臺灣高等法院花蓮分院民事判決 95年度再更(一)字第1號再 審 原告 乙○○訴訟代理人 李百峯律師再 審 被告 台東縣太麻里農會法定代理人 甲○○訴訟代理人 張靜律師上列當事人間請求清償債務事件，再審原告對於中華民國91年 1月 8日本院90年度上更（一）字第16號確定判決提起再審，經最高法院第1次發回更審，本院於95年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告起訴主張：伊前依據農會人事管理辦法第32條第 4項規定，請求再審被告給付伊遭再審被告停職期間之薪資新台幣（下同）3,611,223元本息，經本院以 90年度上更（一）字第16號判決（下稱原確定判決）駁回伊請求被上訴人給付超過 926,525元本息部分之訴，並命伊返還該超過部分因假執行所受領之金額本息。然伊於接獲原確定判決後，始發現「小超人兒童遊藝場」曾有停業及更換負責人之事實，有未經斟酌且係可得使用之證物，原確定判決未予查明。另原確定判決以伊曾擔任「小超人兒童遊藝場」之負責人，認定該遊藝場之所得，即屬伊於停職期間之「勞務利益」，及以稅捐稽徵機關核計營業稅之標準，查定「小超人兒童遊藝場」之每月銷售額，以此銷售額逕認為伊於停職期間所受之「利益」，而予扣抵薪資；又已當庭裁定命再審被告提出主管機關覆函，卻未作處置，更消極未予適用民事訴訟法第 282條之1第1項等法規，其適用法規顯有錯誤。因原確定判決有民事訴訟法第496條第 1項第1款及第13款事由，爰對之提起再審之訴，並聲明（一）原確定判決關於駁回再審原告請求再審被告給付超過926,525元及自民國87年4月21日起至清償日止按年息百分之 5計算遲延利息部分；及命再審原告返還因假執行所受領超過926,525元及自民國87年4月21日起至清償日止按年息百分之 5計算遲延利息，並另給付再審被告上開應返還金額自民國88年 6月29日起至返還日止按年息百分之 5計算之利息部分均廢棄。（二）上開廢棄部分，再審被告之第二審上訴駁回。
二、再審被告則以：再審原告據為主張發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指其所提之「娛樂稅稅籍管理查詢作業表」，惟此證據並非在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由。又因「小超人兒童遊藝場」為再審原告所經營，故該遊藝場曾經停業再復業，查定銷售額應扣除成本、費用、損失及繳稅始為所得額各節，均為再審原告所親身經歷之事實，且係出諸再審原告所為，而此一事實就再審原告而言，無須尋求任何證據即已知之，則再審原告在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，明知其事由而不為主張，自有民事訴訟法第496條第1項但書「當事人知其事由而不為主張」情事，當不得據為再審事由。再最高法院雖係以再審原告之第三審上訴不合法予以裁定駁回，但就主管機關覆函及台東縣稅捐稽徵處90東稅工字第 46046號函問題，已作認定；是再審原告於前程序已依第三審上訴主張其事由，且其事由已受最高法院審判，為訴訟經濟計，當然不許再審原告復以再審之方法更為主張。
至就「小超人兒童遊藝場」之所得，原確定判決認係屬民法第 487條所指之「勞務利益」，適用法規並無錯誤等語，資為抗辯，並聲明：再審之訴駁回。
三、經查：
（一）按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者或雖知有此證物而不能使用，現始得使用而言，言詞辯論終結前，尚未存在之證物或言詞辯論終結前雖已存在，然當事人過失而不知提出者，本無所謂發見，自不得以之為再審理由（最高法院29年上字第1005號判例、89年度台上字第 343號判決參照）。本件再審原告據為主張發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指其在前審所提之「娛樂稅稅籍管理查詢作業表」，及嗣經最高法院發回後在本院始提出之「營利事業登記抄本」。惟查：「娛樂稅稅籍管理查詢作業表」書證，再審原告自承：「係在91年 1月14日收受本院原確定判決後，才去聲請出來的」（見本院卷第
88 、101頁）；另「營利事業登記抄本」書證，其上之列印日期為95年 3月15日。足認再審原告所提之「娛樂稅稅籍管理查詢作業表」、「營利事業登記抄本」等證物，並非在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，本無所謂發見，自不得據以提起再審。
（二）又按對於確定終局判決主張有民事訴訟法第496條第1項所定各款情形之一者，固得對之提起再審之訴，惟依同條項但書規定，當事人已知其事由而不為主張者，即不得據以提起再審之訴。本件經調閱本院90年度上更（一）字第16號卷宗結果，再審原告自76年11月6日起，至85年5月17日止，經營「小超人兒童遊藝場」，期間經台東縣稅捐稽徵處所查定之每月銷售額為 40320元，有台東縣稅捐稽徵處90東稅工字第 46046號復函可稽；且再審原告亦自認前開「小超人兒童遊藝場」之經營場所係在其自己之住家範圍內，其夫陳漢明則另在國產汽車股份有限公司任職等情（見本院90年度上更（一）字第16號卷第75頁、第59頁反面至60頁正面），堪認該「小超人兒童遊藝場」確係再審原告所經營。則「小超人兒童遊藝場」曾有停業及更換負責人，與該遊藝場查定銷售額應扣除成本、費用、損失及繳稅始為所得額各節，均為再審原告所親身經歷之事實，且係出諸再審原告所為，而等事實就再審原告而言，無須尋求任何證據即已知之。而再審原告在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，明知其事由而不為主張，自有民事訴訟法第496條第1項但書「當事人知其事由而不為主張」情事，已不得據為再審事由。況再審被告前於88年12月15日原確定判決二審程序之上訴理由狀（第 9頁）上訴理由中，即曾依民法第 487條但書規定之同一法理，聲請命被上訴人（即再審原告）提出自76年11月 2日迄86年11月17日為止，其經營「小超人兒童遊藝場」之收入（稅前盈餘），如被上訴人（即再審原告）不肯提出，請向台東縣稅捐稽徵處調取其申報及核課其營業稅之資料，並向財政部國稅局台東縣分局調取被上訴人（即再審原告）之個人綜合所得稅申報及核課資料，即可約略明白其轉向他處所取得之利益等情；然再審原告迄前程序事實審言詞辯論終結前（90年12月25日），歷經 2年餘，均未曾提出相關證據而為主張。原確定判決因之乃依台東縣稅捐稽徵處90東稅工字第46046 號函覆內容，以「小超人兒童遊藝場」之每月查定月銷售額，認定為再審原告於停職期間所受之「利益」，亦難謂有何違反經驗法則情形。
（三）再民法第 487條之「受僱人轉向他處服勞務所取得」或民法第 267條之「免給付義務所得之利益或應得之利益」，其立法理由雖各提及係屬「不當利益」或「不當得利」，惟此之不當利益或不當得利與民法第 179條所規定之不當得利，在性質上完全不同。蓋民法第 179條之不當得利，係「無法律上之原因而受利益」或「先前雖有法律上之原因而其後已不存在之情形而受利益」，民法第267條或487條之不當得利或不當利益，顯然是有法律上之原因且其後依然存在之情形。故民法第267條或第487條立法理由中所提及之不當得利或不當利益，不是真正或本質上民法第17
9 條所規定之不當得利，而實是建立在公平正義的衡平原則之下，不允許因停職停薪之受僱人反而享有雙重得利，此之雙重得利中之一重利益，立法理由逕以「不當得利」或「不當利益」稱之，其實未必妥適，容易造成與民法第
179 條不當得利之混淆，乃劉春堂教授所著「民法債編各論（中）」則以「不當之利益」稱之，而不曰「不當得利」，是較符合法條文義之說法。又從民法第267條或第487條之法條本身並未有不當得利明文看來，顯然是為避免雙重得利之規範，且性質上實為損益相抵之具體規定，故孫森焱教授所著「民法債編總論」乃特別以「債務人因免為給付義務以其勞務用於另外工作而取得之利益」為例說明民法第 267條（但書）之適用。況最高法院81年度台上字第2329條判決亦稱：「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務，轉向他處服勞務所取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，為民法第 487條所明定。被上訴人謂上訴人離職後，即在家種植生薑10餘甲迄今云云，所稱倘非虛妄，其因服勞務所得利益，即非不得自應得報酬中扣除」。故原確定判決以再審原告擔任「小超人兒童遊藝場」之負責人，認定該遊藝場之所得，即屬再審原告於停職期間之「勞務利益」，適用法律自無不當。再審原告以原確定判決此部分適用法規顯有錯誤提起再審，並無理由。
（四）另最高法院92年度台上字第2107號裁定就駁回再審原告前程序第三審上訴之裁定理由中明白指出：「查被上訴人係因上訴人於停職期間兼營商業，違反農會法第27條應視同辭職或予以解職之規定，關係應否補發上訴人停職期間薪資問題，於民國80年8月26日以東麻農會字第486號函請主管機關臺東縣政府指示如何處置，雖被上訴人未提出覆函，以明主管機關釋示內容，惟原判決業於理由欄敘明，被上訴人發現上訴人兼營小超人兒童遊藝場後，並未將上訴人解職，反於86年11月18日准許上訴人復職，參照內政部67年 3月14日台內社字第776339號函示，仍應補發上訴人停職期間之薪津等詞，就上開函旨已為上訴人有利之認定。上訴人指被上訴人未依原法院之命提出覆函，應認主管機關覆函係謂兼職並無不可，伊未違反禁止兼職規定之主張為真實云云，容有誤會」等語。足證原確定判決就命再審被告提出主管機關覆函部分，並無再審原告所主張「消極未予適用民事訴訟法第282條之 1第1項等法規」情事，再審原告此部分主張，亦無理由。
（五）綜上所述，本件再審之訴，為無理由，應予駁回。至再審原告提及原確定判決「不僅理由矛盾」、「不僅理由欠備，亦屬理由矛盾」，惟此均非民事訴訟法第496條第1項各款所列之再審事由，自不得以之提起再審之訴，附此敘明。
四、本件事證已臻明確，兩造所為其他之主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 20 日
審判長法 官 林德盛
法 官 蔡勝雄法 官 王紋瑩以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官 劉妙娘中 華 民 國 95 年 10 月 20 日附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。