臺灣高等法院花蓮分院民事判決 95年度上字第50號上 訴 人 家康建設股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 魏辰州律師被上訴人 長隆水泥股份有限公司
樓法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃健弘律師複代理人 曾泰源律師上列當事人間請求確認地上權存在事件，上訴人對於中華民國95年6月9日臺灣花蓮地方法院93年度訴字第86號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡確認第三人臺灣川源營造股份有限公司對於被上訴人長隆
水泥股份有限公司所有之坐落花蓮縣花蓮市○○段1224、1224-1地號土地之地上權存在。
㈢第一、一審訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同茲予引用外，另補陳：
（一）本件訴訟標的係確認上開土地之地上權，而被上訴人於68年11月17日曾與案外人康德興就含系爭之土地簽「土地租賃契約書」，其租金現仍係以被上訴人積欠康德興債務新台幣（以下同）18,650,000之利息（年租百分之5利率計算）即932,500元抵充，故本件應以起訴時之年租金即932,500元計算，而依民事訴訟法第77-4條規定，康德興向被上訴人承租之土地總面積為193,396.13平方公尺，即每平方公尺年租金5元，系爭土地面積為16,026.32平方公尺，其一年租金之15倍為1,201,974元，本件訴訟標的價額應依此方式計算。
（二）建築法第11條第1項、第4項分別規定所稱建築基地，為供建築本身所占之地面及其所應留設之法定空地。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用。查分割前花蓮市○○段○○○○號土地面積為16,026.32平方公尺，復依花蓮縣政府建設局所核發之系爭建物使用執照之記載，系爭建物之基地面積為16,149平方公尺，法定空地面積為4,844平方公尺。揆諸前開建築法規定及最高法院（86年台上字第2669號判決）裁判意旨，系爭建物坐落之建築基地所應預留之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用。然被上訴人竟於94年5月16日本件起訴後，將系爭花蓮市○○段○○○○○號土地另行分割出1224-1地號土地，並主張系爭建物地上權應限於其所佔用之範圍云云，不僅於法顯屬無據，其所為分割行為顯出於損害上訴人之權益為其主要目的，亦與民法第148條規範意旨相悖。因變更後之聲明仍基於同一基礎事實，且為起訴後因情事變更所不得不然，爰依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2、4款規定變更追加訴之聲明。
（三）按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。土地法第104條第1項固定有明文，惟同條第2項前段亦規定：優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。經查：受被上訴人長隆公司委託處理系爭土地遭人佔用之訴外人康德興於82年間上訴人向第三人川源公司買受系爭建物之際，即已受告知而得知買賣契約之內容，康德興並曾多次告知被上訴人長隆公司之負責人，然被上訴人長隆公司從未表示欲行使其優先購買權，此觀諸證人康德興於原審證稱其不只一次告知被上訴人長隆水泥股份有限公司之董事長，但當時被上訴人董事長游乙○○認其尚未履行委任書上第一項將該70幾筆土地變成工業用地，故連委任書第二項之費用都不願付等語益明。又本件自93年4月14日起訴後，被上訴人亦已知悉系爭建物買賣事宜，然時隔2年之久，均未表示欲行使其優先購買權。揆諸前開土地法第104條第2項前段規定，其優先權顯已視為放棄。是原判決以上訴人與第三人川源公司就系爭建物之買賣契約不得對抗被上訴人為由，認定上訴人就系爭地上權是否存在一事無確認利益云云，顯非適法。
（四）且系爭房屋買賣時，本應將地上權移轉給上訴人，惟因被上訴人不同意而無法辦理，第三人川源公司目前仍願將地上權移轉登記給上訴人，依地政登記程序，被上訴人應同意川源公司辦理法定地上權登記後，川源公司方能將地上權移轉登記予上訴人，若本件確認後，即可代位川源公司提起辦理法定地上權登記之訴訟，故本件有確認之利益。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同茲予引用外，另補陳：
（一）被上訴人為系爭土地之所有權人，故當第三人川源公司出賣系爭土地上之廠房時，被上訴人即有依同樣條件優先購買之權利，出賣人川源公司本應依土地法第104條規定通知被上訴人優先購買，惟該公司事實上未曾通知被上訴人，則縱與上訴人間之買賣為實在，對被上訴人而言仍屬無效（最高法院67年台上字第479號判例參照），從而，上訴人就該廠房之基地自無任何權利可言。另上訴人雖提出被上訴人委任書乙紙，欲證明曾將出賣系爭廠房之事實通知被上訴人，惟該委任書並未見被上訴人有委任證人康德興出售系爭土地之記載，更無委任康德興買受系爭土地之系爭廠房，實無法以該委任書證明川源公司曾通知被上訴人出賣系爭廠房之情，況川源公司之負責人簡家富於原審亦證稱其並未將系爭廠房出售上訴人之事通知被上訴人，益證川源公司並未為上開通知。
（二）上訴人提起本件訴訟，欠缺即受判決之法律上利益。按上訴人主張川源公司係依民法第876條規定取得對系爭土地之法定地上權。惟此種依法律規定所取得之不動產物權，必須經過登記始得處分，此觀民法第759條規定甚明，即上訴人之主張若屬實在，尚應請求川源公司辦理地上權之設定及移轉登記，始能取得對系爭土地之使用權，故上訴人提起本件訴訟，顯然不能解決其所主張之使用權問題，亦即無法除去私法上地位受侵害之危險，依最高法院42年台上字第1031號判決意旨，自屬欠缺確認之利益。
（三）川源公司並未取得對系爭土地之法定地上權。民法第876條關於法定地上權之規定，僅適用於「設定」之抵押權，此觀最高法院57年台上字第1303號判例意旨甚明。茲上訴人既主張川源公司所取得者為法定抵押權，因此項權利並非由當事人以物權行為設定，自不得依上開民法規定而取得法定地上權。至於上訴人主張類推適用該規定乙節，顯然違背物權法定主義。
（四）縱認川源公司就系爭土地取得法定地上權，其範圍應僅限於該廠房所及之基地。依民法第513條規定，法定抵押權之標的物係承攬「工作所附之定作人之不動產」，故川源公司承攬建造前述廠房，就廠房本身有法定抵押權，但不及於土地，則上訴人主張川源公司行使法定抵押權，並將系爭土地一併拍賣一節，自有未合。再者，若認川源公司因該法定抵押權進而亦取得法定地上權，其法定地上權自僅及該廠房佔用範圍內之基地，而不及於其他，是上訴人請求確認就系爭土地全部均有地上權存在，仍非正當，且無理由。
（五）本件上訴人未證明川源公司有讓渡法定地上權之意思表示。且川源公司能否取得法定地上權亦有疑，其取得於法無據。縱川源公司取得法定地上權，但其僅建物移轉予上訴人，惟斯時依法本無地上權取得之登記，則建物既已移轉予上訴人，川源公司之地上權於不動產移轉時，已不存在，更無法再依川源公司名義請求被上訴人移轉登記地上權，遑論上訴人可代位乃至確認者為「過去」權利之利益。故本件無確認之利益，蓋即使確認川源公司就系爭土地有地上權，被上訴人亦不因而負有協同上訴人辦理法定地上權之義務。
理 由
壹、程序部分：
一、本件訴訟標的價額之計算，原審以川源公司於67年9月22日之不動產移轉權利證明書上所載系爭土地上建物之承受價格1,753,374元為基準，此核與民事訴訟法第77條之1第2項及同條之4之規定不合。經上訴人提出以系爭土地曾有之租約及租金為計算方式，本院認符合上開規定，故本件訴訟標的價額之計算應以訴外人康德興曾承租含系爭土地之每平方公尺年租金5元（系爭土地面積為16,026.32平方公尺），即1年租金之15倍，為1,201,974元為本件訴訟標的價額。
二、上訴人於上訴後變更其聲明，將原「確認第三人臺灣川源營造股份有限公司對於被上訴人長隆水泥股份有限公司所有之坐落花蓮縣花蓮市○○段○○○○○號土地之地上權存在。」追加為「確認第三人臺灣川源營造股份有限公司對於被上訴人長隆水泥股份有限公司所有之坐落花蓮縣花蓮市○○段1224、1224-1地號土地之地上權存在。」，惟其請求之基礎事實同一，且經被上訴人同意，依民事訴訟法第446條第1項及同法第255條第1項第2、4款之規定，得為訴之變更。
貳、實體部分：
一、本件經本院審理結果，認第一審判決駁回上訴人確認川源公司與被上訴人間就坐落花蓮縣花蓮市○○段1224、1224-1地號土地之地上權存在之訴，經核其結論並無不當，應予維持，除引用第一審判決所記載之事實、理由及證據（如附件）外，另補充理由如下：
（一）系爭土地上之建物既為第三人川源公司行使法定抵押權而承受，則川源公司於82年間欲將系爭建物出售時，依土地法第104條規定，自應通知有優先購買權之基地所有權人即被上訴人，本件被上訴人既爭執川源公司出售系爭建物時未依上開規定通知，而上訴人所舉之證人康德興除係於82年間擔任上訴人公司之董事長外，且所提之委任書僅得證明康德興曾與被上訴人公司之負責人訂約，受委託將包括系爭土地在內之土地恢復工業用地，並清理地上佔有人及鑑界等事宜，並無法證明康德興有受委託處理系爭土地之買賣事宜，更何況系爭建物出售前應為通知者為川源公司，惟依川源公司之法定代理人簡家富於原審亦證稱並未依土地法第104條規定通知被上訴人系爭建物出售之事宜，則受被上訴人委託處理其他事務之康德興如何受優先購買之通知？故本件並無法證明川源公司曾依土地法第104條規定通知優先買權人即被上訴人系爭建物出售事宜。至上訴人買受系爭土地後被上訴人何時知悉，尚不影響被上訴人上開權利之行使，亦無法依此推論被上訴人已有土地法第104條第2項前段規定之放棄優先購買權之意思。是原審認上訴人與第三人川源公司就系爭建物之買賣契約，依土地法第104條規定不得對抗被上訴人，確屬的論。
（二）況本件上訴人川源公司縱得取得法定地上權，惟於系爭建物買賣時，僅將系爭建物移轉登記予上訴人，依民法第
758 、8 76條規定，法定地上權仍以登記為生效要件，川源公司出售系爭建物時既無法定地上權之登記，且建物亦已移轉予上訴人，川源公司自無從將其未有之法定地上權移轉予上訴人，上訴人亦無法依川源公司名義請求被上訴人移轉登記地上權。故本件縱使得確認川源公司就系爭土地有地上權，被上訴人亦不因而負有協同上訴人辦理法定地上權之義務，故上訴人請求確認川源公司對系爭土地有地上權存在，即屬無據。
（三）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經本院斟酌後，認於判決結果不生影響，爰不一一論述，並予敘明。
二、綜上所述，原審以上訴人與川源公司就系爭建物之買賣不得對抗被上訴人，上訴人無主張就系爭土地有地上權為由，而判決駁回上訴人之請求，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，應予駁回。
三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第454條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 9 日
審判長法 官 何方興
法 官 林鳳珠法 官 王紋瑩以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
書記官 吳家瑩中 華 民 國 96 年 11 月 9 日（附件）臺灣花蓮地方法院民事判決 93年度訴字第86號原 告 家康建設股份有限公司
設花蓮市○○○街○○○號法定代理人 甲○○ 住同上訴訟代理人 魏辰洲律師被 告 長隆水泥股份有限公司
設台北市○○區○○路四段122巷54號3樓法定代理人 乙○○ 住同上訴訟代理人 黃健弘律師上列當事人間請求確認地上權存在事件，本院於中華民國95年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
壹、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：
（一）被告公司於民國64年間委託訴外人臺灣川源營造股份有限公司（下稱川源公司）於被告公司所有坐落花蓮市○○段○○○○○號土地（重測前為德興段708地號土地，下稱系爭土地）上承建鋼筋混凝土鋼架屋頂廠房2棟（建號為花蓮市○○段○○○號、271之1號，門牌號碼均為花蓮市國福120號，下稱系爭建物）。嗣因被告公司未依約給付承攬報酬，川源公司行使法定抵押權，聲請裁定拍賣抵押物，經本院以66年度拍字第90號裁定准許確定後，川源公司乃持上開拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請本院民事執行處拍賣系爭建物及土地，由本院民事執行處以67年度執字第495號執行事件受理，惟因無人應買，川源公司遂依法承受取得系爭建物所有權，並轉賣予原告公司，則原告公司依民法第876條之規定，就系爭土地已取得法定地上權，縱認本件情形與民法第876條規定並不全然相符，亦應類推適用民法第876條之規定，而認原告公司就系爭土地有法定地上權存在。詎被告公司竟以原告公司所有系爭建物無權占用系爭土地為由，要求原告公司將系爭建物遷離系爭土地，顯係因川源公司對於被告公司所有之系爭土地之法定地上權存否不明確，致原告公司在私法上之地位有受侵害之危險，如川源公司就被告公司所有之系爭土地已依法取得法定地上權，則原告公司向川源公司買受取得坐落系爭土地上之系爭建物後，自屬有權使用系爭土地之人，而原告私法上地位所受侵害之危險，即得以對於被告之確認判決除去，為此請求確認川源公司對於被告公司所有系爭土地之地上權存在。
（二）對被告抗辯所為之陳述：⒈於82年間原告公司向川源公司買受系爭建物之際，受被
告公司委託處理系爭土地遭人占用之訴外人康德興，即已受原告公司及川源公司之告知而得知買賣契約之內容，惟被告公司從未表示欲行使其優先購買權，則依土地法第104條第2項前段之規定，其優先購買權已視為放棄，是被告公司之抗辯，洵無足採。
⒉按法定地上權之範圍並未限於房屋本體所占用之範圍，
此觀諸民法第876條規定自明，故被告公司主張系爭地上權應限於系爭建物所占用之土地範圍，顯屬無據。
（三）並聲明：確認川源公司對於被告公司所有坐落花蓮市○○段○○○○○號土地之地上權存在。
二、被告則以：
（一）本件原告公司主張川源公司係依民法第876條規定取得對系爭土地之法定地上權，則原告公司向川源公司買受系爭建物時，本應要求川源公司完成法定地上權之登記，再將之移轉登記予原告公司，以使原告公司取得合法使用系爭土地之權源，始能解決其使用系爭土地之問題，而非提起本件訴訟。且本件訴訟縱原告公司獲得勝訴，原告公司仍未取得川源公司之法定地上權，則原告公司所謂私法上地位有受侵害之危險，即不能因本件訴訟而除去，原告起訴顯然欠缺即受確認判決之法律上利益，應予駁回。
（二）民法第876條之規定，僅適用於意定抵押權，而無法定抵押權之適用，故本件原告公司主張川源公司行使承攬人之法定抵押權而拍賣系爭建物，既非意定抵押權，自無民法第876條規定之適用。
（三）我國民法採物權法定主義，既不得創設物權，亦禁止以類推適用方法而創設地上權，是原告公司主張本件得予以類推適用，顯非可採。
（四）依土地法第104條第1項前段、第2項後段之規定，被告公司為系爭土地所有權人，當川源公司出賣系爭土地上之系爭建物時，被告公司就系爭建物屬優先購買權人，故當初川源公司及原告公司本應依上開土地法之規定，通知被告公司優先購買，惟渠等並未履行通知義務，是川源公司與原告公司就系爭建物之買賣契約，對被告公司無效，故原告公司本於系爭建物買受人地位提起本件訴訟，亦乏依據。
（五）退萬步言，縱認川源公司就系爭建物有法定抵押權存在，並因拍賣及承受而就系爭土地取得法定地上權，惟依修正前民法第513條之規定，法定抵押權之範圍以工作物所附之不動產為限，則其地上權自應僅及於該工作物所附不動產範圍內之土地，易言之，系爭建物所占用範圍以外之系爭土地，非其法定地上權所及，則原告請求確認就系爭土地全部均有地上權存在，自有未合。
（六）並聲明：原告之訴駁回。
貳、兩造不爭執之事實：
一、被告公司於64年間委託川源公司於被告公司所有之花蓮縣花蓮市○○段○○○○○號土地上承建鋼筋混凝土鋼架屋頂廠房二棟（建號：花蓮市○○段○○○號、271之1號，門牌號碼均為花蓮市國福120號）。
二、因被告公司未依約給付上開承攬報酬，川源公司依法行使法定抵押權，聲請裁定拍賣抵押物，經本院以66年度拍字第90號裁定准許確定後，川源公司乃持上開拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請本院民事執行處拍賣系爭建物及所坐落之系爭土地，由本院民事執行處以67年度執字第495號執行事件受理，惟因無人應買，川源公司遂依法承受取得系爭建物所有權，本院民事執行處於67年9月22日核發權利移轉證明書予川源公司，嗣川源公司轉賣系爭建物予原告公司依法辦理建物所有權第一次登記。
叁、本院之判斷：
一、本件原告公司主張其所有系爭建物於被告公司所有系爭土地上具法定地上權存在等語，被告公司則以其為系爭建物所坐落基地之所有權人，原告公司與川源公司買賣系爭建物，並未通知被告公司，故原告公司與川源公司之買賣契約不得對抗被告公司等情詞置辯，是本院首應就原告公司與川源公司就系爭建物之買賣契約得否對抗被告公司，即原告公司與川源公司就系爭建物訂立買賣契約，有無通知被告公司乙節，而為審酌：
（一）按房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104條第1項、第2項定有明文。
（二）原告公司主張其於82年間向川源公司買受系爭建物之際，受被告公司委託處理系爭土地遭人占用之訴外人康德興，即已受原告公司及川源公司之告知而得知買賣契約之內容，惟被告公司從未表示欲行使其優先購買權，故被告公司之優先權視為放棄等語，固據提出委任書一件（見本院卷第48頁）為證。然查，川源公司於82年間將系爭建物以新台幣（下同）2,572,400元出售予康德興（時任原告公司更名前之丞康建設有限公司董事長），並簽立不動產買賣契約書，嗣經康德興指定將系爭建物移轉登記予原告公司，並辦理所有權移轉登記在案之事實，業據證人即川源公司法定代理人簡家富在庭證述明確，並有上開不動產買賣契約書、契稅繳款書、監證費繳納通知書及建物登記謄本等件（見本院卷第11-12、83-85頁）在卷可稽，堪信屬實。證人康德興於本院審理時雖證稱：伊現在是原告公司之股東，被告公司董事長於79年間認為川源公司無權占用系爭土地，故伊接受被告公司的委任，才買受系爭建物，並簽訂委任書，但因買下系爭建物之價金由伊支付，被告公司必須支付伊處理土地以及伊買受土地上之廠房及處理其他占用事宜所支出之費用及買賣價金，故委任書才記載以每坪1,500元之代價計算酬勞支付予伊，然因被告公司均未支付伊上開價金，而購買系爭建物之價金係由丞康建設有限公司所支出，所以伊只好將系爭建物登記於原告公司名下等語（見本院卷第114-116頁）。然查，證人康德興現為原告公司股東，於82年間任原告公司董事長，出面向川源公司購買系爭建物而生本件訴訟糾紛，復因系爭土地與被告公司之租賃關係是否存在而另案涉訟（此據本院調閱台灣台北地方法院94年度北簡字第8881號卷宗查明屬實），是證人康德興雖係79年間受被告公司委任處理土地事宜之受任人，然亦係系爭建物及土地糾紛之利害關係人，實與本件訴訟之勝負具利害關係，其證詞是否屬實，已值堪慮；再者，由上開委任書記載「茲全權委任康德興先生代理委任人辦理下列事項：一、花蓮市○○段690等地號建廠用地恢復工業用地（丁種建築用地）用地。二、清理地上占有人及鑑界並訂立界標。以上委任事宜由受委任人先行墊付費用，爾後土地出售後以每坪新台幣以壹仟伍佰元正之單價計算酬勞支付受委任人歸墊。」可知，其上並無記載被告公司委任證人康德興代為購買系爭建物之委任事項，且倘若被告公司確係委任證人康德興代為購買系爭建物，自應以被告公司名義與川源公司簽訂買賣契約，而非以康德興本人名義與川源公司簽訂買賣契約，此由證人康德興所提出其受被告公司委任清理地上占有人時，地上占有人所出立之同意書記載「此致長隆水泥股份有限公司」（見本院卷第126-142頁）可得而知；再者，證人康德興向川源公司購買系爭建物之價金為2,572,400元，以系爭建物總面積2051平方公尺（即620坪，小數點以下四捨五入）計算，每坪價金約為4,149元（小數點以下四捨五入），亦遠高於證人康德興所稱之委任費用1,500元，是證人康德興前開證述委任書記載每坪1,500元之酬勞，係包含系爭建物之買賣價金等語，洵非可採。至委任書所記載給付證人康德興以每坪1,500元計算之報酬，高於系爭土地93年間之公告現值840 元，有土地登記謄本一件附卷可稽，自當亦高於簽立委任書即79年間之系爭土地公告現值，然觀諸土地登記謄本記載系爭土地地目為「旱」、使用分區為「一般農業地」、使用地類別為「農牧用地」，如證人康德興確能順利達成將系爭土地變更為工業用地（丁種建築用地）之委任事項，該土地之價值將隨之翻漲，被告公司將因土地之出售獲取鉅額之利益，則委任書記載「爾後土地出售後以每坪新台幣以壹仟伍佰元正之單價計算酬勞支付受委任人」乙節，應係被告公司對證人康德興完成變更用地之酬傭及其排出土地無權占有人之費用，核與證人康德興購買系爭建物之價金無涉，是上開委任書自不足資為證人康德興有將系爭建物買賣條件告知被告公司之證明，況證人即川源公司法定代理人簡家富亦證稱並未將系爭建物出售予證人康德興一事通知被告公司等語（見本院卷第110頁），綜上各情以觀，堪認原告公司及川源公司就系爭建物訂立買賣契約乙事，並未通知被告公司，揆諸前開規定，原告公司與川源公司就系爭建物之買賣契約，自不得對抗被告公司。
二、綜上所述，原告公司與川源公司就系爭建物之買賣契約，既不得對抗被告公司，原告公司即無主張本件地上權之權源存在，縱被告公司否認川源公司於系爭土地上之地上權存在，以致原告公司使用系爭土地之權利有受侵害之危險，然該危險亦無從以對於被告公司之確認判決除去，從而，原告公司請求確認川源公司對於被告公司所有系爭土地之地上權存在，即屬無據，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予逐一審酌論述，併此敘明。
伍、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 9 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 陳燁真上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
中 華 民 國 95 年 6 月 9 日
法院書記官 唐千惠