臺灣高等法院花蓮分院民事判決 95年度建上更(二)字第14號上 訴 人 政日工程有限公司
樓法定代理人 乙○○訴訟代理人 楊肅欣律師被上訴人 增復營造有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院89年度重訴字第89號中華民國90年9月12日第一審判決，提起上訴，經判決後由最高法院第2次發回更審，本院於96年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴、暨該部分假執行之宣告及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣伍佰壹拾陸萬柒仟壹佰零捌元及自民國八十九年十一月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔十分之六，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣貳佰萬壹拾萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣伍佰壹拾陸萬柒仟壹佰零捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）5,193,996元及自民
國（下同）89年11月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另補稱：㈠第三審法院廢棄原判決，就應調查之事項，應詳予指示。受
發回之法院，應以第三審法院所為廢棄之法律上判斷為其判決基礎，民事訴訟法第478條第3、4項明定。本次最高法院發回有二部分待釐清，即被上訴人抗辯因上訴人未進場而伊另僱工買料花費3,891,309元，其中1,286,897元，業據被上訴人於第一審提出統一發票5張及請款單2張，為原審法院予以扣除外，其餘2,604,412元之修補費用，應否扣除？就36根圓柱工程未施作部份，應扣除之金額若干？經於準備程序中整理並協議簡化爭點，兩造自應受其拘束。
㈡鈞院於95年10月26日審理時諭知兩造於95年11月20日前提出
爭點整理狀，被上訴人遲至95年12月4日始提出，且所提出書狀內容與前更一審所提者大部分相同（參94年度建上更一字第2號民事判決第3-8頁），其遲延提出並無正當理由，此部分請依民事訴訟法第268條之2第2項之規定處理。
㈢按當事人於第二審不得提出新攻擊防禦方法，民事訴訟法第
447條第1項定有明文。被上訴人係於原更一審方行提出進貨明細表，抗辯因上訴人未進場而伊另僱工買料花費3,891,309元之修繕費用應予扣除云云，然依上揭規定，被上訴人於第一審時並未提出，卻遲至第二審（即原更一審）時始行提出，顯已逾期提出新攻擊防禦方法，依法應駁回。
㈣次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。被上訴人主張自行修補瑕疵，支出1,286,897元，雖據其於第一審提出統一發票5張及請款單2張為據，並為前審判決所採認，惟所餘2,604,412元部份，卻於起訴（89年10月13日）後約5年（94年7月5日）始提出，實有悖於誠信，核無可採。且被上訴人嗣後另主張3,891,309元之修補費用，除與前開1,286,897元重複主張外，其餘部分以所謂上訴人簽認之請款明細表影本為據，但查該進貨明細表上並無此項修補費用支出之記載，與主張之事實並不符，核難以憑信。
㈤再按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補
之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。定作人之修補費用償還請求權，均因瑕疵發現後1年間不行使而消滅，民法第493條、第514條分別定有明文。被上訴人雖抗辯於88年2月3日、3月30日、4月15日先後通知上訴人修補瑕疵，上訴人拒絕修補，乃自行僱工修補，並支出費用3,891,309元而主張扣款云云。依此至少可知被上訴人於88年4月15日前即已發現工作有瑕疵並通知上訴人，雖因其主觀上認為不必給付上訴人款項而無須提出，嗣遲至94年7月5日始另行主張扣除，依上開規定，顯已逾1年之消滅時效，上訴人自得為時效消滅之抗辯，以拒絕給付。從而被上訴人主張再扣除修補費用2,604,412元部份，並無理由。
㈥而就36支圓柱工程部分，上訴人雖因認知問題未予施作，被
上訴人抗辯上訴人不得請求報酬，被上訴人自始未曾證明支出費用若干，且自承無法全部提出，只能提出上訴人完工交付請求驗收工程款之2,250噸，並稱此圓柱其所付出之交際費，上訴人要不要付？等語（參鈞院95年12月7日準備程序筆錄）所述已與待證事實無關，且偏離事實與主題，已違反民事訴訟法第277條舉證責任之規定，自應受不利益之認定（前審判決以36支圓柱所需鋼材5．75噸×每噸4,693元＝26,983 元予扣除，因被上訴人未舉證，故此金額不應扣除）。
㈦被上訴人抗辯依契約書第七條約定，系爭工程係分部交付，
採分部計算其報酬，36根圓柱屬於第一節。按民法第505條規定，報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，上訴人此部分未施作，本不得給付報酬云云。然查兩造於系爭契約並未約定系爭工程係分部交付，雖契約書第七條約定之付款辦法及付款條件，係依照工程進度作為付款之標準，但此僅係作為付款方式之約定，既非分部交付，亦非分部給付報酬，與民法第502條第2項所規定之分部交付，報酬依各部分定之規定有間。且此部分僅佔全部工程之一小部分而已，縱未施作，亦非不得請求報酬，至多僅為上訴人不得請求此部分之工程款而已。被上訴人拒絕給付全部未付部份之工程款，殊屬無據。
㈧另依兩造簽訂之系爭契約書第七條付款條件（1）全部工程
完工經甲方（即被上訴人）塔層ＲＣ完成後付5％，、、。系爭契約書甲方即指被上訴人，上訴人僅施作鋼骨按裝工程之部分，ＲＣ部分非屬上訴人承攬範圍，此觀諸契約內容自明。而塔層ＲＣ部分早已完成，被上訴人並不爭執，則被上訴人依約自應給付此百分之5之報酬，當無疑義。
㈨綜上所述，上訴人承攬系爭工程已完成，且保固期已過，被
上訴人依約自應負給付報酬之義務。查系爭工程之總工程款為2,375萬元，扣除上訴人已領報酬17,242,124元，及被上訴人自行修補瑕疵費用1,286,897元，尚有5,220,979元未給付，故於5,193,996元及其利息之上訴範圍內（差26,983元為前審判決扣除36根圓柱修繕之金額，參㈥所述），被上訴人均應如實給付。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決願供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原審判決所記載者相同，予以引用外，另補稱：㈠上訴人並未依合約內容所載明之全部工程範圍施作完成，故
不得請求給付工程款。依兩造契約約定之工程範圍明定上訴人應施作之部分除契約明定之剪力釘製作按裝工料部分，尚包括迴廊工程之36支圓管柱按裝工程，此有兩造工程契約書第七條規定及工程設計圖說可資證明，被上訴人並於原審法院審理時，舉證證明上訴人就上開剪力釘之製造按裝及36支圓管柱之部分完全未施作，上開工程係由被上訴人另行購料及僱工施作完成，前開事實並經原審及鈞院歷審均採認在卷。另依兩造不爭執之上訴人請款明細表之內容（被上證一號），上訴人迄88年2月11日估驗時止，僅交付2250.568噸【500+500+249+678+323.568=2250.568】之鋼構工作，距兩造契約約定應交付之工作2,535噸【916+1,079+451+89=2,535】，尚有284.432噸【0000-0000.568=284.432 】之工作及材料尚未進場交付，故上訴人主張其已完成並交付兩造約定之全部工程並請求給付工程尾款等，顯然未盡舉證責任。
㈡且被上訴人分別於88年2月3日、88年3月30日催告上訴人儘
速完成本件工程未完成之部分及修補已完成部分之瑕疵，有被上訴人所提（八七）增東函字第○一六號函、（八七）增東函字第二十二號函及（八七）增東函字第二十三號函（原判決誤載為二十二號函）在卷可稽，上開函文除促請上訴人改善已完成之部分外，亦催促上訴人就未完成之部分儘快進場施作，如（八七）增東函字第○一六號函所述：「系爭工程鋼承鈑上之剪力釘遲遲不進場施作，請於二月八日前派員施作，否則本公司將自行派員施作，所需費用由貴公司（即上訴人公司）工程款中扣除。」（八七）增東函字第二十二號函所述：「．．．二、鋼骨結構部分，至今仍未完成收尾及ｕｔ檢驗，請速派員進場施作。」（八七）增東函字第二十三號函所述：「11.Ｄ區ＲＦ小樑少一支，請儘速派員按裝。」是被上訴人所提上開督促上訴人施工之函文，已明示上訴人有某些工程尚未施作，惟上訴人均置之不理。
㈢剪力釘工料之製作按裝係兩造契約第七條明文約定，上訴人
主張鋼承鈑之剪力釘按裝並非其承攬本件工程之範圍，但卻未舉證證明以實其說，顯屬無稽。上訴人亦不爭執未施作剪力釘工程及36根圓管柱，其於施工期間，即作綴無常，並在88年2月11日被上訴人估驗給付當期進度工程款後，即停止本件工程之施作，經被上訴人履次催請上訴人進場施作，上訴人均置之不理，待被上訴人自行購料僱工完成本件工程後，上訴人遂出面主張其已於88年2月底完成全部工程，並請求給付其未施作之工程尾款，惟上訴人就本件工程已完工交付始終無法舉證證明，故上訴人請求被上訴人給付本件工程尾款，顯屬無據。
㈣被上訴人主張本件解除契約合於法律之規定，上訴人於簽約
時，已簽立承包權拋棄書，上訴人自不得再請求被上訴人給付工程款。按「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害」「前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害」「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償」「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他地上之工作物者，定作人不得解除契約」「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」「前項情形，所承攬之工作物為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約」，民法第502條、第503條、第494條及第495條定有明文。依兩造工程契約第七條 (4)約定「工程期限簽約後一個半月完成簽認圖，八十七年十一月十五日前製作吊裝完成」。系爭工程約定完成之期限為87年11月15日，惟上訴人除未依期限交付工作【上訴人自認88年2月底出場】，已嚴重遲延工作【依上訴人自認之事實，上訴人有剪力釘工程及36根圓管柱之約定工作完全未施作】外，尚有多處瑕疵【詳（八七）增東函字第二十二號函及（八七）增東函字第二十三號函】，經被上訴人履次催告，上訴人均置之不理，被上訴人自得解除契約，此因①上訴人已嚴重遲延工作，且因上訴人之鋼構工程為基礎工程，本大樓之其他工程尚待上訴人完成工作始能進場施工，否則被上訴人將因上訴人之逾期，擠壓其他工程進度而受罰，故本件工程之工作期限顯為本件工程之特定契約要素，被上訴人自得依民法第502條之規定解除契約。②上訴人剪力釘未施作、迴廊36根圓管柱亦未施作、NDT檢測亦未施作，被上訴人再等下去損害將擴大，故被上訴人自得依民法第503條之規定及工程契約第十七條第二點之約定解除契約。若認上訴人未施作之剪力釘工程、迴廊36根圓管柱、NDT檢測等屬瑕疵，則上開瑕疵已達重大而無法達使用之目的【未完成剪力釘工程及NDT檢測均無法繼續其他工程，瑕疵自屬重大】，被上訴人自得依民法第495條之規定及工程契約第十七條第五點之約定解除契約。
㈤另契約第十七條約定「乙方（即上訴人）如有下列情事之一
時，甲方（即被上訴人）得解除合約，乙方應即停工，負責遣散工人，清理工場，並於甲方通知後五日內撤離工地，任憑甲方以任何方式，將全部或劃分一部分工程，改交他商承辦，並將到場材料工具交由甲方接收使用，於工程完工時再結算，倘有短缺工款或甲方因此所受一切損失，乙方應負賠償之全責．．．二、乙方開工後，工程進行遲緩，作綴無常，對本工程不能按照甲方核定之施工進度程序表進行，或工作草率偷工減料，不聽從甲方之指不改進者」，又依兩造締約時所附之承包權拋棄書之內容「本人承包貴公司國立東華大學圖書資訊大樓新建工程之鋼骨部分製裝工程，現根據工程承攬合約書第十七條同意解除合約，本人無條件放棄工程承包權，絕不向貴公司要求任何補償」可知，若上訴人有工程契約第十七條所列之事由，被上訴人辦理解約時，上訴人即不得再向被上訴人請求給付工程款或任何補償。現被上訴人既已合法解除契約【被上訴人除於（八七）增東函字第二十三號函中命上訴人限期於88年4月7日前改善，否則即辦理解約另行招商，上訴人並至遲於收受中華工程股份有限公司永燁工務所88年9月28日 (八八)中工永燁發字第LS-1365號函文（被上證二號）時，已知悉被上訴人解約之意思表示，被上訴人復於原審90年7月30日被上訴人答辯狀亦再次表示已解除契約】，上訴人自不得請求給付工程款。
㈥縱認被上訴人應就上訴人所施作之工程給付工程款，被上訴
人應就其所施作之工程價額，依被上訴人前已給付工程款尚有不足之事實，負舉證責任。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277條明文規定。復按主張積極事實者，應就該積極事實負舉證責任，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任，業據最高法院86年度台上字第3198號及86年度台上字第891 號裁判闡釋在案。上訴人起訴主張已完成施工，而請求被上訴人給付工程尾款，業據被上訴人否認，並提出相關事證證明【兩造間無驗收紀錄、被上訴人之催告函、被上訴人另行僱工施作之證明】，上訴人復未證明已提出完工要求被上訴人驗收之證明。而被上訴人於上訴人施工期間均依工程進度給付工程款予上訴人，從未拖欠工程款，屬常態事實，本件工程因上訴人未施作完成，而使被上訴人無從依進度給付工程款，上訴人自無權再請領工程款，上訴人既主張依其工程施作之進度，就所受領之工程款尚有不足，則此變態事實，自應由上訴人負舉證責任【即上訴人應就其施作之工程價額負舉證責任】。
㈦上訴人依其工程施作進度，已超領工程款，自不得再請求被
上訴人再給付工程款。被上訴人因上訴人未進場而另行雇工買料所花費之金額為4,438,351元。被上訴人按裝完成36支圓柱所花費用為2,186,330元。依兩造工程契約書第七條第一項第１款及第二項第１款約定，本件兩造約定付款方式，共分三階段，即製裝完成送至工地時，被上訴人給付上訴人70%之工程款，吊裝完成經NDT檢驗無缺失時，被上訴人給付20%之工程款，剩餘之工程款則在被上訴人完成塔層RC結構時，被上訴人給付5%之工程款，全案驗收合格後，被上訴人給付4%之工程款，餘1%工程款則轉為工程保固金。亦即當上訴人將鋼構工程吊裝完成經NDT檢驗無缺失時，實際上即代表上訴人已完成其所承包之鋼構工程，剩餘保留款須待被上訴人將塔層RC完成及整體工程驗收後，被上訴人始得請領，故所謂吊裝完成，應係指上訴人應完成剩餘工程而言，是以被上訴人將鋼構送往工地後完成剩餘工程，並經NDT檢驗無缺失，為第二階段請領20%工程款之條件。另依兩造工程契約書第十七條第三項工程範圍之約定，施工大項計有：⒈鋼骨工程⒉剪力釘⒊基礎螺栓⒋點焊鋼筋網⒌鋼筋續接器⒍附屬樓梯及配合水電開孔等等。故上訴人請領上開20%之工程款之條件，至少須完成上開施工大項之工程，並經NDT檢驗無缺失。而上訴人自88年2月5日領款後即未再進場施作，且尚有284.432噸之鋼構未進場，且依被上訴人分別於88年2月3日、88年3月30日及88年4月15日所提（八七）增東函字第○一六號、（八七）增東函字第二十二號函及（八七）增東函字第二十三號函函文中，催請上訴人儘速完成本件工程未完成之部分及修補已完成部分之瑕疵，已明示上訴人尚未完成兩造約定之工程，此亦經證人向吉信及李明家結證屬實，更何況上訴人連兩造所約定迴廊工程36根圓管柱及剪力釘工程絲毫未做，如何再為NDT檢測，是以上訴人既未完成兩造約定之工程，依約自無權請求被上訴人給付20%之工程款。
姑不論36根圓管柱未完成是否可請領第一節之工程款，上訴人因未完成剪力釘、36根圓管柱及NDT檢測等，依約僅得請求吊裝完成之工程款的70%，即134,260,959元 (19,180,137
×0.7=134,260,959)，若再扣除被上訴人修補瑕疵之金額，上訴人領取1,724萬2,124元，已超額領取，其尚應退還超額領取之部分予被上訴人，自不得再行請求被上訴人給付工程款。
㈧且本件扣款並未罹於時效期間，被上訴人於上訴理由二狀所
附之林清漢律師88年宇律字第0453號函（編被上證三號），係為證明被上訴人於88年間即已交付「修改扣款明細表」通知上訴人未修繕及未施作部分之費用，並已為扣款，林清漢律師前開律師函之附件即為被上訴人交付上訴人之「修改扣款明細表」，是以依林律師之律師函內容，足以證明上訴人已收到被上訴人就「修改扣款明細表」內容之扣款意思表示，故本件就上訴人已施作之部分，被上訴人之瑕疵扣款權之行使，並未罹於除斥期間。
㈨被上訴人於上訴理由二狀所附之賴俊吉聲明書（編被上證四
號），係證明上訴人於87年12月間已無能力清償下游廠商之貨款，下游廠商遂轉向被上訴人請款，被上訴人為使工程順利，先代墊上開新台幣（下同）50萬元之款項，惟上訴人自
87 年底即作綴無常，工程進度嚴重落後，至88年2月即已撤離工地，並未完成約定之工程。上訴人暨否認代墊之事實，謹請鈞院傳喚賴俊吉到庭說明，即可明瞭。
㈩本件兩造約定上訴人承作本件工程，除型鋼以外，其餘鋼鈑
另件及工料，業經原審及鈞院前審判決認定屬上訴人之義務，故修補所支出之材料款【4-3、6-6、11-3、11-5、11-6、】應由上訴人負擔。有關本件工程之塔樓工程係屬上訴人施作之工程範圍，6-1、6-1、6-3、6-4之塔樓工程補強，係因業主認定有瑕疵，由被上訴人代為修繕，而修繕時被上訴人已對上訴人解除契約，且上訴人已對下游廠商積欠大量款項，公司沒人而無從通知，之前通知修補瑕疵時，上訴人亦不來修補，故可合理認定上訴人不為修補，而上開瑕疵既屬上訴人之施工範圍，該修補費用自應由上訴人負擔。7-1之起重工程費係因塔樓高度在16及17樓處，補強塔樓柱子瑕疵時，須吊裝材料，並且須以起重機支撐鋼構以便焊接，故上開起重工程費為補強塔樓之必要費用。依兩造工程契約書第七條「工程範圍」 (3)施工項目概述第8.規定「乙方（即上訴人）需自備發電機及吊車機具」，而發電機於鋼構施作時【如電焊、照明】為必須具備之機具，故上訴人主張發電機租用非在修補瑕疵云云，顯然昧於事實，不足採信。9-1至9-9係接合鈑及鏍栓頭切除使用之乙炔及氧氣，本件全部鋼構之接合鈑及鏍栓頭大約有二千多處，故使用乙炔及氧氣數萬元，係屬正常。依兩造工程契約書第七條「工程範圍」 (3)施工項目概述第8.規定「乙方（即上訴人）需自備發電機及吊車機具」而被上訴人在修補「8座鋼樓梯之校正組裝」、「多處鋼樑組裝垂直水平不良」、「多處小樑接合鈑之精準度不足」等瑕疵時，因鋼構重量很重、體積亦龐大，故均需藉助吊車起重使用才可修繕，10-1至10 -14即為修補上開瑕疵之起重吊運費，上訴人主張起重費（吊運費）非在修補瑕疵云云，顯然昧於事實，不足採信。11 -1、11-4、11- 7、11-8、11-3、11-5、11-6之修繕部分，均已通知上訴人，有上訴人民事準備書狀函文足憑，上訴人不為施作，故被上訴人另行補作之工料，自應由上訴人負擔。再依兩造工程契約書第七條「工程範圍」 (3)施工項目概述第6.規定「附屬樓梯及配合水電開孔」為上訴人承作之範圍，因上訴人施作時，鋼構未預留水電開孔，造成水電管必須由樑下經過，故必須修改鐵捲門【切除部分鐵捲門】，以利水電管通過，故12-1、12-2之工程施作，係因上訴人之瑕疵造成，自屬瑕疵修補費用，應由上訴人負擔。依兩造工程契約書第七條「工程範圍」 (3)施工項目概述第6.規定「附屬樓梯及配合水電開孔」為上訴人承作之範圍，本件工程之附屬樓梯有甲、乙、丙、丁、戊、己、庚、辛共計八座，被上訴人於通知修改瑕疵時，亦明確說明「己樓梯組合之精準度不足」，被上證三之瑕疵照片第一張亦明確顯示鋼樓梯未校正安裝完成，上訴人有施作樓梯，但未安裝樓梯底座，導致樓梯精準度不足，13-1之樓梯底座工料費用即為修補上開瑕疵，自應由上訴人負擔。14-1至14-9及15-1至15-4之粗雜工係為修補「鋼柱焊道未磨平」、「焊渣未清除」、「樑柱箍筋未電焊完成」、「鋼樑組裝垂直水平不良」等瑕疵之人工費用，被上訴人之其他工程與本件一樣，均轉包予其他包商，由包商責任施工，無需被上訴人另行僱工施作，上訴人主張被上訴人同時有其他工程進行，粗雜工之工時過高云云，顯係推託之詞，不足採信。另本件兩造約定之工作名稱為「鋼骨製作安裝工程」，自以人工施作占大部分之工程比例，並由發電機、吊車返備輔助，故使用粗雜工之比例較高，自屬正常，併予敘明。14-8之打石工僅有二工，為新台幣5,000元，因焊渣黏在鋼構上體積過大，無法以人工直接清除，需藉打石工具加強清除，顯係修補瑕疵之必要費用，上訴人主張非屬承攬範圍云云，自不足採。
有關迴廊施作之部分，業經原審及鈞院歷審認定屬上訴人之
承攬範圍，被上訴人已提出迴廊施作之單據證明迴廊施工之工料費用，上訴人既否認被上訴人提出之單據，自應由上訴人舉證證明，而非單純否認。依兩造之工程契約書第七條工程範圍 (3)施工項目概述：9.約定「乙方（即上訴人）需提供專任工程師一人供甲方（即被上訴人）提報業主核備」上開專任工程師即為現場管理員，被上訴人修補瑕疵及迴廊施作期間自88年3月起迄89年12間，特別派遣現場人員1名高志清（住花蓮縣○○鄉○○村○○○街○○○號）管理上開瑕疵修補及迴廊施作，工資每月新台幣35,000元（被上證七號），共計18個月，給付薪資總額630,000元，並非無據。
本件兩造約定上訴人交付之鋼構總噸數為2,535噸，依上訴
人簽認之請款明細表所示，上訴人到場之鋼構總噸數為2,
250.568噸，若以交付之每噸9,369元【總價23,750,000元÷總噸數2,535噸=9,369元】計算，被告到場之鋼構總價為21,085,572元【2,250.568×9369=21,085,572】。依兩造工程契約書第七條第一項第１款及第二項第１款約定，上訴人於吊裝完成時請領70%之工程款，NDT檢測無缺失時，始得請領20%工程款，餘10%工程款於全案完工時始為給付。本件約定上訴人應組裝之鋼構噸數為2,535噸，惟上訴人僅提供2250.568噸，自不符合完工之要件。若以上訴人提供之工程進度計算，上訴人僅吊裝完成2250.568噸，惟未經NDT檢測即已離場，業經原審調查時證明屬實，則依兩造約定給付工程款之條件，上訴人僅得請領2250.568噸之70%，即1,475萬9,900元【21,085,572×0.7=14,759,900】，而上訴人已領取1,724萬2,124元，已超領工程款，自不得再行請求。若以上訴交付之總噸數計算，扣減瑕疵款項部分4,438, 351元，及迴廊施作之工程費2,186,330元得之為1,446萬891元【21,085,572－4,438,351－2,186,330=14,460,891】，上訴人已領取17,242,124元，已超領工程款，自不得再行請求。
綜上所述，上訴人並未完成兩造約定之工作物，且本件契約
業經被上訴人合法解除，上訴人依約自無請求被上訴人給付工程款之權利，原審判決駁回上訴人之訴，合法適當，應予維持。上訴人仍執陳詞，提起上訴，顯無理由。
理 由
一、上訴人之工作有鋼承鈑剪力釘未施作、屋頂追加斜鋼樑部分未施作、電銲部分之背襯鈑請予以鏟除、部份外露樑柱表面銲渣及銲道處理不良、小樑接合鈑之精準度不足、樓梯組合之精準度不足、現場電銲後之銲渣未清除、樑柱接合鈑未切除、樑柱箍筋未電銲完成、場區內餘料及垃圾未清除、大小樑銹蝕部分未補漆、斜屋頂部分螺絲扭斷後接合度不足、D區RF小樑少1支等瑕疵，業經被上訴人發函通知補正，此有被上訴人之88年2月3日 (87)增東函第016號函、88年3月30日 (87)增東函字第22號函及88年4月15日 (87)增東函字第23號函在卷可參（原審卷第352頁、第112至第113頁），並有兩造所不爭執之監工日誌及現場照片可按（原審卷第337至第342頁、第346至第348頁），復經證人即東華大學派駐於系爭工程之監工關吉信證稱：「卷內所附照片中情況（瑕疵）確實都有」等語，及證人即中華工程公司工地主任李明家證稱：「本公司88年9月28日函內『主體工程部分已全部完成』是代表大樓已完成，但不表示沒有瑕疵」、「我知道增復後來找人補作剪力釘、角鐵加工、電梯口鋼架補強等」等語屬實（原審卷第239反頁至第240頁）。又查證人即中國檢驗公司指派至系爭工程實施NDT檢驗之工程人員陳炎照證稱：「（問：NDT主要檢驗何東西？）現場組裝結構銲道連接的檢驗」、「檢驗結果有瑕疵，我有跟政日的周錦富先生說，後來是什麼公司派銲工來修改的，我不知道」等語（本院前審91年3月26日準備程序筆錄），並提出檢驗報告1份為證。由上開證據可證，系爭工程雖已完成，但確實有瑕疵存在，而該瑕疵乃存於剪力釘、斜鋼樑銲道施作、樓梯組裝、樑鈑結合等，此均屬上訴人依約所應施作之鋼骨工程、剪力釘、點焊鋼筋網及附屬樓梯等施工項目，且未通過契約所約定之NDT檢驗，被上訴人辯稱上訴人之工作未能通過契約所約定之檢測標準，而有瑕疵，自足採信。
二、按承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，於其所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，且其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約，民法第494條、第495條第2項分別定有明文，而該規定依據民法債編施行法第26條之規定，於民法債編修正前成立之承攬契約，亦適用之。本件上訴人工作雖有瑕疵，然因其承攬之工作為建築物，被上訴人依法不得解除契約；縱該瑕疵係可歸責於上訴人，惟被上訴人亦未能證明該瑕疵已重大致不能達使用之目的，自不得解除契約。另被上訴人提出上訴人於87年7月23日預立之「承包權拋棄書」與上開法條禁止規定有違，依法不生解除契約之效力，被上訴人亦未舉證證明其他有任何解除契約之意思表示，則其主張已解除契約，故上訴人不得請求給付報酬云云，自非有據。
三、復按承攬人為一定工作之完成，與定作人為約定報酬之給付，具有對待給付之關係，定作人就工作物之瑕疵對承攬人有請求修補瑕疵之權利，而該權利之性質屬於履行請求權，則承攬人交付之工作既有瑕疵，定作人即得援用民法第264條規定，主張在承攬人修補瑕疵前，拒絕支付報酬。上訴人主張被上訴人不得主張同時履行抗辯，要屬無據。惟定作人未為同時履行之抗辯，嗣後再自行修補，依法應僅得請求承攬人償還修補之必要費用或由報酬中予以扣除。本件被上訴人主張上訴人之工作有瑕疵等情，雖屬真實，然據被上訴人所提出之統一發票與請款單，足證其已自行修補瑕疵。而證人陳炎照證稱NDT複檢合格等語，與證人李宗家所為「我知道增復後來找人補作剪力釘、角鐵加工、電梯口鋼架補強」等證詞，可知被上訴人就上揭瑕疵均已自行修補。且被上訴人亦自陳已給付上訴人工程款17,242,124元。依前所述，被上訴人已無由為同時履行之抗辯，僅得請求上訴人償還修補瑕疵之必要費用或先於報酬中予以扣除。
四、查被上訴人於88年2月3日以 (87)增東函字第016號函催告上訴人修補瑕疵，並以88年3月30日以（87）增東函字第22號函及88年4月15日以（87）增東函字第23號函，催請上訴人儘速完成本件工程未完成之部分及修補已完成部分之瑕疵，而上訴人自承於88年2月底已全數完工，當時被上訴人之瑕疵擔保請求權並未消滅，自得請求上訴人賠償修補瑕疵之必要費用。且依據被上訴人於本院前審所提出之統一發票及請款單，其為系爭工程修補瑕疵而支出之費用共計1,286,897元（見原審卷第69至第73頁），且均為修補瑕疵所必要，此部分自應由上訴人補償之或由報酬當中扣除（此部分已經本院上訴審判決認定應予扣除，經最高法院駁回上訴人之上訴而確定）。至於被上訴人於本件更審前主張因上訴人未進場而另行僱工買料花費3,891,309元，於本院準備程序時又主張瑕疵修補費用為4,438,351元，並提出進貨明細表影本為證，惟已經上訴人否認，被上訴人復未舉證證明其為真正。且依被上訴人所提出單據之記載，上開費用均包含上開所述已確定扣除之1,286,89 7元，此部分顯係重覆計算，故本件所應審究者厥為被上訴人上開扣除1,286,897元以外之花費是否有據、或是否逾期提出主張或罹於時效。
五、按審判長如認言詞辯論之準備尚未充足，得定期間命當事人依第265條至第267條之規定，提出記載完全之準備書狀或答辯狀，並得命其就特定事項詳為表明或聲明所用之證據。當事人未依第267條、第268條及前條第3項之規定提出書狀或聲明證據者，法院得依聲請或依職權命該當事人以書狀說明其理由。當事人未依前項規定說明者，法院得準用第276條之規定，或於判決時依全辯論意旨斟酌之。未於準備程序主張之事項，除法院應依職權調查之事項、該事項不甚延滯訴訟者、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者、依其他情形顯失公平者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，且提出因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出之事由者應釋明之。民事訴訟法第268、268條之2、276條定有明文。本件於準備程序時被上訴人未能提出其於每次發回後均另增加主張之修補費用細目及36根圓柱之費用。
於96年1月11日言詞辯論期日經審判長諭知：「一、本院依民事訴訟法第二百六十八條之規定，命被上訴人在壹個月之內（二月十一日前）向本院提出最高法院判決所指出的二百六十萬四千四百十二元部分工程的修補費用的各個項目、金額及單據，並提出該部分的瑕疵已經在發現瑕疵的一年之內通知上訴人的證據，每一個瑕疵的項目或名稱與提出之單據間的對應關係必須明確，而且各瑕疵項目或名稱是在上開瑕疵發現一年內所發通知的哪一部分也必須以文字或表格清楚的表明，以便本院就各個瑕疵的項目及金額逐一認定。並且另外提出關於三十六根圓柱及迴廊的施工費用的證明，該證明必須讓本院可以清楚的就此部分一共花費多少施工費用做出判斷。二、本案纏訟多年，被上訴人一直沒有一次提出完備的書狀做出就全案爭點詳細主張及聲明證據，導致爭點範圍無法明確，被上訴人務必在本院上開期限之前就上開一、部分的說明提出完備的書狀並聲明必要的證據（包括人證、物證）將繕本直接寄送上訴人訴訟代理人，逾期不提出而無正當理由，本院對被上訴人上開關於減少二百六十萬四千四百十二元及三十六個圓柱、迴廊報酬部分的防禦方法不予斟酌。」，被上訴人當庭請求於96年2月26日前提出書狀，並經審判長諭知上訴人於96年3月26日前就被上訴人所提出答辯狀提出完備之準備書狀後，訂96年4月12日續行審理，有本院96年1月11日言詞辯論筆錄附卷可參。詎被上訴人迄本件言詞辯論時，仍未能提出最高法院判決所指出之2,604,412元（扣除依被上訴人所提出之單據而可確定之1,286,879元）部分修補工程之各項目、金額及單據，或其於本院另增加主張修補費為4,438,351元之依據，且除原已提出，並經認定而扣除1,286,879元之單據外，亦未提出該部分瑕疵已在發現瑕疵之1年內通知上訴人之證據，及每一瑕疵項目或名稱與提出之單據間的明確對應關係，致本院無從就除已確定扣除外之各瑕疵項目及金額逐一認定，且未提出關於36根圓柱及迴廊的施工費用之證明，僅稱「無法估算」（於辯論終結後另提出單據），顯然被上訴人於此部分並無法舉證證明，且依上揭規定所示，被上訴人並未於適當之時期提出攻擊防禦方法，已生失權之效果，即使日後再行提出，本院也不應再予以審酌，故本件應認上訴人之主張有理。故本件上訴人請求工程款，應扣除已付之承攬報酬17,242,124元，被上訴人自行修補瑕疵支出之1,286,897元外，僅需再扣除36根圓柱部分所支出之費用。
六、經查，迴廊36支圓管柱，已於兩造簽訂系爭契約前，即87年1月9日之廊道基礎結構平面圖已詳細載明（原審卷第330頁），依據系爭契約第七條工程範圍之約定，應為上訴人施工項目之範圍，上訴人主張該部分為嗣後追加云云，顯非真實。又此部分迴廊工程未據上訴人施工，亦有中華工程公司
(88)中工永燁發字第LS-1365號函附卷可稽（原審卷第22頁），且為上訴人委託吳嘉榮律師發函被上訴人時所自陳，此觀諸卷附之明道聯合法律事務所 (89)明榮字第00890111號函可明（見原審卷第99頁），而上訴人於本院亦坦承當時因認知有誤，確未施作該迴廊之36根圓管柱，故被上訴人辯稱上訴人未施作迴廊36根圓管柱，當屬可採。而依系爭契約第7條所約定之付款付款辦法：「本工程劃分為四區即A、B、C、D區，付款方式按A區第1節實際製作完成送至工地請款70%，吊裝完成經NDT檢驗無缺失請款20%，餘依此類推，即按分區分節方式處理」，以及付款條件：「⑵每月計價1次，經估驗後付該次完成價款之90﹪」，參酌本件係採總價承攬方式，且上開分區、分節之約定為「付款方法」，即依工程進度付款，該承攬契約並無分區、分節計價之約定，則本件承攬契約即非民法第505條第2項之分部交付，報酬亦非各部分定之，則迴廊36根圓柱部分上訴人未施作，自不能解為系爭契約「付款辦法」所指A區第1節工程款即佔全部總工程價款70%，充其量僅為該迴廊36根圓柱之工程款，上訴人因未施作而不得請求而已。又本件承攬工作為「鋼骨製裝部分工程」（見系爭契約書第1條），依契約「工程範圍」欄所示，組裝數量總計為2535公噸，以總承攬金額23,750,000元計算，每噸承攬價額應為9,368.84元【總價23,750,000元÷總噸數2,535噸=9,368.84元（取小數點後2位，並四捨五入）】，再依中華工程公司永燁工務所函覆該迴廊36根圓柱尺寸計算總重量為5.75噸，故此部分承攬金額應為53,871元，上訴人主張迴廊36根圓柱部分被上訴人另行雇工修補之費用為53,871 元部分，經核即為可採。至被上訴人於言詞辯論後主張36根圓柱所花費之工資，依上開說明，本院不再審酌，附此敘明。
七、本件工程款總價款為2,375萬元，有系爭契約書附卷可參，扣除①被上訴人已付之承攬報酬17,242,124元（此部分業據被上訴人提出帳單，即進貨明細表為證，而上開帳單均有上訴人公司蓋章表示已領取被上訴人公司之支票，其金額累計即為被上訴人主張之17,242,124元，故此部分既為上訴人主張工程款之部分，且已受領，自應扣除）。②前揭已確定之瑕疵補償費用1,286,897元（不包含迴廊36根圓柱未施作部分）。及③迴廊36根圓柱未施作部分53,871元。則被上訴人應再給付上訴人之金額為5,167,108元。
八、且本件承攬工作之保固期間已過，為被上訴人所不爭執之事實，從而上訴人依承攬之法律關係訴請判命被上訴人給付之金額在上開範圍內連同此部分遲延利息之請求（自起訴狀繕本送達翌日起算）為有理由，應予准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核有未當，因予廢棄改判。上訴人上訴逾上開金額部分則無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，分別聲請准予或免為假執行，上訴人上開勝訴部分範圍內為有理由，因分別酌定相當擔保金額准許之，逾此部分上訴人假執行之聲請則無理由，應併予駁回。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 18 日
審判長法 官 何方興
法 官 林鳳珠法 官 王紋瑩以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由狀 (須按他造人數提出繕本)。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官 吳家瑩中 華 民 國 96 年 5 月 18 日附註：民事訴訟法第466條之1 (第1項、第2項)：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。