臺灣高等法院花蓮分院民事判決 95年度訴更(一)字第1號上 訴 人 丙○○
之2戊○○丁○○乙○○上列四人共同訴訟代理人 邱聰安律師被上訴人 己○○ 住屏東縣○○鎮○○里○鄰○○路27之
8號被上訴人 甲○○ 住屏東縣○○鎮○○里○鄰○○路○○號上列二人共同訴訟代理人 李百峯律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於臺灣臺東地方法院中華民國93年4月7日92年度附民字第63號第一審判決提起上訴，本院判決後，經最高法院第1次發回更審，本院於95年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決─
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人甲○○應於民國九十年三月二日登記，登記順序０００六，就臺東縣太麻里秀山段一０九二地號，面積０．二三五九．四八公頃二分之一，所為之所有權移轉登記，予以塗銷，被上訴人己○○並將上開土地交還上訴人2人。
（三）被上訴人甲○○與上訴人乙○○、丙○○、戊○○、丁○○於民國九十年三月十二日登記，登記順序０００六，就臺東縣太麻里秀山段一０九二之一地號，面積０．０三一一．一０公頃，所為之所有權移轉登記，應予塗銷，被上訴人己○○並將上開土地交還上訴人4人。
（四）訴訟費用由被上訴人等負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補稱：
（一）引用鈞院93年度上字第36號判決所載之犯罪事實。
（二）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。
（三）被上訴人己○○於臺東縣警察局臺東分局91年10月11日警訊時供承：「（你與乙○○買賣該筆土地後，為何於90年3月12日該買賣土地登記為甲○○？）因為當時我有替弟弟在屏東縣潮州農會貸款捌佰萬元，我害怕如以我名下購買乙○○土地，該土地會遭查封拍賣，所以才以甲○○名字登記。」。
（四）本件被上訴人己○○以詐欺方法，騙取上訴人之系爭土地，即臺東縣太麻里秀山段一０九二號面積０．三三五九公頃二分之一及同段一０九二之一號面積０．０三一一．一０公頃，但因被上訴人己○○負有債務，如將系爭土地所有權登記為其名義，恐遭他人查封拍賣，伊為免被強制執行，乃與被上訴人甲○○通謀虛偽意思表示，以買賣為原因，將系爭不動產登記為被上訴人甲○○名義，然查被上訴人己○○將系爭土地所有權指定登記於被上訴人甲○○名下，並非使被上訴人甲○○本於系爭土地所有人地位，為己○○利益，積極該不動產之管理、使用或處分，以達成一定之經濟上目的，則被上訴人兩人所成立之隱藏於買賣契約下之信託關係乃以規避債權人之強制執行為目的，因違反善良風俗而無效，既為無效，則被上訴人甲○○所有權移轉未生效力，任何人均得主張其無效，被上訴人甲○○並未因登記而取得系爭土地所有權，故上訴人等得主張民法第184條第1項侵權行為及同法第213條恢復原狀之規定，請求甲○○塗銷所有權移轉登記。又因被上訴人己○○已占有系爭不動產，依民法第213條規定，應負恢復原狀之責任，及欠缺債權及物權上依據，已構成無權占有，上訴人亦得併同主張民法第184條第1項前段及第213 條規定，請求被上訴人己○○返還系爭不動產。
乙、被上訴人方面：
一、聲明─求為判決⑴駁回上訴。⑵第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述─除與第一審判決記載相同者，予以引用外，並補稱：
（一）按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。而附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第487條第1項、第500條分別定有明文。
（二）又「因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求。」，「上訴人間之設定抵押權及買賣土地行為，如確屬無效，被上訴人原非不得依據民法第242條及第113條規定，代位行使上訴人之回復原狀請求權，以保全其債權，惟此項回復損害請求權，與刑事訴訟法第487之回復損害請求權有別，不容被上訴人依附帶民事訴訟程序，行使其回復原狀請求權。」，亦據最高法院60年台上字第633號判例，及59年台上字第2556號判例分別闡述甚明。
（三）鈞院93年上易字第36號刑事判決，既係判認被上訴人己○○單獨觸犯刑法第339條第1項之詐欺罪後，再與被上訴人甲○○共犯刑法第214條之使公務員登載不實罪，並指系爭土地登記「足以生損害於地政機關管理土地之正確性及公正」，顯見刑事確定判決並不認為上訴人乃被上訴人等使公務員登載不實之被害人，上訴人主張之損害縱使不虛，亦非由刑事確定判決認定之犯罪事實所生。且刑事確定判決又未判認被上訴人甲○○有何詐欺之犯罪事實，被上訴人甲○○對於上訴人等自無侵權行為可言，而不當得利返還請求權又非屬刑事訴訟法第487條之回復損害請求權，亦無在刑事附帶民事訴訟程序中主張行使之餘地。上訴人竟主張依侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權，聲明請求判令被上訴人甲○○與上訴人間所為之所有權移轉登記應予塗銷，並將土地交還云云，揆諸前揭法律明文及最高法院判例，顯非適法。
（四）且上訴人既係主張代位被上訴人己○○，竟將之併列為被告，對己○○又原無任何訴之聲明，揆諸最高法院71年台上字第4342號判例「債權人主張債務人與第三人所為之不動產買賣，係通謀虛偽意思表示，而代位債務人請求塗銷不動產移轉登記者，僅得向該第三人為之，不得對債務人一併為此請求。」，亦顯屬違法。
（五）按附帶民事訴訟除本編有特別規定外，準用關於刑事訴訟之規定，但經移送或發回、發交於民事庭後，應適用民事訴訟法，刑事訴訟法第490條定有明文，而在第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第
446 條第1項亦規定甚明。本件既經最高法院廢棄發回，依法即應適用民事訴訟法。上訴人在案經發回後，提出聲明請求被上訴人己○○將系爭土地交還云云，又陳稱其得併同主張民法第184條第1項前段侵權行為法則及民法第767條前段所有物返還請求權，請求被上訴人甲○○塗銷所有權移轉登記，及請求被上訴人己○○返還系爭不動產云云，顯屬在第二審為訴之變更或追加，被上訴人不同意。至上訴人再主張改依民法第184條第1項前段侵權行為法則及第213條回復原狀規定，請求被上訴人甲○○塗銷所有權移轉登記，及請求被上訴人己○○返還系爭不動產，再為訴之變更，被上訴人仍不同意。且民法第213條係損害賠償方法之原則規定，非民事請求權基礎或訴訟標的本身，此由該條係定於民法債編第一章第二節「債之發生」內，即足徵之。上訴人改援引民法第213條為其請求權基礎或訴訟標的，應有誤解。又不動產買賣中，買受人本即可指定以自己以外之第三人為登記名義人，上訴人與被上訴人己○○間買賣契約第六４．亦約明「甲方對於本件標的物擬用任何人名義取得登記乙方均不得異議」等語。且如父母購買不動產逕以子女名義登記為所有權人，移轉登記時之移轉原因仍記載為「買賣」，並不影響買賣之債權關係實僅存在於該父母與出賣人之間，該受移轉登記為所有權人之子女僅為受益第三人地位，亦無從遽認此舉即在使公務員登載不實，甚至對出賣人構成侵權行為。
（六）故上開刑事確定判決既未判認被上訴人甲○○有何詐欺之犯罪事實，亦不認為上訴人乃被上訴人等涉及偽造文書罪嫌之被害人，被上訴人甲○○對上訴人等自無侵權行為可言。上訴人先係主張代位被上訴人己○○，竟將己○○併列為被告，對己○○又原無任何訴之聲明，即對被上訴人
2 人提起刑事附帶民事訴訟，顯非適法。其後增列聲明請求被上訴人己○○將系爭土地交還，應屬訴之變更或追加，被上訴人不同意。
理 由
一、本件上訴人起訴主張，因本於侵權行為損害賠償、代位回復原狀請求權之法律關係，求為命被上訴人將系爭土地塗銷登記並返還上訴人之判決。上訴人則否認有刑事判決所載之違法行為，且依上揭已確定之刑事判決，被上訴人甲○○並非侵權行為人，不能對之提出附帶民事訴訟，對被上訴人己○○亦未提出其請求權基礎等語，資為抗辯。
二、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第487條第1項定有明文。但依附帶民事訴訟請求回復之損害，以依被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求。又債權人主張債務人與第三人所為之不動產買賣，係通謀虛偽意思表示，而代位債務人請求塗銷不動產移轉登記者，僅得向該第三人為之，不得對債務人一併為此請求（最高法院71年台上字第4342號判例參照）。
三、本件被上訴人己○○、甲○○被訴詐欺等案件，業經本院於民國93年10月14日以93年上易字第36號判決，判處被上訴人己○○犯刑法第339條第1項詐欺罪，及與被告甲○○共犯刑法第214條之使公務員登載不實罪，被上訴人己○○依詐欺罪判處有期徒刑10月，被告甲○○則依使公務員登載不實罪，處有期徒刑4月，得易科罰金，均經確定，有該判決附卷可憑，並經本院調閱上開卷宗查悉甚詳。又上開系爭土地確係登記在被上訴人甲○○名下，此亦為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本附於上揭刑事案卷內可查（見臺灣臺東地方法院檢察署91年度發查字第519號卷，第12、14頁）。依上開刑事確定判決，認2被上訴人間就系爭不動產買賣為通謀虛偽之登記，參以上開判例所示，顯不得對被上訴人己○○為一併請求。而被上訴人甲○○並非詐欺罪之共犯，亦即非侵權行為人，且有關被上訴人甲○○所犯之使公務員登載不實罪部分，受損害者為地政機關管理土地之正確性及公正性（見上揭判決書之事實及理由欄所載），亦非上訴人，則依照上開規定，被上訴人甲○○並非侵害上訴人權利之人，上訴人亦非因上開使公務登載不實罪犯罪而受損害之人，即被上訴人甲○○於本件並非依民法負賠償責任之人，自不得對之提起附帶民事訴訟甚明。
四、另不當得利係以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為成立要件，如受損害之人之受損害，係由於受益人犯罪所致，則受損害之人提起附帶民事訴訟，請求返還不當得利，以回復其損害，自非法所不許。反之，如受益人並非犯罪人，則不得依不當得利之法律關係對受益人提起刑事附帶民事訴訟，請求受益人返還不當得利，以回復其損害。本件被上訴人甲○○既非因上揭詐欺罪，而取得系爭土地所有權之移轉登記，其係被上訴人己○○所犯詐欺罪之「受益人」，依上開所述，上訴人亦不能依此提起刑事附帶民事訴訟，請求被上訴人甲○○返還不當得利，以回復其損害。
五、綜上所述，本件被上訴人所辯為可採，上訴人主張均無可取。原審駁回上訴人在第一審之訴，其理由雖與本院不同，但結果則無二致，仍應予以維持，上訴人猶執陳詞上訴指摘原判決不當，求為判決如上訴聲明，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，應依刑事訴訟法第490條但書，民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 21 日
審判長法 官 何方興
法 官 林德盛法 官 王紋瑩以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內，向本院提上訴狀。
其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由狀(須按他造人數提出繕本)。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第一項但書或第二項(詳附註)所定關係之釋明文書影本。
書記官 吳家瑩中 華 民 國 95 年 11 月 23 日附 註：
民事訴訟法第四百六十六條之一(第一項、第二項)：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。