臺灣高等法院花蓮分院民事判決 95年度上更(一)字第18號上 訴 人 甲○○
乙○○○上列2人共同訴訟代理人 李百峯律師
邱聰安律師被上訴人 第一商業銀行股份有限公司
設台北市○○○路○段○○號法定代理人 張兆順 住同上訴訟代理人 李泰宏律師
劉輝瑞律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國93年8月30日第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於95年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面─
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。又按所謂「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院92年度台抗字第394號裁定意旨參照）。本件被上訴人原為第一商業銀行股份有限公司臺東分行，嗣於原審訴訟中變更為第一商業銀行股份有限公司，並追加不當得利之預備聲明，然因被上訴人主張上訴人由被上訴人取得如附表二所示款項之基礎原因事實並未變更，訴訟資料亦有共同性，於同一程序加以審理，可一次解決紛爭，依上開說明，應屬請求之基礎事實同一，被上訴人此項訴之變更及追加，堪認合法；又被上訴人原請求上訴人連帶給付如附表三、四所示之金額、利息及違約金，嗣請求減縮為如附表一所示金額、利息及違約金，揆諸首揭法條規定，亦無不合，應予准許，合先敘明。
二、另被上訴人之法定代理人已變更為張兆順，並據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面─
一、本件被上訴人（即原告）起訴主張：上訴人（即被告）乙○○○、甲○○分別於附表二所示之借款日期邀同對方為連帶保證人，上訴人乙○○○邀甲○○為連帶保證人，於民國87年10月28日向上訴人借款新台幣（以下同）350萬元，同年12月30日借款100萬及400萬元，上訴人甲○○則邀乙○○○為連帶保證人，於94年4月26日向伊借款200萬元，約定清償日期、利率如附表二到期日及年利率欄所示，並約定遲延償還本息時，逾期在6個月以內者，按利率百分之10，超過6個月者，按利率百分之20加付違約金。詎上訴人乙○○○、甲○○分別僅繳付本息到附表二繳息迄日欄所示日期，爰先位起訴依消費借貸及連帶保證之法律關係請求上訴人連帶清償如附表一所示之金額、利息以及違約金，並以備位聲明主張，如消費借貸契約不成立，則依照不當得利請求被上訴人返還如附表一所示之金額。並在本院第二審聲明駁回上訴人之上訴。
二、上訴人則以：並未向被上訴人借取系爭款項，系爭借款均係訴外人即被上訴人職員張晉田所冒貸，雖被上訴人將冒貸款項撥入上訴人帳戶，但均為張晉田利用持有上訴人印章及存摺之機會提領，實際上訴人並未收到系爭款項。上訴人乙○○○雖然在系爭冒貸之收據上簽寫其夫妻之姓名，但係受張晉田所騙，以為正常借貸展期之用，殊不知遭張晉田移花接木，挪用作為冒貸方面之借據，故主張上訴人並未收到消費借貸款，兩造間之消費借貸契約並不成立，上訴人既未收到款項，亦無不當得利，為此在原審聲明駁回被上訴人之訴，在第二審聲明廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴。
三、本件爭執及不爭執事項─
（一）兩造就下列事項不爭執（本院前審卷第105頁），則下列事實自堪信為真實─
１、張晉田在系爭借款時為被上訴人之職員。
２、系爭借款均匯入上訴人名義之帳戶內。
３、系爭借款契約之印章之真正。
４、系爭款項均係由張晉田填具取款憑條領出。
（二）爭點─
１、兩造間是否成立消費借貸及連帶保證契約？
２、上訴人之印章及存摺是否為張晉田盜用後冒貸附表2之款項，本件有無表現代理之適用？
四、本院得心證之理由：
（一）兩造間並未成立消費借貸及保證契約，理由如下─
１、系爭契約除上訴人乙○○○曾經張晉田以其原有貸款需展期為由詐簽名外，其餘文件均係張晉田所為，業據張晉田證述在卷，核與上訴人之供述相符，顯然難認定上訴人2人有成立消費借貸或連帶保證契約之意思。
２、附表2之貸款及保證契約，均係由張晉田持用因上訴人2人係被上訴人客戶，張晉田為被上訴人職員之身分，受僱辦理業務而暫交付使用於其自己存款或貸款所交付之存摺、印章，盜蓋及偽造文書所借貸之款項，上訴人2人並不知情，亦經張晉田供述甚詳，並經本院依職權調閱本院95年金上重訴字第1號（含臺灣臺東地方法院93年度金重訴字第1號）刑事卷查悉在卷，故上訴人2人既不知有上開消費借貸或保證契約，亦未授權訴外人張晉田貸款，且與之無意思連絡，自難認上訴人2人需就被上訴人職員張晉田冒用上訴人2人名義所為之消費借貸或連帶保證契約負責。
３、張晉田雖曾於警詢中供稱取得上訴人同意貸款，惟其後已否認上開供述，且清楚供述為何於調查站時為上開供述，並證稱上訴人2人均不知情，伊係利用機會取得印章及存摺，亦核與上開認定相符。
４、上開契約均係張晉田所為，上訴人2人並無訂約之意，且無訂立契約之行為，自難認兩造間確有真實之消費借貸契約，故縱使外觀上係上訴人貸款或保證，被上訴人並將款項核撥至上訴人帳戶內（隨即遭張晉田領取），惟上開帳戶僅係作為張晉田取款之帳戶，並非真正交付予上訴人2人，故並非真實之借貸關係，係遭人冒用之借貸行為，自難令未有借款意思及行為之上訴人2人負擔借款責任。
５、即被上訴人雖將款項存入上訴人之帳戶內，上訴人對於款項確實有存入上訴人平日所使用帳戶之事實，縱加以承認，惟系爭款項係遭被上訴人職員張晉田冒貸並盜領，故上訴人既未與被上訴人之間成立消費借貸契約，於實際上亦未收到上開款項，系爭款項實際交付及受領者均為被上訴人之職員張晉田，上訴人自不負返還消費借款之責任。
６、此得自附表一四筆款項之存提款記錄觀之：⑴附表編號一借款200萬元，在90年4月26日由上訴人甲○○
擔任借款人，上訴人乙○○○為連帶保證人向被上訴人借款，分別有借據（原審卷一頁13）、放款貸放傳票（原審卷一頁51），日期為4月26日，而款項也是在同日轉帳，也有轉帳收入傳票（原審卷一頁52）為證。該筆款項在90年4月26日存入上訴人甲○○帳戶內之後，隨即在同日領出，餘額原為118503元，經過該次交易之後，仍然維持118503元，而該帳戶內，除了在89年3月24日間有一筆200萬元之款項存入，在3月27日領出之外，其他甚少有超過百萬元以上之交易紀錄，有明細表附卷可參（原審卷一頁93）。
⑵附表編號二借款100萬元，也有借據（原審卷一頁16）、
日期為12月30日之放款貸放傳票（原審卷一頁61）、日期為12月30日之轉帳收入傳票（原審卷一頁62）為證，該筆款項在87年12月30日存入上訴人乙○○○帳戶內，隨即在87年12月30日連同編號四之400萬元款項總計500萬元被提出，上訴人乙○○○之帳戶內餘額原為20748元，在87 年12月30日提款500萬元之後，餘額仍為20748元。有往來明細附卷可證（原審卷一頁95）。
⑶附表編號三借款350萬元，也有借據（原審卷一頁17），
日期為10月28日之放款貸放傳票（原審卷一頁59），日期為10月28日之轉帳收入傳票（原審卷一頁60）為證，款項在87年10月28日存入之後，隨即在同日領出，該帳戶在該筆款項進出前後之餘額並未變動，而為0000000元，有交易明細附卷可證（原審卷一頁100）。
⑷附表編號四借款400萬元，有借據（原審卷一頁18）、日
期為12月30日之放款貸放傳票（原審卷一頁63），日期為12月30日之轉帳收入傳票（原審卷一頁64）為證，該筆款項在87年12月30日存入上訴人乙○○○帳戶內，隨即在87年12月30日連同編號二之100萬元款項總計500萬元被提出，上訴人乙○○○之帳戶內餘額原為20748元，在87年12月30日提款500萬元之後，餘額仍為20748元。有往來明細附卷可證（原審卷一頁95）。
自上開存提款資料觀之，被上訴人銀行所主張交付之款項均係當天存入上訴人帳戶後，隨即自上訴人帳戶內轉出，而再比對上訴人帳戶內之其他存提款資料，被上訴人所主張之系爭借款均遠遠超過被上訴人平日交易之金額，已經足以證明系爭借款並不是上訴人所借用的，僅僅存入上訴人之帳戶內而已，而再據前述兩造所不爭執事項中，系爭借款都是由張晉田填具提款單後領出，更足以證明系爭借款並非上訴人所借用，且自上開存款紀錄亦可得證明上訴人2人供稱忙工作未注意存款變化，及張晉田證稱之上訴人2人僅看存款餘額，並未注意存款變化之詞堪信為實在。
７、且張晉田於原審審理中亦證稱款項都是由他填寫借據領取款項之後，再由他給付利息，上訴人2人均不知情，上訴人的印章以及存摺都放在證人處（原審卷一頁127），更足以證明系爭借款並非上訴人所借用，係被上訴人銀行之職員張晉田假借上訴人之帳戶向被上訴人銀行冒貸款項。則上訴人2人對申請貸款並未與被上訴人意思合致，其等並無貸款之意，被上訴人縱有撥款至其帳戶之行為，惟動產物權之移轉尚需有交付之合意，上訴人2人對撥款至其帳戶之行為，亦未與被上訴人有意思之合致，故上開消費借貸及連帶保證契約並未成立堪以認定。
（二）上訴人2人所為不符合表現代理之規定，理由如下：
１、本件被上訴人主張上訴人將印鑑、存摺長期寄放在訴外人張晉田處，構成信賴上訴人夫妻有授與張晉田代理權之外觀，而准予貸款，上訴人等自應負授權人責任，而此種行為再加以上訴人等留存於被上訴人之印鑑卡亦載明該印鑑用以各種借據、憑證均生效力，並均經由張晉田以上訴人名義簽立借款，有無使被上訴人信賴上訴人曾授與張晉田代理權之可能，而需負表現代理責任？按表現代理制度係針對保護第三人交易安全而設，就未曾授與代理權之事項，因可歸責於本人之事由，創造令第3人信其有代理權之外觀，故由本人例外負授權人之責，只要可歸責，不問有無故意過失，而相對人善意無過失（即非明知代理人無代理權），即可依民法第169條對本人主張授權人責任。
２、然本件上訴人曾抗辯其未將存摺交張晉田保管，印鑑則係因張晉田稱貸款到期需換單，始交付其蓋印，此核與張晉田之供述相符，據此可知上訴人並未授與張晉田代理渠等辦理貸款事宜之代理權，故未曾授與代理權堪以認定。
３、又該留存於被上訴人之印鑑卡記載內容與印鑑、存摺寄放在張晉田處，是否可認合乎表現代理之要件？因本件被上訴人與張晉田間有僱傭關係，張晉田在系爭借款時為被上訴人職員，且均由張晉田填具取款憑條，並經辦帳戶相關補登事宜，可認係被上訴人之使用人，就上訴人與被上訴人成立之活儲存戶契約事宜，張晉田為被上訴人之使用人、債務履行輔助人，並非被上訴人於本件主張之張晉田為上訴人之代理人，就張晉田利用職務機會冒用上訴人名義貸款之事，張晉田仍為被上訴人之使用人，被上訴人並無主張其為善意第3人之權利，故其所為與民法第169條表現代理之要件不符。
４、被上訴人雖一再主張，上訴人明知其情或者依照以前的交易方式，上訴人應負授權人或者表見代理人的責任，但如前所述，系爭金錢既未移轉給上訴人，上訴人原本就不負返還之責任，更何況本件借款之冒貸人是被上訴人銀行的職員，在本件借款契約履約過程中，被上訴人並無法舉證證明本件系爭借款是上訴人委由張晉田向被上訴人銀行借款，更何況，依照兩造間所不爭執的事實觀之，上訴人與被上訴人銀行之往來多半是由被上訴人職員張晉田所處理，則無論將本件借款定性為個別的借貸契約或者是上訴人與被上訴人之間長期金融往來的委任契約，張晉田皆係居被上訴人銀行履行輔助人的地位（民法第224條），而不是上訴人的履行輔助人，此不因張晉田僅核對一筆200萬借款（其他貸款，依卷附貸款資料，亦均為張晉田參與）斷不能因為被上訴人銀行所派出之職員因為服務良好，取得客戶的信賴之後，轉而主張其職員已經屬於客戶的履行輔助人，從而應由客戶對被上訴人銀行職員之行為負起責任。被上訴人之主張委無可採。
５、且依民法第106條規定，代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。本件訴外人張晉田於系爭契約成立時既為被上訴人之職員，其與上訴人交易往來係為被上訴人之代理人，而被上訴人亦未許諾張晉田可為第三人即上訴人之代理人，則張晉田冒用上訴人名義所為之法律行為自不能認為係被上訴人之代理人甚明。
（三）從而，本件被上訴人既未將系爭附表2之金錢移轉給上訴人，兩造間即無消費借貸契約之成立，且互為連帶保證之契約亦因非其本人所為，並不生效力，上訴人即無返還消費借款及連帶保證之責任，且系爭款項實際並未經上訴人收受，係冒名貸款之張晉田收受，上訴人亦未受有任何利益，自不發生返還不當得利之問題。被上訴人本於請求返還消費借貸款請求權、連帶保證契約及返還不當得利請求權，請求上訴人給付如附表2之款項為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 16 日
審判長法官 何方興
法官 林德盛法官 王紋瑩正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於判決送達後20 向本院提出上訴狀。未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由狀(須按他造人數提出繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官 吳家瑩中 華 民 國 96 年 1 月 22 日