臺灣高等法院花蓮分院民事判決 95年度上字第17號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 簡燦賢律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 張秉正律師當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國95年3月20日臺灣花蓮地方法院93年度訴字第54號第一審判決提起上訴，本院於95年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將上訴人所有坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號、1121號土地（下稱：系爭2筆土地）登記權利價值本金最高限額1,800萬元，存續期間87年6月25日至90年6月24日、設定義務人游象護，權利範圍全部之抵押權登記塗銷。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠桃園縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地，係游象護於42年9月
30日取得，嗣於73年10月19日以買賣為由，移轉予被上訴人，被上訴人當時尚未滿24歲，豈有資力取得？而前揭土地係於81年1月出售予李元生，同年2月游象護又向練映箕購買系爭2筆土地，雖以被上訴人名義向練映箕付款，惟該筆款項本係游象護所有，被上訴人與游象護間並沒有消費借貸關係存在。
㈡依卷附之被上訴人乙○○與游象護之協議書，其上記載製作
日期為81年1月6日，其內容提及購買花蓮之土地游象護向乙○○借款1,800萬元，如游象護本人再有不當行為或乙○○的權益受到損害時，除了無條件過戶花蓮所購買之土地予乙○○外，還要游象護返還1,800萬元；另內容不因為父子關係，游象護必須無條件將土地設定1,800萬元之抵押權予乙○○。惟系爭抵押權卻於事隔6年後之87年6月25日始設定，顯見前開協議書係87年6月間始以倒填年月日之方式製作，目的係在牽制王吳珠、劉麗華。
㈢系爭抵押權權利存續期間及清償日期均到90年6月24日止，
屆期游象護並未還錢，也未往生，被上訴人不但未依協議內容請求游象護過戶系爭土地，亦未聲請拍賣抵押物，顯見協議書並非真實。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠最高限額抵押權所擔保之債權範圍，並不以該債權於抵押權
設定登記同時發生者為限，嗣後所為之抵押權設定登記，用以擔保以前已發生之債權，亦無不可。
㈡游象護於81年間，確有向被上訴人借款2,000萬元，以支付
購買系爭2筆土地之出賣人練映箕，此有被上訴人提出其所簽發，付款人分別為彰化商業銀行、台灣銀行桃園分行，帳號分別為6213-6、4715-9，發票日分別為81年1月7日、81年1月27日，票號分別為0000000、178131，票號金額各為500萬元、800萬元之支票2紙，及台灣銀行81年3月24日、金額700萬元之送金簿1件，核與游象護與練映箕所簽訂之買賣契約書付款時間、金額相符，復有被上訴人與游象護簽訂之協議書1件可證。參以前蘆竹段392-16地號土地確實被上訴人所有，並出賣予李元生，故被上訴人將其出售蘆竹段392-16地號土地所獲取之價金，借貸予游象護，用以支付游象護向練映箕購買系爭2筆土地，及重測前花蓮縣○○鄉○○段3833-5、3834-2地號土地及其上建物之價款。則游象護因其尚積欠被上訴人之借款債務，於87年6月26日為擔保用，將其所有系爭2筆土地設定抵押權予被上訴人，該抵押權設定係從屬於原先被上訴人對游象護之借款債權而存在，自無欠缺抵押權之從屬性。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、上訴人於原審起訴主張，被上訴人與訴外人即其父游象護間並無借貸關係，詎游象護竟將系爭2筆土地設定抵押權予被上訴人，上訴人已自訴外人王吳珠及劉麗華處取得系爭2筆土地之所有權，爰起訴請求塗銷土地抵押權設立登記。被上訴人則以其與游象護間，確有消費借貸關係存在，游象護為擔保被上訴人之借款債權，始將系爭2筆土地設定抵押權予被上訴人，並非虛偽等節資為抗辯。
二、被上訴人借予游象護，用來支付予出賣人練映箕之2000萬元，係被上訴人出售其所有座落桃園縣○○鄉○○段392之16
地號之土地所取得之價金，而該筆土地係游象護於73年9月間，以買賣為名義，移轉予被上訴人等節，為被上訴人所不爭執，且有該筆土地買賣契約書乙紙在卷可稽。茲有疑問者為被上訴人是否為該筆土地之實質所有權人？按主張通謀虛偽意思表示者，應負舉證責任。上訴人主張斯時被上訴人年僅24歲，何來資力購買前開土地，經本院函調該筆土地買賣資料，雖因逾保存期間而不可考，然參酌前開土地座落於桃園縣○○鄉○○段，衡情於73年間尚屬荒蕪之地，土地價值不至於太高，此亦可從土地登記簿謄本上記載游象護於71年間以上開土地設定抵押權，向蘆竹鄉農會僅借得38萬元可知，因此，被上訴人是否因當時尚年輕，即認為無資力支付價金購買上開土地，故其與游象護間之買賣為通謀虛偽行為？上訴人該項主張尚難認為已盡舉證責任。何況，證人李元生於原審到庭證稱係被上訴人出售前開土地予伊等人，若前開土地確為游象護所有，為何不見游象護出面阻止？益證前開土地確屬被上訴人所有。至上訴人主張協議書之記載係倒填日期等節，並未舉證以實其說，而系爭抵押權權利存續期間屆滿未獲清償，被上訴人未請求游象護過戶系爭土地，亦未聲請拍賣抵押物，亦屬被上訴人權利行使之選擇，尚難即謂協議書係虛偽。
三、按最高限額之抵押契約，指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保過去（過去所負現在尚未清償）、現在已發生及將來可能之債權之抵押權設定契約。換言之，抵押權之設定，固以有抵押債權存在為必要，惟該抵押債權並非必須與抵押權設定登記同時發生，亦即以嗣後所為之抵押權設定登記，用以擔保以前已發生之債權，亦無不可。被上訴人就系爭2筆土地所設定之最高限額抵押權存續期間自87年6月25日至90年6月24日止，有系爭2筆土地之土地登記謄本2件在卷可參。雖被上訴人與游象護間之消費借貸關係發生於系爭抵押權存續期間前之81年間，然游象護迄至系爭抵押權設定登記時（即87年6月26日），尚未清償上開借款，揆諸前開說明，被上訴人對游象護之前述消費借貸債權，自屬於系爭抵押權擔保範圍內。
四、綜上，被上訴人主張其與訴外人游象護間存有消費借貸債權，游象護為擔保該筆借款債權，始提供系爭2筆土地設定最高限額抵押權，原審認被上訴人與游象護間之抵押權存在，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 4 日
審判長法 官 謝志揚
法 官 蔣有木法 官 湯文章上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20內向本院提出上訴狀。未表明上訴理由者，應於上訴後20內向本院提出上訴理由狀 (須按他造人數提出繕本)。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官 李德霞中 華 民 國 95 年 8 月 4 日附註：民事訴訟法第466條之1 (第1項、第2項)：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。