臺灣高等法院花蓮分院民事判決 95年度上易字第42號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 余道明律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 簡燦賢律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國95年 6月15日臺灣花蓮地方法院95年度訴字第36號第一審判決提起上訴，本院於95年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造互不相識，亦無金錢來往，詎伊於民國（下同）94年12月間，欲將所有坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地及其上建物門牌號碼花蓮市○○○街○○○巷○號房屋（下稱系爭不動產），設定抵押權予訴外人保證責任花蓮第二信用合作社時，竟發現系爭不動產於83年間設定新台幣（下同）80萬元之抵押權予上訴人，經查證係伊前妻王慧梅於82、83年間，竊取伊印鑑章、不動產所有權狀，交予上訴人設定抵押權，伊從不知情，亦未同意，且於87年間即與王慧梅離婚。兩造間既無債務存在，從屬之抵押權即無所附麗等情。求為命上訴人將83年 3月17日就系爭不動產所為之抵押權登記予以塗銷之判決。
二、上訴人則以：伊經營之昇宏工程企業有限公司會計彭靜惠侵占公司 1百萬元，交予其表姐王慧梅使用，被發現後，王慧梅表示願負全責，並先還20萬元，其餘80萬元則以被上訴人之系爭不動產設定抵押，但迄今分文未付。依被上訴人提出之錄音帶譯文，王慧梅說她事後有告訴被上訴人，且王慧梅與被上訴人之離婚協議書上載明欠伊錢，足認被上訴人有同意。上訴後另以被上訴人縱未同意，亦應負表見代理授權人之責任等語，資為抗辯。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人勝訴，上訴人聲明不服，求為廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴；被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、查被上訴人主張系爭不動產為伊所有，於83年 3月17日設定抵押權予上訴人，擔保80萬元債權之事實，為上訴人所不爭執，並有花蓮縣花蓮地政事務所95年 2月16日花地所登字第0950002121號函檢送之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、花蓮縣吉安鄉戶政事務所印鑑證明書為證，堪信為真實。兩所爭執者為：系爭抵押權之設定，被上訴人事前是否知悉，事後有無承認，有無表見代理之情事。經查：㈠被上訴人主張其並未授權王慧梅設定系爭抵押權等情，業據證人王慧梅結證稱：「是我拿原告（即被上訴人，下同）的身分證正本、印章、土地及建物所有權狀給被告（即上訴人，下同），設定抵押權。82年4月7日原告的印鑑證明也是我去申請的，印鑑證明申請書上面原告的簽章均是我所為。我當時要向被告借 1百萬元，因被告出國聯絡不上，所以彭靜惠就先把 1百萬元拿給我挪用一下，我想兩、三天內把錢還給被告就可以了，但我的錢被倒了，沒有錢還被告，被告從國外回來發現就很生氣，我先湊20萬元還他，剩餘的80萬元，我拿原告的不動產給被告設定抵押，我都沒有跟原告說，原告是94年底、95年初發現後跑來問我，我才告訴他。原告跟被告並不認識，彼此間也無債權債務關係，錄音帶譯文中我有提到事後有告訴原告，那是指離婚時我有把全部債務列出來，有在離婚協議書上寫明我欠被告錢，但我沒有跟原告說，有拿他的不動產設定抵押的事」等語（見原審卷第79頁至第81頁）。又依花蓮縣吉安鄉戶政事務所95年5 月22日吉鄉戶字第0950001811號函檢送被上訴人82年4月7日印鑑登記及印鑑證明申請書影本，並說明其配偶如滿20歲以上且未受禁治產宣告者，可單獨申領印鑑證明等語，核與證人王慧梅所述相符，堪認被上訴人事前並不知悉。㈡王慧梅縱事後告知被上訴人設定抵押權之事，然上訴人並不能舉證證明被上訴人事後對王慧梅之無權代理行為表示承認，尚不能僅憑被上訴人單純知悉而未立即請求塗銷抵押權登記，推論兩造間業已成立抵押權設定契約。㈢依上開戶政事務所函及證人王慧梅之證詞，印鑑證明係其去申請，印鑑證明申請書上被上訴人之簽章均是其所為，被上訴人並不知情，自難科被上訴人應負表見代理授權人之責任。㈣王慧梅與被上訴人之離婚協議書第一項列舉王慧梅所負債務，其中上訴人部分為40萬元（非80萬元），載明概由王慧梅負責（見原審卷第84頁），遑論以系爭不動產設定抵押擔保王慧梅所負債務。
㈤被上訴人既未授權，事後亦未承認系爭抵押權，尚難認兩造間有抵押權設定契約存在。況且上訴人自陳係其經營之昇宏工程企業有限公司對王慧梅有80萬元之債權（王慧梅透過彭靜惠挪用公司款 1百萬元，已還20萬元，則債權人應為公司而非上訴人個人），然系爭抵押權設定契約則記載被上訴人為債務人兼抵押物提供人，上訴人為債權人，並未舉證證明昇宏公司已將債權讓與上訴人，及被上訴人承擔王慧梅上開債務，並提供系爭不動產為擔保，上訴人享有系爭抵押權即屬無法律上原因，且對被上訴人之所有權造成侵害，是被上訴人依據民法第 767條物上請求權之規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，即屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 25 日
審判長法 官 楊鼎章
法 官 謝志揚法 官 湯文章以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
書記官 陳淑芬中 華 民 國 95 年 9 月 25 日