臺灣高等法院花蓮分院民事判決 94年度重上字第62號上 訴 人 丙○○
甲○○共 同訴訟代理人 吳明益律師複代理人 林政雄律師被 上訴人 庚○○
丁○○壬○○己○○
乙 ○戊○○兼共同訴訟代理人 辛○○訴訟代理人 林武順律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院中華民國94年9月29日93年度重訴字第49號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於96年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人辛○○應給付上訴人丙○○新台幣陸佰叁拾叁萬肆仟伍佰元，及自民國93年12月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
本判決所命給付，於上訴人丙○○供擔保新台幣貳佰壹拾壹萬壹仟伍佰元後得假執行。
其餘上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第1審及第2審訴訟費用由上訴人負擔百分之53，餘由被上訴人辛○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
(一)按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有同法第255條第1項第2款「請求之基礎事實同一者」之情形，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第446條第1項分別定有明文。所謂「請求之基礎事實同一」者，係指「變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，自屬之」（最高法院91年度台抗字第552號裁定意旨參照）。經查，本件上訴人即追加之訴原告（下稱上訴人）於原審主張被上訴人即追加之訴被告（下稱被上訴人），以辛○○為首，共同侵害上訴人基於買賣契約所享之所有權移轉登記請求權，為此依共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人等負連帶損害賠償責任。嗣上訴本院審理中，上訴人另主張被上訴人辛○○有可歸責於己之債務不履行之事由，爰以先位聲明追加依據民法第348條第1項及民法第229條第1項規定，請求被上訴人辛○○辦理系爭房屋之所有權移轉登記及負債務不履行之損害賠償責任；並以備位聲明追加依據民法第229條第1項及民法第259條規定，請求被上訴人負債務不履行之損害賠償責任及契約解除後之回復原狀義務。被上訴人雖不同意上訴人為訴訟標的之追加，惟原訴與追加之訴，均係就被上訴人是否依誠實信用履行買賣契約而為爭執，二者之訴訟及證據資料有其社會事實上之共通性及關聯性，原來已經進行過之訴訟資料與證據資料亦原有於追加之訴繼續使用之可能性及價值，宜利用同一訴訟程序加以審理，藉以一次解決本件紛爭，俾符訴訟經濟要求，且對於被上訴人程序權之保障亦無不利影響。揆之首開說明，追加之訴與原訴間之基礎事實即屬同一，無須經被上訴人同意，應予准許，合先敘明。
(二)另上訴人於原審請求被上訴人應連帶給付上訴人丙○○新台幣（下同）13,289,000元及自93年12月1日即起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於本審中變更請求利息起算日為85年12月5日，核屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款之規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人丙○○前於民國85年10月4日向被上訴人辛○○購買其所有坐落花蓮縣○○鄉○○路○○○號房屋及其基地 (下稱系爭房地)，並指定房地之所有人應登記於上訴人甲○○名下。依兩造所訂之買賣契約，被上訴人辛○○本應於85年12月5日將所有辦理過戶所需之文件交予上訴人或任代書之被上訴人乙○，且係委託被上訴人辛○○向銀行貸款，詎被上訴人辛○○於收受上訴人之部分買賣價金250萬元後，非但未依約速辦理過戶，尚且與被上訴人乙○勾結，未經上訴人之同意，竟以上訴人甲○○之名義為債務人，逕將系爭房地辦理債權額為720萬元之抵押權予非銀行業之被上訴人庚○○。嗣於89年4月27日復擅將系爭房地設定債權額為200萬元之抵押權予被上訴人丁○○。其後於89年5月
9 日系爭房地雖過戶予上訴人甲○○名下，惟被上訴人辛○○在其先後收取上訴人之買賣價金達600萬元後，竟又以為保障其對上訴人之債權為由，誘使上訴人同意，將系爭房地之產權移轉登記予被上訴人壬○○（即被上訴人辛○○之女）。被上訴人壬○○明知前開移轉登記僅係信託性質，竟將上開土地出賣予被上訴人己○○（被上訴人丁○○之外甥女），意圖從中牟利。而被上訴人戊○○係被上訴人辛○○之妻，且為該集團之成員，負責財務，該集團已脫產至戊○○名下，以避強制執行。是被上訴人等人以辛○○為首，侵害上訴人之權益，致上訴人因而損失達13,289,000元。
二、被上訴人則以：(一)上訴人以被上訴人共同侵權為由，請求應負連帶賠償責任，惟上訴人並未能舉證證明被上訴人如何構成侵權行為。況且，上訴人所主張之侵權行為不僅不成立，而迄至提起本件訴訟時，已逾民法第197條所定之2年之時效期間，亦不得再對被上訴人有所請求。(二)上訴人丙○○與被上訴人辛○○簽訂買賣契約後，並未依約給付價金，屢經催促，亦不予理會，被上訴人辛○○業已依法解除契約，上訴人丙○○自不得再依據該已解除之買賣契約，請求被上訴人辛○○辦理所有權移轉登記等語資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院先位聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人辛○○應將坐落花蓮縣○○鄉○○村○○路○○○號房屋及花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地所有權移轉登記予上訴人甲○○。(三)被上訴人應連帶給付上訴人丙○○13,289,000元及自85年12月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(四)第3項請求願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應連帶給付上訴人丙○○13,289,000元及自85年12月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)第2項請求願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人均於本院答辯聲明：駁回上訴人之上訴及追加之訴。
四、兩造不爭執之事實：
(一)上訴人丙○○於85年10月4日向被上訴人辛○○購買其所有坐落花蓮縣○○鄉○○路○○○號房屋及其基地 (花蓮縣○○鄉○○段○○○號土地)，約定價金1,000萬元。買賣契約約定自備款400萬元，貸款600萬元，貸款600萬元由辛○○負責承貸給上訴人丙○○，上訴人丙○○已付自備款250萬元予辛○○。丙○○並指定房地之所有人應登記於上訴人甲○○名下。
(二)被上訴人辛○○以上訴人甲○○為債務人，於85年12月20日逕將上開房地辦理債權額為720萬元之抵押權予被上訴人庚○○，權利存續期間自85年12月17日起至86年12月16日止。
(三)被上訴人辛○○以自己為債務人，於89年4月25日將上開房地設定債權額為200萬元之抵押權予被告丁○○，存續期間自89年4月24日起至90年4月23日止。
(四)89 年5月9日系爭房地所有權已移轉登記予上訴人甲○○名下，嗣因上訴人丙○○尚有尾款150萬元未付清，被上訴人辛○○經上訴人丙○○同意，於90年9月27日將上開房地之產權移轉登記予被上訴人壬○○。
(五)被上訴人壬○○於93年3月1日以買賣為原因，將317號土地之所有權移轉予被上訴人己○○。
五、是以本件兩造爭執之重點厥為：
(一)被上訴人等是否成立共同侵權行為？
(二)上訴人丙○○與被上訴人間之系爭房地買賣契約是否業經解除？
(三)如系爭買賣契約尚未解除，則出賣人即被上訴人辛○○是否負移轉登記系爭房屋所有權予上訴人甲○○之義務？若系爭買賣契約已解除，則出賣人辛○○與買受人丙○○間之權利義務關係為何？
六、得心證之理由：
(一)被上訴人等是否成立共同侵權行為？
1.被上訴人辛○○有無與被上訴人庚○○共同以在系爭房地上設定抵押權之方法，騙取上訴人之權利或利益？上訴人丙○○主張當初簽訂系爭買賣契約時，說好被上訴人辛○○應代理其向銀行貸款，辛○○卻以不法方法向非銀行之被上訴人庚○○貸款600萬元，並以甲○○之名義為債務人於系爭房地上設定720萬元之抵押權，損害其權利或利益等語。惟查系爭買賣契約僅約定「貸款新台幣陸百萬元正由乙方 (即被上訴人辛○○)負責貸給甲方 (即上訴人丙○○)」，至於應向何人貸款、利率為何，契約均付之闕如，有系爭買賣契約影本1份在卷可參 (地院卷頁6)。上訴人既未能舉證被上訴人辛○○與庚○○有何「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」，或「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人」，致上訴人受有損害之事實存在，依民事訴訟法第277條前段，自應負舉證責任。
2.被上訴人辛○○有無與被上訴人丁○○共同以在系爭房地上設定第2順位抵押權之方法，騙取上訴人之權利或利益？①因債權屬相對權，僅存在於特定當事人間，不具典型之社會
公開性，第三人難以知悉，且同一債務人之債權人有時甚多，若民法第184條第1項前段所稱權利若包括債權，債務人之責任將無限擴大，不符社會生活上損害合理分配原則。為避免干預債務人之意思自由及社會經濟生活之競爭活動，民法第184條第1項前段所稱權利應不包括債權，合先敘明。②查被上訴人辛○○於89年5月9日將系爭房地之所有權過戶予
上訴人甲○○前，於89年4月25日將上開房地設定債權額為
200 萬元之抵押權予被上訴人丁○○，債務人為辛○○之事實，固為兩造所不爭執，惟承前所述，被上訴人辛○○將自己之財產設定抵押權，究難謂係民法第184條第1項前段故意不法侵害債權人丙○○之權利，此或可為上訴人丙○○於嗣後主張權利瑕疪擔保之損害賠償之依據，屬債務不履行之責任，惟上訴人既未能舉證被上訴人有何故意以背於善良風俗方法加損害於上訴人之情事，則被上訴人辛○○與丁○○間自不能構成共同侵權行為。
3.被上訴人辛○○有無與被上訴人壬○○共同騙取上訴人同意移轉登記系爭房地之所有權？①按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重
要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則 (最高法院73年臺上字第4026號、84年度臺上字第2530號、88年度臺上第557號、88年度臺上字第2230號判決參照)。
②查被上訴人辛○○為擔保其能順利取得系爭房地買賣價金尾
款150萬元，乃經上訴人之同意，先將系爭房地以買賣為由，由上訴人甲○○名下過戶至被上訴人壬○○名下，然被上訴人壬○○實際上並未給付任何價金與上訴人甲○○，雙方約定於上訴人給付價金尾款150萬元給被上訴人辛○○後，再將系爭房地過戶與上訴人之事實，屬「信託的讓與擔保」法律關係，業經法院於花蓮地院92年度花簡字第280號、93年簡上字第9號民事訴訟中認定。依據前述法理，上訴人再為反於該項法院認定之主張，而陳稱被上訴人辛○○與壬○○共同騙取上訴人過戶之權益，即屬無據。
4.被上訴人壬○○有無與被上訴人己○○共同以欺罔之方法騙取上訴人之權利或利益？①上訴人主張被上訴人壬○○與己○○共同明知系爭房地係上
訴人甲○○移轉信託登記予壬○○所有，壬○○與己○○彼此間並無買賣關係存在，竟於民國93年2月23日虛偽訂立買賣契約、土地所有權移轉契約書、土地登記申請書，於同年月27日，委託不知情之黎惠榕代書向花蓮縣花蓮地政事務所送件，使該地政事務所承辦人員，將此不實之事項，於同年3月1日過戶登記予己○○，登載於所掌之土地登記簿內等情，經花蓮地院95年度簡上字第124號判決被上訴人壬○○與己○○2人共同犯刑法第214條使公務員登載不實罪確定，堪信為真實。
②惟系爭房屋係上訴人甲○○信託登記為被上訴人壬○○所有
，已如前述。被上訴人壬○○違背信託契約之內部約定，處分信託財產之行為，固係債務不履行，而侵害甲○○本於信託讓與擔保契約請求被上訴人壬○○移轉系爭房屋所有權之債權，但就外部關係而言，被上訴人處分其名下之財產，尚難謂係不法行為，法律既另有關於債務履行之規定，故有關侵權行為之規定，於債務不履行不適用之，是上訴人據以請求侵權行為損害賠償，難認有理。
5.被上訴人乙○及戊○○有無與其他共同被上訴人以欺罔之方法騙取原告之權利或利益？上訴人主張買賣雙方約定將過戶資料交由代書即被上訴人乙○保管，將系爭房地辦理過戶給上訴人甲○○，詎被上訴人乙○非但未辦理過戶，且未經上訴人同意，與被上訴人辛○○將過戶資料拿去向被上訴人庚○○抵押借錢；另戊○○係被上訴人辛○○之妻，負責財務，該集團已脫產至戊○○名下，以避強制執行等情，然原告未能舉證證明前開各個被上訴人之侵權行為成立，已如前述，亦始終未能陳明及舉證被上訴人乙○、戊○○如何與被上訴人辛○○共同侵害上訴人之權益，其空言指述，本院自難遽以採信。從而，上訴人依侵權行為之法律規定請求被上訴人連帶給付13,289,000元，及自85年12月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
(二)系爭買賣契約是否已經解除？查出賣人即被上訴人辛○○已於89年5月9日依約將系爭房地移轉登記於上訴人甲○○名下，惟買受人即上訴人丙○○迄今尚有150萬元尾款未付清等情，為兩造所不爭執。又系爭土地設定與庚○○及丁○○之抵押權，分別於93年3月24日及93年8月21日塗銷；另被上訴人辛○○之債權人丁○○雖於93年5月10日聲請花蓮地院民事執行處執行拍賣系爭房屋，惟丁○○業於94年11月15日具狀向該院民事執行處撤回上開強制執行，且該強制執行程序撤回後，系爭房地上已無抵押權之設定存在，有花蓮縣花蓮地政事務所就系爭土地抵押權塗銷證明1份在卷可參 (本院卷上訴人上證2)，且為兩造所不爭執。是系爭房地遭強制執行拍賣而由第3人取得權利之可能業已排除，則被上訴人辛○○分別以花蓮七支郵局第184號、192號存證信函於94年11月21日、94年11月29日催告上訴人丙○○於7日內付清價金尾款，上訴人丙○○自無從再依民法第368條第1項之規定，拒絕價金尾款之給付。上訴人丙○○逾期未為給付，則被上訴人辛○○依民法第254條之規定，以花蓮七支郵局第198號存證信函，於94年12月7日向上訴人丙○○解除系爭買賣契約，即屬有據 (本院卷被上訴人補證1號)。
(三)契約解除後，上訴人請求回復原狀及違約金是否有理由？
1.上訴人丙○○已給付被上訴人辛○○訂金50萬元、第1期及第2期款各100萬元，共計250萬元；其餘付款均以月為單位，按月付7萬6千元、或7萬元、或4萬元，共計3,434,500元一情，為兩造所不爭執。惟其中上訴人按月支付共計3,434,500元部分，被上訴人辛○○主張係作為清償其代理丙○○向庚○○貸款600萬元之利息用，上訴人則主張係作為清償系爭買賣契約價金用，並否認辛○○代理其與庚○○間600萬消費借貸契約之成立 (見兩造同意引用之本院95年重上字第47號96年1月9日言詞辯論筆錄)。
2.消費借貸契約為要物契約，須貸與人確有交付款項予借用人為生效要件。如未交付金錢或其他代替物，縱令雙方當事人就借貸之情事，相互表示意思一致，消費借貸之法律關係仍無由成立。查上訴人丙○○否認被上訴人辛○○代理其向庚○○借用600萬元作為清償買賣價金之用，且被上訴人辛○○就受庚○○交付該筆600萬元貸款之事實稱「當時庚○○每次拿100萬元，也有200萬元，加起來5、6次，總共600萬元，都是現金，所以沒有什麼證明」 (見兩造同意引用之本院95年重上字第47號96年1月9日言詞辯論筆錄)，自應由被上訴人辛○○就受庚○○交付600萬元貸款之事實負舉證責任，而認系爭消費借貸契約不成立。則上訴人按月付給被上訴人丙○○共計3,434,500元部分，應認為係作為清償系爭買賣契約價金之用。
3.按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之，為民法第259條所明定。上訴人於被上訴人辛○○依法解除系爭買賣契約後，本於民法第
259 條第1款之規定，請求被上訴人辛○○返還已付價金5,934,500元 (2,500,000+3,434,500=5,934,500)，自屬有據。又依民法第259條第2款之規定，契約解除時，當事人所受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。上訴人雖於上訴後擴張聲明，請求利息自85年12月5日起算，惟上訴人不能證明其受領前開價金之時點，是本院認應以上訴人於原審請求被上訴人辛○○給付自93年12月1日即起訴狀繕本送達之翌日起算之利息為有理由。
4.按解除權之行使，不妨害損害賠償之請求，民法第260條定有明文。是違約之當事人於契約解除前所負之遲延賠償責任，並不因契約經合法解除而得免除。次按民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之 (最高法院79年台上字第1612號判例要旨參照)。經查系爭買賣契約條款第8條約定違約條件：「乙方 (即被上訴人辛○○)... 如不照約履行移交，或... 不克如期辦理產權移轉登記而違約者，除將經收價款退還外，併應賠償已經收價款同額之違約金與甲方 (即上訴人丙○○)」，有系爭買賣契約影本1份在卷可稽（地院卷頁7）。又依兩造所訂之買賣契約第5條約定，被上訴人辛○○本應於85年12月5日將所有辦理過戶所需之文件交與上訴人丙○○或任代書之被上訴人乙○，詎被上訴人辛○○於收受上訴人之部分買賣價金250萬元後，非但未依約速辦理過戶，遲至89年5月9日始將系爭房屋所有權登記予上訴人丙○○指定之上訴人甲○○名下，是系爭買賣契約雖於94年12月7日經被上訴人辛○○合法解除，上訴人仍得依前揭約定，請求被上訴人丙○○給付違約金5,934,500元。惟本院審酌被上訴人辛○○於85年間即將系爭房地交付上訴人使用，迄今已逾10年，認上訴人主張依約應罰與已付價金同額之違約金，核屬過高，爰予酌減違約金至40萬元。上訴人逾此範圍之請求，則不應准許。
七、綜上所述，上訴人丙○○本於民法第259條第1款、第2款之規定及系爭契約之約定，請求被上訴人辛○○返還所付價金及給付懲罰性違約金計6,334,500元 (5,934,500+400,000=6,334,500) 以及自93年12月1日即起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許，爰由本院予以廢棄改判；逾此部分所為請求，則為無理由，應予駁回。又上訴人就其勝訴部分，陳明願供擔保為准假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項、第390條第2項，判決如主文。，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 23 日
民事庭審判長法 官 謝 志 揚
法 官 賴 淳 良法 官 林 慶 煙右正本係照原本作成。
上訴人不得上訴，被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
法院書記官 林 明 智中 華 民 國 96 年 1 月 23 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一(第一項、第二項)：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬委任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。