臺灣高等法院花蓮分院民事判決 95年度上字第34號上 訴 人 乙○○
3號訴訟代理人 鍾年展律師被上訴人 甲○○當事人間請求返還價金事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院中華民國95年5月8日94年度重訴字第41號第一審判決提起上訴，本院於96年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人部分
一、聲明：㈠原判決廢棄；㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與第一審判決相同茲予引用外，另補稱：㈠被上訴人於原審先位聲明係主張門牌號碼花蓮市○○○街○○
號建物及土地（下稱：系爭房地）有漏水之重大瑕疵而行使法定解除權。備位聲明始主張依94年2月1日之調解筆錄行使合意解除買賣契約，原審逕為變更審理順序，就合意解除買賣契約部分先為審理，訴訟程序有重大瑕疵。
㈡94年2月1日兩造於消費者保護官前之調解，並未依消費者保
護法第46條第2項準用鄉鎮市調解條例第22條至第26條之規定送請管轄法院核定，尚未成立生效。則調解內容所載之條件，既未成立生效，難認當事人間已有合意，原判決認兩造已有解除契約之合意，尚有誤會。
㈢依調解筆錄第6點「以上因相對人瑞鴻房屋及相對人乙○○
對前揭第五點仍有歧見致本件無法達成調解成立」，所謂「本件」無法調解成立，係指調解過程到最後仍因某項爭執無法擺平，導致當日所為全部調解內容均不成立而言，原判決竟以調解筆錄第5項委賣部分未達成合意，應不影響兩造第1項之約定，所為之判斷，與事理有違。
㈣按契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成
前，推定其契約不成立，民法第166條定有明文。被上訴人既然就系爭購屋爭議向花蓮縣消費爭議調解委員會申請調解，並經上開委員會受理後定期調解，兩造並依委員會所訂94年2月1日到場調解，故有關調解成立與否，自應依兩造約定之方式即前述消費者保護法第46條之規定，於調解成立時，正式作成調解書，並由兩造及出席調解委員親自簽名、蓋章或按指印，系爭調解筆錄未經上訴人簽名，也未正式製作調解書及送管轄法院審核，在此方式未完成前，尚難認兩造有合意解除買賣契約。
三、證據：爰用第一審判決所載。
貳、被上訴人部分
一、聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決相同茲予引用外，另補稱：㈠兩造於94年2月1日在消費者保護官前之調解，確已達成上訴
人同意將系爭房屋買回之合意，係因打字人員打字速度過慢，而上訴人因趕火車先行離開，始未在調解筆錄上簽名。
㈡系爭房屋有漏糞之重大瑕疵。
三、證據：爰用第一審判決所載。理 由
壹、程序部分上訴人於本院言詞辯論時主張原判決未依被上訴人請求依法定解除權解除契約，並回復原狀之先位聲明為裁判，逕就請求依和解契約行使解除權之備位聲明裁判，訴訟程序有重大瑕疵，請求廢棄原判決發回原法院更為裁判。經查，被上訴人於原審起訴時，原係主張系爭房地有重大瑕疵行使法定解除權解除買賣契約，請求返還買賣價金，並請求損害賠償。嗣於95年3月2日言詞辯論時，上訴人訴訟代理人除仍依據法定解除權外，另請求履行調解契約，變更訴之聲明為上訴人給付之同時，被上訴人應將系爭房屋移轉予上訴人。核其訴之聲明雖有不同，然請求之基礎事實同一，應屬合法之訴之變更。且該日變更之訴，被上訴人主張行使法定解除權及，請求履行調解契約，係不同之攻擊方法，該二項主張並非立於先後位訴之關係，非屬於訴之預備合併，故原審法官當庭公開心證，裁示：被上訴人未能證明系爭房地有重大瑕疵而有法定解除權，故請兩造就備位即和解契約部分為攻防（原審卷第83頁），嗣後所進行之訴訟程序，包括爭點整理，皆在於和解契約是否成立，於法並無違誤。
貳、得心證之理由
一、被上訴人於原審起訴主張向上訴人購屋並已交付價金，惟上訴人交付之系爭房屋有重大瑕疵，經兩造於94年2月1日在花蓮縣消費爭議調解委員會調解後，合意解除契約，約定上訴人同意返還價金550萬元予被上訴人，被上訴人願於受領同時，將系爭房地移轉登記予上訴人，惟上訴人嗣後拒絕履約，爰起訴請求上訴人履約。上訴人則以並未在調解筆錄上簽名，故94年2月1日調解未成立，系爭買賣契約並未解除，不同意返還價金等語置辯。因此，本件之爭點在於上訴人與被上訴人是否於94年2月1日合意解除系爭買賣契約？
二、證人即花蓮縣政府消費者保護委員會消保官危正美於原審到庭結證稱：「94年2月1日當天開第3次協調會，當天兩造就調解筆錄上第1點到第4點有合意，但第5點沒有合意，因此當天調解沒有成立，當時乙○○先生說有事要先離開，所以沒有簽名。」等語（原審卷第70頁），且為兩造所不爭執，並與被上訴人提出之花蓮縣消費爭議調解委員會調解筆錄所載：「一、相對人乙○○同意按照原成交價格550萬元整，買回系爭房屋（花蓮縣花蓮市○○○街○○號）…四、瑞鴻房屋同意無息返還系爭房屋之仲介費用5萬5千元整予申請人甲○○…。五、於上述第1點至第4點之條件成就時，相對人乙○○同意並承諾半年內將系爭房屋，仍交由瑞鴻房屋按原成交價格550萬元整委賣。六、以上因相對人瑞鴻房屋及相對人乙○○對前揭第五點仍有歧見，致本件無法達成調解成立。」等語相符，堪屬實在。
三、上訴人雖主張調解筆錄未經簽名及送經法院核定，尚未完成法定方式，不生效力。惟調解筆錄，法無明文必須符合一定之方式，始能成立，本件調解係依消費者保護法之規定，由花蓮縣政府消費者保護委員會消保官作成調解筆錄，亦同此適用，縱使因消費爭議所作成之調解書，依消費者保護法第46條第2項準用鄉鎮市調解條例第22條至第26條之規定須送請管轄法院核定，亦僅經法院核定之調解書具有與確定判決同一效力之效果，並不影響未經法院核定之調解書仍具有契約之效力。因此，兩造已於94年2月1日合意解除買賣契約，縱使上訴人未在調解筆錄上簽名，亦不影響解除契約之效力，系爭買賣契約已生解除之效力。上訴人主張調解筆錄未完成法定方式，不生效力云云，尚無可採。
四、上訴人另主張依調解筆錄第6點記載，所謂「本件」無法調解成立，係指全部調解內容均不成立而言。按法律行為為可分，一部分無效或不成立，並不影響他部分之成立或生效。系爭調解筆錄，係因原審被告黃春銘及上訴人間，對上訴人是否仍要將系爭房屋交由黃春銘委賣乙節（即調解筆錄第5點），致無法達成協議等情，業經證人危正美證述明確，且為兩造所不爭執。惟綜觀系爭調解筆錄內容第1至4點均針對上訴人約定，第5點始涉及前述4點條件成就後，是否再將系爭房屋交予黃春銘委賣，該調解筆錄約定內容事項，系屬可分，且系爭買賣契約乃存在上訴人與被上訴人間，就系爭契約之解除與否，與黃春銘無涉，無需黃春銘之參與或同意，故縱上訴人與黃春銘間就再度委賣部分無法達成合意，亦不影響兩造間所生解除契約之合意。故調解筆錄第6點記載之「本件」應係指第5點而言。上訴人主張係指全部調解內容均不成立云云，不可採信。
五、綜上，被上訴人依據調解筆錄所載合意解除系爭買賣契約，並回復原狀，請求上訴人應給付被上訴人550萬元，並於上訴人給付同時，被上訴人應將門牌號碼花蓮市○○○街○○號建物及所坐落之基地移轉登記予上訴人所有，為有理由。原審命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、至於被上訴人於原審另請求上訴人損害賠償部分，未據原審判決，應另由原審補充判決。另被上訴人並未請求宣告假執行，自不生預供擔保免為假執行之問題，均附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 4 日
審判長法 官 謝志揚
法 官 蔣有木法 官 湯文章以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由狀 (須按他造人數提出繕本)。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官 李德霞中 華 民 國 96 年 5 月 4 日附註：民事訴訟法第466條之1 第1項、第2項：
對於第2審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、3親等內之血親、2親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第3審訴訟代理人。