臺灣高等法院花蓮分院民事判決 95年度上易字第50號上訴人即反訴原告 戊○○
洪詹菊花洪永福洪麗華洪麗卿洪麗珠丁○丙○○共同訴訟代理人 簡燦賢律師被上訴人即反訴被告 甲○○
18訴訟代理人 曾泰源律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人不服台灣花蓮地方法院中華民國95年4月28日（94年度訴字第118號）第一審判決，提起上訴，本院於95年11月9日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴及反訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人（即反訴原告）戊○○、洪詹菊花、洪永福、洪麗華、洪麗卿、洪麗珠負擔十分之四，餘由上訴人（即反訴原告）丙○○、丁○負擔。
事 實
甲、上訴人方面：一、聲明：本訴部分：
㈠原判決關於上訴人部分廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
反訴部分：
㈠確認反訴原告洪詹菊花、洪永福、洪麗華、洪麗卿、洪麗珠
就反訴被告所有坐落花蓮縣○○鄉○○段（下稱東明段）436之2地號土地如附圖所示H部分、面積191平方公尺有地上權登記請求權存在；反訴被告應同意反訴上列原告辦理地上權登記。
㈡確認反訴原告丁○就東明段436之2號地號土地如附圖G部分
面積129平方公尺有地上權登記請求權存在；反訴被告應同意反訴原告丁○辦理地上權登記。
二、陳述：㈠「占有人於土地所有人主張其為無權占有，起訴請求其拆屋
還地之前，如並未以其已因時效而取得地上權登記請求權，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理；迨土地所有人起訴後，始以其有此事由資為抗辯，法院固無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。惟占有人倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，且其提起反訴於程序上並無不合，法院自應就其為訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判」，為最高法院88年台上字第404號判決所載示。準此，占有人於完成地上權取得時效後，雖尚未請求地上權之登記，然於土地所有權人請求返還土地之訴訟繫屬中，就其地上權登記請求權合法提起反訴，亦可對抗所有權人（聲證一：參照謝在全，民法物權論上冊第273、
279、280頁），反訴被告主張鈞院就反訴原告是否時效取得地上權之要件毋庸為實體裁判，恐有商榷之處。
㈡最高法院85年度台上字第609號要旨：「稱地上權者係以在
他人土地上有建築物或其他工作物、或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條規定甚明。苟占有人於占有之始，即有於他人土地上有建築物、工作物、竹木之目的而使用土地，占有後確有建造房屋或工作物或竹木等情事，自與單純之占有使用土地有別，則依該占有所由發生之事實之性質，自難謂占有人於占有之始無行使地上權之意思。」；最高法院69年度台上字第1533號判決要旨：「依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思，在客觀上有在他人土地上建築房屋、其他工作物或竹木而使用他人土地，達20年以上之事實者，始足當之」。又最高法院81年度台上字第2461號判決要旨：「地上權之時效取得，以行使地上權意思而占有土地為要件，而建築房屋經土地所有人同意者，或基於使用借貸，或基於租地建物，或基於合建，或基於地上權之設定等原因不一而足，非必基於行使地上權之意思而占有土地」。基於上開最高法院見解，時效取得地上權之人，究有無以「行使地上權之意思而占有土地」則端賴具體之客觀事實（如有無基於其他法律關係而占有土地、係單純占有土地或於系爭土地上有建築房屋、竹木、工作物）而判斷之。
㈢查反訴原告洪詹菊花、洪永福、洪麗華、洪麗卿、洪麗珠等
五人之父乙○○，分於民國55年、56年向訴外人何打返、丁○及李英美等3人購買系爭土地，並於系爭土地上搭蓋房舍居住，然乙○○於購買土地之初，即知上開出售土地與伊之3人並非土地所有權人，伊購買之標的僅係「佔用權之轉讓」（即使用權之轉讓）而已。故於乙○○之主觀意思上，即以在系爭土地上建築房屋為目的而購買系爭土地，且亦明知伊並非因購買而得為系爭土地之所有權人，自亦非基於所有權人之地位而持續占有使用系爭土地，而於其上建築房屋使用。復乙○○與系爭土地之所有權人間並無任何土地之租賃、使用借貸等關係存在，故伊占用系爭土地建築房屋，既非基於所有權人、承租人或借用人之地位而持續占有，足徵伊係基於「行使地上權之意思而占有使用」系爭土地，進而建築房屋使用，洵無疑議。
故伊主觀上既有行使地上權之意思，客觀上亦於系爭土地上搭設房屋居住，和平、繼續占有達20年以上，已符時效取得地上權之要件，自得請求登記為系爭土地之地上權人。
㈣另查反訴原告丁○於原審期間提出伊與訴外人林德旺所簽立
之私有耕地租約，租約存續期間自民國38年6月1日起至民國41年12月31日止，反訴原告丁○於耕地承租期間即搭蓋房舍居住。惟於民國41年12月31日之後，反訴原告丁○係得被上訴人之父林逢時（為系爭土地當時之所有權人）「同意」而持續占有使用系爭土地（參照原審95年1月23日言詞辯論筆錄第2頁）。觀訴外人林逢時「同意」反訴原告丁○繼續使用系爭土地，其真意為何尚值推敲，惟基於如下理由，應認反訴原告丁○係基於行使地上權人之意思而持續占有系爭土地：①訴外人林逢時係「同意」反訴原告丁○於租約屆滿後繼續
占有使用系爭土地，既未言明係「借予」反訴原告丁○使用，即難率爾推論係訴外人林逢時與反訴原告丁○間為「土地使用借貸」關係，即不得推斷反訴原告係基於「借用人」之主觀意思而占有使用系爭土地。
②反訴原告丁○於上開私有耕地租賃關係存續期間，即已搭
蓋房舍居住，於耕地租賃關係終止後，有得訴外人林逢時之「同意」繼續占有使用系爭土地，就反訴原告丁○而言，自係以於系爭土地上「建築房屋為目的」而繼續占有使用，足證伊是以「行使地上權之意思」而繼續占有使用系爭土地。
③訴外人林逢時與反訴原告丁○素來不諳法律，無法精確使
用法律用語，致有意思表示不明之情形。惟如前述，反訴原告丁○明顯係基於地上權之意思而占有使用系爭土地。
反訴原告丁○既於伊始即以行使地上權之意思而占有使用系爭土地，客觀上亦有搭蓋房舍使用，並已和平繼續占有達20年以上，已符時效取得地上權之要件，自得請求登記為系爭土地之地上權人無疑。
㈤綜上所述，反訴原告洪詹菊花等5人及丁○等人，主張於系爭
土地上已時效取得地上權，得請求登記為地上權人，自屬有據，誠請判決如反訴聲明，以維權益，實感德便。
乙、被上訴人（即反訴被告）方面：聲明：上訴及反訴均駁回。
陳述：除與原審判決書所記載者相同，予以援用外，補稱：
系爭土地為被上訴人所有，上訴人無權占有系爭土地，被上訴人自得基於民法所有物返還請求，請求上訴人等拆屋還地，上訴人主張渠等有地上權存在，為無理由。
即便反訴原告主張占有系爭土地建屋使用多年，但其占有之
初究係基於何種原因意思占有使用，已有疑義，復未舉證，何得主張係基於行使地上權之意思占有使用，而認取得地上權登記請求權之情事，遑論其僅取得登記之請求權，並非取得地上權，且向地政機關為登記，顯然尚不符物權登記原則，何得確認地上權之存在，所主張自無理由。
按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提。（最高法院89年台上字第1370號判決參照）按本件反訴被告於民國（下同）92年12月26日即發函請求反訴原告等拆屋還地，反訴原告於嗣後為掩飾無權占有之情，始向地政機關聲請為時效取得地上權之登記，揆諸上開判決意旨所示，受訴法院無需就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判，反訴原告之訴，顯無理由。
理 由
一、被上訴於原審起訴主張：花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）原為被上訴人之父林逢時所有，嗣林逢時於92年12月7日死亡，系爭土地由被上訴人分得，並辦理繼承登記在案，故被上訴人現為系爭土地之所有權人。詎上訴人無法律上權源占用系爭土地，興建房屋，上訴人乙○○（已於95年10月16日亡故，並由繼承人洪詹菊花、洪永福、洪麗華、洪麗卿、洪麗珠聲明承受訴訟）所有供戊○○居住使用之門牌號碼花蓮縣壽豐鄉鹽寮村鹽寮151號建物，上訴人丙○○所有供丁○居住使用之門牌號碼花蓮縣壽豐鄉鹽寮村鹽寮141號建物，分別占用系爭土地如附圖所示H、G部分，上訴人並居住於上開建物內，而無權占用系爭土地，屢經催討返還系爭土地，均未獲置理，為此爰依民法第767條之規定，請求上訴人拆除上開建物並返還系爭土地予被上訴人等語。
上訴人乙○○、戊○○則以：渠等業已居住於系爭土地數十餘年，且系爭土地本係國有土地，上訴人自55年起先後向他人購買系爭土地興建如附圖所示H部分之房屋，從未有人出面主張系爭土地所有權而阻止本人興建房屋或修繕，是被上訴人訴請拆物還地，應予補償上訴人興建或修繕房屋所為之花費等語資為抗辯。
上訴人丁○、丙○○以：上訴人丁○從日據時代就使用系爭土地，且被上訴人父親林逢時曾經同意如附圖所示G部分之房屋供渠等使用，被上訴人訴請拆物還地，應給予補償費等語置辯。
二、兩造不爭執之事實：㈠分割前之花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地原為訴外人林福
泉、林秀彥、林逢時所共有，林福泉、林秀彥於90年間對林逢時起訴請求分割上開共有之東明段436地號土地，經原審法院以90年度訴字第392號判決分割方法為：依附圖所示A、B二點實線為分割界線，分割後附圖所示之436 地號土地歸林福泉、林秀彥共有，其應有部分各為二分之一；附圖所示之436之A部分土地，歸林逢時所有，上開判決並於91年7月31日確定。嗣林福泉、林秀彥持上開確定判決聲請辦理分割登記，分割後附圖436之A部分土地即登記為本件系○○○鄉○○段○○○○○○號土地。
㈡系爭東明段436-2地號土地原所有權人林逢時業於92年12月7
日死亡，經辦理遺產分割結果，系爭土地由被上訴人所分得，並辦理遺產分割之繼承登記在案。
㈢原為上訴人乙○○所有、供上訴人戊○○居住使用之如附圖
所示H部分、面積191平方公尺之建物（門牌號碼花蓮縣壽豐鄉鹽寮村鹽寮151號）；上訴人丙○○所有、供上訴人丁○居住使用之如附圖所示G部分、面積129平方公尺之建物（門牌號碼花蓮縣壽豐鄉鹽寮村鹽寮141號）。
原審為上訴人敗訴之判決，上訴人於本院則主張伊等分別占有
系爭土地係以建築房屋為目的，且建築房屋，迄今已達20年以上，已符合取得地上權之要件，依法自得請求登記為系爭土地之地上權人，則伊等占有系爭土地自非無權占有資為抗辯，並反訴聲明：㈠確認反訴原告洪詹菊花、洪永福、洪麗華、洪麗卿、洪麗珠就反訴被告所有坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號如附圖H部分、面積191平方公尺土地有地上權登記請求權存在；反訴被告應同意上列反訴原告辦理地上權登記。㈡確認反訴原告丁○就反訴被告所有同上地號如附圖G部分面積129平方公尺土地有地上權登記請求權存在；被上訴人應同意上訴人丁○辦理地上權登記。
按於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關
係為據，並請求確定其關係者，於第二審提起反訴，毋須得對造之同意，民事訴訟法第446條第2項第1款定有明文；查本件上訴人是否有權占用系爭土地，係以上訴人已符合地上權取得時效之要件，為兩造有所爭執，且本訴應以該法定地上權之登記請求權是否成立為判斷之依據，從而上訴人於本院提起反訴，程序上符合反訴要件而應予准許，合先敍明。
查當事人已提起給付之訴之場合，即無就同一訴訟標的提起確
認之訴之必要，蓋在給付之訴之判決，必須就原告之給付請求權之存否為判斷故也；本件反訴原告就同一訴訟標的（即地上權之取得時效完成後之地上權登記請求權）已提起給付之訴，請求判命反訴被告同意（容忍）其辦理地上權登記，即無於同一訴訟（反訴）中再求為判決確認其給付請求權存在之必要，從而本件反訴原告所提起之確認之訴，核無保護之必要，應予駁回。
按地上權之時效取得，須以行使地上權意思而占有土地為要件
，而建築房屋，縱經土地所有權人之同意，其間或有基於使用借貸或基於租地建屋，或基於地上權之設定，不一而足。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；本件依上訴人主張之事實，上訴人洪詹菊花、洪麗華、洪麗卿、洪麗珠之被繼承人乙○○，分別於民國55、56年間向非土地所有權人之何打返、丁○及李英美等3人購買系爭土地之占用權建築房屋，主張即係基於行使地上權之意思而占有系爭土地云云，然依彼等上開主張，就對土地所有權人而言究係無權占有，渠等以占有他人土地建築房屋即係以行使地上權而占有云云，即屬倒果為因之推論，究難據此遽認其以行使地上權之意思而占有系爭土地已盡舉證責任。次查上訴人丁○所提耕地租約，其向林德旺承租之土地為重測前之水璉段199、209、204、195、184、160號6筆土地，該承租之6筆土地其中是否包含重測後之東明段436號土地，並未舉證以實其說 (上訴人所提重測後之東明段243、483號土地與上開重測前水璉段199等6筆土地無關），則上訴人丁○主張其占用系爭土地係基於上述租賃關係，非可採信。退一步言之，上訴人丁○縱係基於租賃關係占用系爭土地後，於租賃土地上建築房屋，其建屋占有之時既係本於租賃關係，上訴人又未舉證證明另係基於行使地上權之意思而占有，其主張因租地建屋即係行使地上權之意思而占有，經核即無可採。
綜上所述，本件上訴人（即反訴原告）主張彼等（或其等之被
繼承人）係以行使地上權之意思而占有系爭土地，且取得時效已經完成，以此為防禦方法而抗辯彼等占有系爭土地即有合法權源，經核即屬無據，上訴人於原審抗辯被上訴人應補償其地上物之價值，亦屬無據，原審為上訴人敗訴之判決，核無不當，上訴人之上訴為無理由，應予駁回。且如上所述上訴人於本院反訴主張彼等有地上權登記請求權存在，請求判令被上訴人應同意（容許）彼等請求為地上權之登記，經核亦屬無據而應併予駁回。本件為不得上訴於第三審之案件，因而不生上訴人供擔保得免予假執行問題，附此敍明。
據上論斷，本件上訴及反訴均無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 16 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 湯文章法 官 蔣有木以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
書記官 劉夢蕾中 華 民 國 95 年 11 月 16 日