臺灣高等法院花蓮分院民事判決 95年度重上字第32號上 訴 人 黃美
陳智隆上列2人共同訴訟代理人 李文平律師上 訴 人 陳勝德訴訟代理人 曾泰源律師被上訴人 貫申建設股份有限公司
送達代收人 陳重榮法定代理人 莊憲忠訴訟代理人 簡燦賢律師被上訴人 昭陽建設股份有限公司法定代理人 郭素珍被上訴人 李榮輝
李榮義張文欽上列4人共同訴訟代理人 盛枝芬律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國95年2月15日臺灣臺東地方法院93年度重訴字第19號第一審判決提起上訴，本院於96年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、上訴聲明
（一）上訴人黃美、陳智隆部分─⑴原判決關於命上訴人黃美應給付被上訴人新臺幣壹仟零貳
拾柒萬肆仟壹佰叁拾陸元，上訴人陳智隆應給付被上訴人新臺幣伍佰貳拾壹萬叁仟玖佰肆拾玖元，及均自民國九十四年三月四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行聲請均駁回。
⑶第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人連帶負擔。
⑷如受不利判決，願供擔保免為假執行。
（二）上訴人陳勝德部分─⑴原判決關於臺東地院84執1320強執事件於93年8月9日製作
之分配表，所載編號10被告陳勝德之債權額，應予剔除之部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，另補稱：
（一）有關91年6月11日協議書不成立部分─
１、本件兩造均有明確證據證明未同意系爭91年6月11日之同意書，原審捨而不用，反以推認方式認定協議書雙方代理人有獲本人授權，此與事實不符。按契約成立，須要約與承諾二者意思表示一致，若無此事實，契約尚未合法成立，自不發生契約之效力（最高法院88年台上661號判決參照）。
２、被上訴人昭陽公司法定代理人郭素珍早已明確表示被上訴人昭陽公司不同意系爭協議書，亦未授權或委任他人代為處理部分，有下列證據：
⑴郭素珍於台北地院91年自字744號案件係與貫申公司聯手，其證詞前後矛盾不可採。
⑵參照6月11日協議書及7月8日第二份協議書，當時係因陳
重榮未受委任，昭陽公司法代郭素珍亦不同意下，故第二份協議書便無昭陽公司及李榮義、李榮輝、張文欽，否則何可能不列入其等名字，且其等不同意亦有錄音譯文及錄音帶可參。而6月11日協議書甲方（包昭陽公司、李榮義、李榮輝、張文欽）可取金額為新台幣（以下同）48,644,188 元，惟7月8日協議書甲方（不包括昭陽公司鄉1李榮義、李榮輝、張文欽）可取金額為34,856,303元，二者間相差13,787,885元，此恰為李榮義、李榮輝及張文欽3人可領取金額（計算方式不同，誤差718元），是當初確實未委任授權，已無疑。
３、黃美未授權或委任陳宗惠處理系爭協議書。其證據有：
A.依草約二。此係證人陳宗惠承認有修改部分，依其內之記載，當時係因證人陳宗惠未得黃美授權，方為該修正，要求黃美親自到場，而在6月11日協議書中，陳福寧繕打之資料又提到陳宗惠應交出委任狀，然陳宗惠表示並無委任狀，陳宗惠並再次強調黃美應親自到場由其出面處理，方會更改為「至執行處簽署和解筆錄時，若當事人親自到場，則可不提委任狀」，由此觀之，更可證明當初陳宗惠確未提出委任狀。
B. 93年1月13日證人筆錄，證人吳啟章、陳福寧證言差異
大，無法證明確有委任狀。陳福寧律師等就委任狀不妥善加以保管而令其「去向不明」，連影本亦付之闕如，實令人殊難想像。且證人吳啟章稱：「當天陳宗惠有把黃美的委託書給我保管，至於陳智隆、陳宗生則沒有給我。」，證人陳福寧則稱：「被告訴訟代理人問：剛剛所說黃美、陳智隆、陳宗生所出具的委任狀如何處理？證人答：三章都交給吳啟章。」，該2證人就委任狀保管方式出現如此大之歧異，其說法誠不實在。
C. 再依91年6月11日協議書第七點，其載：「乙方於簽約
實授與代理人第一項權限之委任狀，應撤回訴訟之撤回狀交付雙 (改乙)方之連帶保證人保管」，原審判決以協議書已載明交給乙方連帶保證人保管，而推認應有交付委任狀，如以此邏輯，何以撤回狀未交付乙方之連帶保證人保管，足證當初確實未交付委任狀、撤回狀與乙方之連帶保證人保管。當時確係證人陳宗惠稱無委任狀，況要求黃美需到，方修改第7條。至未刪除該記載係因無影響之故。
４、陳福寧律師亦陳稱該委任狀並無特別代理權。其證據有：
A.台北地院91年自字第744號對證人陳福寧律師之證述。其證稱因陳宗惠所提委任狀無特別代理權，故才要另外約定至執行處寫和解筆錄。
B.則依陳福寧律師之證詞，陳宗惠亦未受特別委任，不能為和解，一切均要到執行處正式簽立方成立，故91年6月11日協議書未有效成立。
５、況依91年6月11日協議書，甲方代理人陳重榮同意無條件撤回91年台上字第2859號刑事偽造有價證券案件，惟被上訴人貫申公司於93年4月12日撤回分配表異議之訴，其書狀上詳載因被上訴人陳勝德請求不要再纏訟而撤回，然卻未履行91年6月11日協議書，仍於93年12月23日最高法院發回更審時，不因和解而撤回上訴人陳勝德部分，於94重上更三5鈞院上訴駁回判決，95年7月17日最高法院又發回更審，在95重上更四84又為鈞院上訴駁回判決；經95年10月23日上訴，現該案仍繫屬在最高法院中，則顯然陳重榮未履行91年6月11日協議書內容。
（二）退步言之，本案若協議書真屬成立，究竟以91年6月11日或91年7月8日協議書為準部分─
１、被上訴人雖稱91年7月8日協議書是91年6月11日延續，但觀其內容可知二份協議書多有不同，根本無一體性，無延續之情況。
２、其不同處有：其當事人不同，91年7月8日協議書並無昭陽公司及被上訴人；撤回案件不同，91年6月11日是撤回所有案件，91年7月8日僅提及甲方撤回花蓮高分院91年重上更一字第11號及紅利訴訟部分；領款金額部分，2份協議書上記載內容不同；91年7月8日第2條第1項規定如未撤回致無法領取，依甲方分百分之58，乙方分百分之42方式分配。故2份協議書截然不同，無延續之情況，且當初確係因昭陽公司法代不同意91年6月11日協議書，才導致有91年7 月8日協議書，當初為要陳宗惠簽發本票3張，還由甲方連帶保證人蔡寬裕替陳宗惠之本票背書，表示不會對其執行，此更足證陳宗惠未得黃美授權。
（三）再退萬步言之，若協議書真屬成立，上訴人黃美等可領取之金額亦與原審計算有極大差距─
１、依91年6月11日協議書黃美、陳智隆、陳宗生、陳勝德4人可分得34,644,187元，目前已領款部份為：
黃美22,796,902元。
陳智隆8,523,242元。
陳宗生0元。
陳勝德18,465,746元。
扣除陳勝德交給甲方之11,000,000元部分，乙方目前領得金額共計38,785,890元。
２、則乙方多領之金額為4,141,703元，是臺灣高等法院花蓮93年度重上更 (二)字第21號及最高法院94年度台上2109號判決將上訴人陳智隆債權全部視為不存在，即使協議書真成立，亦與之顯不相當，因黃美、陳智隆、陳宗生、陳勝德4人乙方可分得34,644,187元，而上訴人陳智隆能領取款項有8,523,242元，即使91年6月11日協議書為真，上訴人黃美至少能再代表乙方領取4,381,539元。
（四）陳勝德部分─
１、卷附93年4月6日之2份同意書，係由陳重榮代表貫申公司與上訴人陳勝德簽訂之同意書，由陳勝德領取提存款18,465,652元，再將其中11,000,000元萬交付給陳重榮及其所屬之一方，其等收受後即撤回對陳勝德之分配表異議之訴，然其內上訴人陳勝德並未拋棄對被上訴人昭陽公司未受償債權之意思表示，原審所認定之同意書有誤。此有同意書2份 (上證一)及相關付款1千1百萬元資料為證。
２、臺灣臺東地方法院於89年4月25日重作分配表之際，上訴人陳勝德之債權被列入分配，且已領取分配款，自足證明其參與分配係屬合法，且斯時係經過全體債權人及債務人協調同意後始為之，足證明其債權合法及參與分配之合法性。
３、再參以上訴人陳勝德於本院證稱之：編號1、2的同意書是我簽的，編號三的同意書我沒有簽名。證人林連明於本院證稱之：編號1、3是我簽的，編號2我沒有看過，裡面的名字也不是我簽的等語。則證人林連明供述，被上訴人既要上訴人陳勝德的1,100萬元，又要扣上訴人可分配之18,465,746元，還要已經提出現金1,100萬元，只從法院領回200多萬的上訴人陳勝德，剩下的債權還要全部拋棄，衡情論理，其非適法。上訴人陳勝德自行籌措現金1,100萬元，實際上才從法院領回200萬元，如果不是因為還有後續的債權可以分配，又在本次可再行分配之提存款5,875,917元讓與陳碧玉 (參附件一)，則上訴人陳勝德何可能為此顯不利己及顯有詐欺之承諾。再參附件二之3,300萬元本票，果若上訴人陳勝德真拋棄債權，陳重榮何可能不主張收回債權之原本，而本票還在上訴人陳勝德手中，更無詳載分配表異議之訴應給付多少金額為代價而撤回。再據證人林連明供述，其確實提到編號1、3同意書係因「雙方要求的條件不一致」，所造成的前後差異，表示編號一之條件即上訴人陳勝德要同意拋棄其餘未受償的債權及編號三改成上訴人陳勝德開出1,100萬元支票並保證兌現。再參以證人陳重榮於本院之證詞，伊未收到1,100萬元和解金。惟查，支票上並有其簽名。證人陳勝德證稱之：因為他們拿出編號一出來的時候，有說要什麼條件，我叫他們回去重打字，後來編號二才有三個人簽名等語。恰足說明，應無拋棄之說。縱令93年4月6日同意書為真實，但因其本非對於被上訴人昭陽公司所為意思表示，至多僅係內部之協調，對外並不發生拋棄效力，又陳重榮並未履行承諾書之內容，更不足認定所指拋棄對外發生法律上之效力。
（五）有關91年6月11日協議書，被上訴人有排除上訴人陳勝德債權之義務，然本件被上訴人與上訴人陳勝德私下協商，顯違上開約定，致使上開約定無法履行，不得要求上訴人黃美、陳智隆依91年6月11日之約定履行。參編號三同意書，系爭支票是要給貫申公司的，如果是要給林連明的，何以在該同意書第三條約定：「請林連明副議長背書於上開支票負責。」，被上訴人違約，上訴人也已依法主張解除雙方契約，金額應重新計算：被上訴人悖違91年6月11日協議書約定，私下與陳勝德達成和解，撤回其異議之訴，且與陳勝德達成共識，分得1,100萬元，有證人陳重榮之證述在卷，是陳勝德此部分分得款項不能再算入上訴人黃美、陳智隆之分配金額，上訴人黃美、陳智隆可完全受領34,644,187元。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人林連明、陳勝德。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本案之爭點僅在於91年6月11日協議書之效力，及依93年4月6日同意書陳勝德是否已拋棄對昭陽公司之債權。有關
91 年6月11日協議書被上訴人與黃美、陳智隆簽立協議書之效力，已據最高法院判決確定，認：
１、兩造於91年6月11日各自授權陳宗惠、陳重榮簽訂協議書(參原證18-26)
２、昭陽公司及貫申公司已依約履行，並撤回下列相關訴訟 (參原證30-34、原證9)─⑴花蓮高分院91年度重上更一第7號
最高法院90年度再更(一)字第1號花蓮高分院91年度重上更一字第11號之上訴。
⑵昭陽公司及貫申公司已先後履行協議書第6條約定而撤回上開訴訟。
⑶依臺灣臺東地方法院92年訴字第125號判決書所載，黃美
、陳智隆領取分配款係基於被上訴人履行雙方91年6月11日協議書約定之結果。
３、分配表中上訴人黃美及陳智隆之執行債權，上訴人黃美就84年度重訴字第2號、上訴人陳智隆就84年度訴字第19號判決執行名義均因91年6月11日協議和解而消滅 (參原證
11 第四條、第六條約定、原證15)─⑴上訴人黃美係以臺灣臺東地方法院84年度重訴字第2號聲
請強制執行，上開判決於臺灣花蓮高分院以91年重上更 (一)字第7號審理中，因兩造和解，被上訴人乃具狀撤回第二審之上訴。
⑵上訴人陳智隆上開案件則於臺灣花蓮高分院以91年度重上
更(一)字第9號審理中，雙方達成和解協議，因上訴人毀約不履行，經最高法院發回，其理由即為兩造91年6月11日協議書之效力，花蓮高分院以94年重上更 (二)字第21號判決確認陳智隆債權不存在，經最高法院以94年度台上字第2109號裁定駁回陳智隆上訴確定，雙方91年6月11日協議書效力確實存在。
⑶91年6月11日被上訴人以陳重榮為代理人，上訴人黃美、
陳智隆以陳宗惠為代理人簽立協議書，其第3條約定就執行分配金額被上訴人為48,644,188元，上訴人3人含陳勝德分配款為34,644,187元。
⑷按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解
書契約所明訂權利之效力，民法第737條定有明文。依雙方91年6月11日協議書第4條約定「甲乙雙方人員就第三項分配款領後，未受分配款部分債權全部消滅，雙方爾後不得互為任何權利主張」。又執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，亦為強制執行法第14條第1項所明定。所謂消滅之原因事實，如清償、提存…和解契約之成立等是。黃美等人於其執行名義成立後，既與被上訴人成立和解，則和解所創設之新權利義務兩造均應遵守，兩造之權利義務關係自應依該和解契約內容定之，上訴人原有執行名義之請求權及執行力，已因和解契約之成立而消滅，自不許再依該執行名義為強制執行。
（二）上訴人陳勝德參與分配之聲明不合法，其債權亦因拋棄而消滅，而應剔除於分配表之外，理由如下：
１、上訴人陳勝德參與分配之聲請，於85年間即為臺東地院駁回，上訴人陳勝德又未再聲請參與分配，自不得將其債權列入分配表分配。
２、上訴人陳勝德所持所謂3,300萬元本票係出於偽造 (參原證16、17)，其債權有所不實亦不得列入分配表中。
３、退而言之，其債權仍於93年度重上更 (二)字第4號審理中，被上訴人貫申公司與上訴人陳勝德因第三人林連明之居間協調，雙方於93年4月6日達成協議 (參原證57、47)，被上訴人貫申公司同意撤回本案分配表異議之訴，上訴人陳勝德即向執行處聲請領取89年4月25日分配表之分配款，然上訴人陳勝德無條件拋棄對被上訴人昭陽公司所有未受償之債權，有其拋棄債權同意書為憑，姑不論其債權真偽，上訴人陳勝德對被上訴人昭陽之債權即因拋棄而消滅，執行處93年8月9日之分配表，自不得再將之列入。上訴人陳勝德於上訴理由狀所提出上證一中電腦打字之同意書係出於偽造，並非其93年4月6日透過林連明所簽之同意書。
４、上訴人陳勝德並非91年6月11日契約當事人，而且依該約定上訴人陳勝德是否可以分配到18,465,746元的風險是由上訴人負擔，何況1,800多萬元，已經上訴人陳勝德領取，故上訴人應分得之金額應扣除此部份金額。本件上訴人方為違約之一方，亦因此經刑事判決確定，故其根本不能主張解約，被上訴人昭陽公司對於上訴人提起異議之訴亦經最高法院判決確定 (被上證四)，上訴人陳勝德給付林連明1,100萬元，與被上訴人無關，業據96年4月19日證人林連明於本院證述在卷，其證稱：陳勝德支付與林連明之1,100萬元是支付與林連明之處理條件，根本無關91年6月
11 日協議書之約定，亦無扣除問題。
５、91年6月11日被上訴人簽訂協議書時，上訴人陳勝德未參與，事先亦不知情，故上訴人陳勝德將其款項支付何人，與上訴人黃美及被上訴人之91年6月11日協議書內容無關。兩造91年6月11日簽立協議書時，就未參與協議之上訴人陳勝德於執行處之分配款該如何分配無權置喙，故只約定上訴人陳勝德於執行處之分配款計入上訴人黃美一方中，因此約定乙方所分配之34,644,187元中須扣除上訴人陳勝德之18,465,746元後，剩餘者才為上訴人黃美、陳智隆應得之款。上訴人陳勝德開出總額1,100萬元之票數張交林連明做為談判磋商之籌碼，亦含林連明酬金在內授權林連明全權處理，而實際上該1,100萬元為林連明所取用，被上訴人貫申公司與上訴人陳勝德和解前並不知道有1,100萬元之事，其同意和解之條件為上訴人陳勝德拋棄所餘對被上訴人昭陽公司未受償之全部債權，因而始有上證一之同意書，此亦經證人陳重榮於本院證稱，93年4月6日雙方簽訂同意書，陳勝德離去後，林連明才告知陳重榮有1,100萬元支票之事，且林連明為取信陳勝德，請陳重榮簽立被上證二之同意書，陳重榮因人情之故，才書立被上證二該協議書，而且和解前林連明曾收取1,160萬元支票之事，亦是訴訟後日前才獲林連明告知等語。且上訴人陳勝德偽造上證五打字之同意書，亦經證人林連明證述在卷。則依91年6月11日協議書第四條約訂：「甲、乙雙方人員就第三項分配款領取後，未受分配款部份債權全部拋棄，雙方爾後不得互為任何權利之主張，就陳勝德之委任部分由陳宗惠與陳重榮另簽立協議書。」，又同日陳重榮與陳宗惠在見證人吳啟章、蔡寬裕見證下二人簽立協議書，該協議書第一條約定：「立協議書人甲方：陳重榮先生應請貫申公司代理人陳福寧律師當庭主張，陳勝德之債權於85年5月15日第一次分配表未列入，85年5月23日經裁定參與分配之聲明駁回，其後於85年5月30日分配期日始要求加入並非合法，被上訴人貫申公司業於90.05.30具狀聲明異議在案。」則陳重榮就上開約定於花蓮高分院91年重上更一字第11號案中已貫申公司訴訟代理人身分仍於92年2月間向鈞院具狀主張陳勝德債權之參與分配已於85年5月23日為臺東地方法院執行處裁定駁回。鈞院判決貫申公司敗訴，陳重榮乃又委任陳福寧律師為第三審之訴訟代理人為訴訟。陳重榮在上訴人違約時仍依約履行，且陳重榮亦未與陳宗惠協議不能與陳勝德和解，被上訴人有何違約？91年7月8日貫申公司與黃美約定變更領取分配款之收取給付方式，其中第三條約定：「甲方應先撤回花蓮高分院91年重上更一字第十一號對黃美、陳智隆、陳宗生部分分配表異議之訴，而陳勝德部分仍委由甲方繼續訴訟，至和解或判決確定，所需費用由乙方負擔。」，則被上訴人貫申公司於93年4月6日因陳勝德委林連明協商和解，而與之和解並未違反被上訴人貫申公司與上訴人黃美之約定。
６、再參以證人陳重榮證稱：同意書編號1、3是我簽的，編號2不是我簽的，該份是偽造的。沒有收到1,100萬元的和解金。被上證一之同意書內容，陳勝德拋棄對昭陽公司所有的債權是先決條件等語，此與證人林連明證述之被上證一之同意書為陳勝德同意所簽，陳勝德亦不否認為其所簽等語相符。且依其等證詞，足證1,100萬元僅為上訴人陳勝德個人撥給林連明授權作為與被上訴人貫申公司磋商斡旋之籌碼。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並請求傳訊證人陳重榮。理 由
壹、程序部分─
一、上訴人黃美、陳智隆以本件爭點為91年6月11日所簽訂之協議書是否存在，故請求依民事訴訟法第182條規定，於另案裁判前停止本件訴訟。按「訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。」，民事訴訟法第182條第1項定有明文。
本件之爭點雖係91年6月11日協議書之真正與否，縱上訴人事後另行針對上開協議提起確認訴訟，惟該案訴訟之法律關係是否成立，並非本案裁判之依據，本院就上開爭點自應依法予以認定，故上訴人請求停止訴訟尚無必要，不應准許，併予敘明。
二、本件被上訴人起訴請求㈠臺灣臺東地方法院84執1320執行事件，於93年8月9日製作之分配表，應將被上訴人貫申公司債權額1700萬元列入分配，並應將上訴人黃美、陳智隆、陳勝德之債權額剔除。㈡請求宣告被告黃美不許就本院84重訴字2確定判決為強制執行。被告陳智隆不許就本院84訴19判決、花蓮高分院85重上字115假執行判決為強制執行。㈢被告黃美、陳智隆應連帶給付原告00000000元，及自94年3月4起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原審判決㈠部分准予剔除，上訴人黃美、陳智隆並應為㈢部分之給付。上訴人黃美、陳智隆僅就命給付10,274,136元、5,213,949元及利息部分上訴，上訴人陳勝德就其債權額剔除部分提起上訴；被上訴人則均未上訴，故本件就被上訴人起訴剔除黃美、陳智隆債權部分已確定，先予敘明。
貳、實體部分─
一、本件經本院審理結果，認第一審判決認被上訴人請求之臺灣臺東地方法院84年度執字第1320號強制執行事件於93年8月9日製作之分配表，編號10上訴人陳勝德之債權額（及已確定之所載編號2至5上訴人黃美、編號1上訴人陳智隆），應予剔除。上訴人黃美應給付被上訴人10,274,136元，上訴人陳智隆應給付被上訴人5,213,949元，及均自民國94年3月4日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。經核其認事用法俱無不當，應予維持，除引用第一審判決所記載之事實、理由及證據外，另補充理由如下：
（一）兩造間曾簽訂之91年6月11日協議書有效，理由如下─
１、系爭協議書正式簽訂前，兩造協商代表即陳宗惠、陳重榮、吳啟章、蔡寬裕及陳福寧律師等5人業經多次洽商，於91年5、6月間上開5人在臺北市六福客棧商談後，即由陳福寧律師草擬1份和解書（下稱草約一），交由訴外人陳宗惠帶回研商修正，修正後除將「和解書」修改為「協議書」外，並對內容大幅增補，尤以該和解書第七條內容修正為「本協議簽訂後立即生效。甲乙雙方於簽約後十日內各自準備各債權人授與第一項權限之委任狀，應撤回訴訟之撤回狀，同意書交付對方，黃美應親自到場，並至執行處簽署和解筆錄，如有一方不能履行本協議內容，即全部作廢，不得在相關訴訟中提出援用。」（下稱草約二），且於修正後之91年6月5日以傳真傳至陳福寧律師處。後再經雙方協商，將草約二第七條修改為「本協議書簽訂後立即生效。乙方於簽約時授與代理人第一項權限之委任狀，應撤回訴訟之撤回狀、同意書交付雙方之連帶保證人保管、並至執行處簽署和解筆錄，如甲方不能於十日內不能履行本協議內容，即全部作廢，且不得在相關訴訟中提出援用。」（下稱草約三），最後於91年6月11日簽訂系爭協議書時，將第七條約定修正並定稿為「本協議簽訂後立即生效。乙方於簽約時授與代理人第一項權限之委任狀，應撤回訴訟之撤回狀、交付乙方連帶保證人保管，雙方並約定本協議書簽訂後十五日內至執行處簽署和解筆錄，至執行處簽署和解筆錄時，若當事人親自到場，則可以不提出委任狀。」等語，而雙方代理人陳重榮、陳宗惠除於系爭協議書後簽名蓋章外，並於第七條修改處共同蓋章，另雙方連帶保證人蔡寬裕、吳啟章及見證人陳福寧律師亦在其上簽名，有系爭協議書附卷可稽。
２、由上開雙方協商過程，顯見系爭協議書第七條約定應係雙方爭執重點，具名為雙方代理人之陳重榮、陳宗惠既已簽章並就第七條修正確認，則如雙方代理人果有獲得授權訂立系爭協議書，依該條約定：①系爭協議書簽訂後立即生效②乙方（即被告三人）於簽約時授與代理人第一項權限（即系爭協議書第一條約定）之委任狀，應撤回訴訟之撤回狀，交付乙方之連帶保證人（即訴外人吳啟章）保管③雙方並約定本協議書簽訂後十五日內至執行處簽署和解筆錄，至執行處簽署和解筆錄時，若當事人親自到場，則可以不提出委任狀等情，並可認被告三人授與訴外人陳宗惠代理洽談執行案款分配及息訟和解事宜之委任書，應係交由訴外人即被告等之連帶保證人吳啟章保管，且系爭協議書一經簽訂立即生效，雙方復約定同意於簽約後15日內到執行處簽署和解筆錄，使執行處能據此私法上的和解契約來分配案款，俾利協議之內容早日實現，要無疑義。
３、至上訴人指稱被上訴人昭陽公司代表人郭素珍未授權訂立系爭協議書部分，業經被上訴人否認在卷，且其就證人郭素珍事後所為證詞之解釋有違當事人真意。
４、故兩造既就締約過程經多次協議，且協議書中並有上訴人代理人陳宗惠之修改協議內容之筆跡，而締約當時之在場人吳啟章、陳福寧均證稱雙方有合法之代理人到場達成協議而簽約，且證人吳啟章係雙方同意到場見證之第3人，而陳福寧並係執業多年之律師，其等之證述及專業能力，均足以信賴。至上開證人未能提出委任狀及就保管方式證述之小差異，實因委任狀於協議書成立後即經要求返還，此亦經證人即上訴人之連帶保證人吳啟章及上開協議書見證人陳福寧律師證述在卷（臺灣臺東地方法院92年度訴字第125號、本院94年度重上字第17號卷），而保管方式等細節自可能因時隔事久記憶模糊致有些微不同，然均不影響證人吳啟章、陳福寧證稱確經雙方合法代理達成協議之內容。況於上開協議書成立後，上訴人黃美並因對造即被上訴人履行協議書內容，隨即至臺灣臺東地方法院領取爭議多年之2千3百多萬元提存款，足證被上訴人所提91年6月11日之協議書確係存在，並經雙方合議後簽立甚明。
５、本件被上訴人於上開協議書成立後，確依系爭協議書約定，於91年7月11日上午9時10分具狀撤回繫屬在本院之91年度重上更（一）字第7號請求給付紅利事件，上訴人黃美本人並隨即於同日下午4時15分親自到法院領取撤回上訴狀繕本，並同時聲請法院核發確定證明書；被上訴人貫申公司亦依系爭協議書第六條第二款約定，除於91年6月12日具狀撤回繫屬於最高法院之原本院之90年度再更（一）字第1號再審事件之上訴外，並於91年7月9日具狀撤回繫屬於本院之91年度重上更（一）字第11號分配表異議之訴事件之上訴，上訴人黃美本人於同年月11日收受送達後，隨即與上訴人陳智隆及訴外人陳宗生（皆於同年月12 日收受送達）聯名向法院聲請核發確定證明書，該聲請狀法院於同年月11日上午9時40分收文，並於當日發給確定證明書，此距上訴人黃美收受上開送達之同年月日上午9時10分僅隔約30分。不論上開訴訟案件上訴人黃美當時是否已獲勝訴判決，惟上開案件均尚未確定，上訴人確據被上訴人等撤回上開案件而領得臺灣臺東地方法院民事執行處所核發之款項2千3百餘萬元（見原審卷一，第37、38 頁）等情，有撤回狀、送達證書、確定證明書等件在卷可稽。
６、本件兩造興訟多年，苟非系爭協議書有效成立，被上訴人豈會無故撤回繫屬中之訴訟，陷自己於不利而讓上訴人黃美輕易領取上開款項？又上訴人黃美若非授權訴外人陳宗惠簽訂協議書，豈可能立即知悉系爭協議書已成立，而如上開所述均於第一時間迅速得知上開撤回上訴情事，並聲請取得確定證明書以資行使權利，順利領取上開款項？由上開情事以觀，益足佐證系爭協議書之書立，當事人確曾分別授權陳重榮、陳宗惠訂立，事甚明確。
７、又91年6月5日經證人陳宗惠修改的草約二，歷經修正協商多次，方於同年月11日簽訂系爭協議書，並將黃美要親自到場刪除，證人陳宗惠亦蓋章同意，有上開協議書在卷可考，顯見證人陳宗惠應已提出其妻即上訴人黃美之委任狀取信眾人，方可能當場簽立協議書。況系爭協議洽商之過程漫長艱辛，雙方又互信不足，證人陳宗惠如不能確認甲方代理人陳重榮有合法代理權，豈會簽署一份無效之協議書，雙方連帶保證人及見證人又豈會無異議的在協議書上簽章，此部分證人陳宗惠所述，與一般生活經驗法則不符，自難可採。簽約當時受有全權委任，並提出委任狀取信雙方及連帶保證人，則因而簽訂之協議書即屬有效，至事後如何處置委任書，或委任書是否仍保存，即與系爭協議書是否有效應屬無涉，再證人吳啟章既為被告一方之連帶保證人，則被告一方之代理人陳宗惠要求取回委任狀俾便其妻黃美領取提存款之事由，即屬正當，吳啟章當無不許之理，況黃美是否親自領取提存款亦係事後問題，不能因此推論證人吳啟章所言不實。又委任狀乃簽約時代理人表明自己有本人合法授權之書證，且以此供取信對方之用，如此方有隨後之洽商簽約等行為，是否附卷端視事後處理之態度，與協議書之成立無關，證人陳宗惠此部分之證述亦不足採。
８、至上訴人所稱協議書內記載委任狀部分，因①系爭協議書第七條後段固有前述約定，惟同條前段已約定「乙方（即被告等三人）之委任狀交付乙方之連帶保證人保管。」，而乙方連帶保證人吳啟章家住臺北縣中和市，又非立約的兩造，自無義務陪同乙方到臺東縣臺東市的本院民事執行處來簽署和解筆錄，準此，上開系爭協議書第七條後段之約定自屬必要，非如上訴人所稱該條文並無必要，僅未予刪除之情形，蓋以本件兩造當時就協議書內容字字斟酌之情形，豈可能容許無必要性文字於協議書上？故上訴人上訴論述尚屬無據。②且上開至執行處簽署和解筆錄之約定，除草約一之和解書上未載明外，餘自草約二、草約三至系爭協議書皆明載於第七條後段，可見原經陳福寧律師親擬之草約一並無此段約定，爾後經當事人洽商後方增加上開至執行處簽署和解筆錄之約定，應係當事人欲迅速領取執行案款的真意表示，更可證明系爭協議書確係雙方合意後所簽訂，且不能因有此段約定，即可遽行推論雙方代理人於簽約時無本人之合法授權。③再由草約二第七條後段原約定「如有一方不能履行本協議內容，即全部作廢，且不得在相關之訴訟中提出援用。」，後在草約三改成「如甲方於十日內不能履行本協議內容，即全部作廢，且不得在相關之訴訟中提出援用。」，最後正式簽訂系爭協議書時，再修改為「至執行處簽署和解筆錄時，若當事人親自到場，則可以不提委任狀。」，由以上更改內容，可以明確看出雙方同意立即履約並約定15日內至執行處簽署和解筆錄，且無約定未於15日內至執行處簽署和解筆錄時，有何失權或處罰約定，更無約定若未至執行處簽署和解筆錄，系爭協議書全部作廢，應重新簽訂和解契約。上訴人此部分之抗辯，顯乏依據，不足採信。⑶至協議書包括被上訴人貫申公司部分，因兩造當時就其等有關之債權、債務關係及相關之人員均列入計算協議內容，而貫申公司在本件兩造多件訴訟中均占重要地位，故而縱有另案將貫申公司之權利排除，惟既係雙方協議，將之列入計算範圍，自係其等協議內容之一部分，尚不得反以此推論該協議書不成立。至其後於91年7月8日另訂之協議書與系爭協議書內容完全不同部分，因兩造間之多次爭執，並參以事後對協議書之爭執等情觀之，其內容不一致實不足以推論系爭協議書不成立。
９、綜上所述，系爭協議書先經雙方事前多次洽商，內容也經反覆修改後確認，且於簽訂後，被上訴人與其同一方之貫申公司即履行撤回訴訟之約定，使上訴人黃美等因而得領回部分之提存擔保金等之事實，已如前述，證之上開協議書之連帶保證人吳啟章及見證人陳福寧律師之證述，可認系爭協議書之雙方代理人應獲有本人之充分授權，系爭協議書應已成立生效，要屬當然，被上訴人於原審此部分之主張，堪可採信，上訴人前揭辯解，尚無可採。
（二）至依上開協議書上訴人黃美所領得之金額之計算方式，實際其已領得49,785,890元，至上訴人陳勝德交予證人林連明之11,000,000元，依證人林連明、陳重榮於本院證述之內容（詳如後敘），應列入本件之計算分配額中，故上訴人計算其領得金額僅為38,785,890元部分，尚屬有誤。
（三）上訴人陳勝德於93年4月6日之同意書並不影響上開協議書之內容：
１、證人陳勝德於本院原證稱卷附3紙同意書（本院卷一第152-154頁）均為其所簽，當時係因希望趕快領18,000, 000元以週轉，後改稱編號三之同意書（本院卷一第154頁）其未簽名，編號一、二不同係因編號一未有條件，故重新打字，其後編號二方有3人共同簽名。編號二所指之1千1百萬元已支付給林連明，陳重榮亦有提示，當時林連明為居間協調人，91年6月11日協議書第3條第2款提黃美、陳智隆、陳宗生可分得款項34,644,187元，其中包含陳勝德分配款18,465,746元，該次所領之款項即為該數額。93年4月6日之同意書為之前約2、3月即開始磋商。簽發1千1百萬元支票係為領回1千8百多萬元，2份同意書係同一天所簽，打字的是其公司裡打好後拿到林連明處簽名。91年6月11日協議書係事後才知道的等語。惟證人林連明於本院則證稱確有參與處理陳勝德與貫申公司撤回分配表異議之訴取回提存款之事，係自91年下半年就陸續處理。93年4月間與兩造一起協調。92年2、3月時陳勝德與其接洽，開3張票，二張5百萬元，1張168萬元，第1張168萬元於92年7月25日或31日到期，但退票了，當時票在其手中，因不知票是否能兌現，故雖有轉達貫申公司，但兩造未接觸，其後即將3張票還陳勝德，之後方與陳重榮連絡，直到93年4月6日兩造方正式見面。當時陳勝德要求因法院有扣押1千8百多萬元，故希望以1千1百68萬元和解，貫申同意，故於4月6日方簽同意書，卷附編號一、三（見本院卷一第
152、154頁）為其所簽，編號二（見本院卷一第153頁）之同意書伊未見過，亦非其所簽名，簽訂之同意書係講定後同時所簽，因陳勝德有2次退票紀錄，故陳重榮希望由其保管，錢是要給貫申公司，並由其保證，否則陳重榮不簽名。因時隔已久，內容為何不同已不復記憶，至編號三為何陳勝德未簽名伊亦不記得，陳勝德之1千1百萬元後來有兌現。和解時未談到91年6月11日之協議書，伊僅知要處理1千8百多萬元扣在法院之事，且雙方均為成年人，當時係經其自己同意後方簽名，伊不知為何簽2份及細節等語。顯與上訴人陳勝德證述不同。
２、再參以證人陳重榮於本院證稱卷附編號一、三（見本院卷一第152、154頁）同意書為其所簽，編號二則非其所簽，係偽造。陳勝德因與貫申公司93年重上更 (二)字第4號分配表異議之事，透過林連明與其談論和解，因其為貫申股東且為代表，因信任度不夠，故拒絕與陳勝德接觸，於93年初林連明再找伊談，直至93年4月6日雙方才達成卷附編號一、三同意書之協議，並在林連明服務處作成。同意書之先決條件為陳勝德須拋棄所有債權，但未談及昭陽與貫申公司在91年6月11日所簽協議書之事。因陳宗惠、黃美事後否認91年6月11日協議書，且係利用該協議書撤回所有訴訟，方可到法院領回2千8百多萬元的錢，達到目的後就否認協議書存在，伊則依協議書內容主張。且伊未收到1千1百萬元之和解金，因陳勝德非91年6月11日協議書中之當事人，其本身之債權額在分配表內為3千3百萬元，為此方與陳勝德和解，故先決條件為其未受償債權要全部拋棄。當時先簽編號一同意書，編號三為陳勝德離開後應林連明要求才寫，當時才知1千1百萬元的事，伊基於人情方同意將第1條兌現後之「後」刪除。當時和解條件為未受償債權拋棄，並無1千1百萬元之事，另外部分為林連明需對其負責，林連明拿多少錢伊不管。有關陳勝德拋棄債權部分僅簽編號一之同意書等語。
３、依上開證人證述內容，足以證明上訴人陳勝德確有拋棄對被上訴人昭陽公司未受償債權之意思，否則上開同意書不可能簽立，則依上開同意書之內容顯示，上訴人陳勝德既已列為上訴人黃美、陳智隆方面所得受償之分配額計算中，則其受償之數額自應扣除，故原審就此之認定無誤。
二、按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第737條定有明文。依前揭協議內容以觀，顯然上訴人已拋棄其對被上訴人就前揭強制執行事件有關權利之主張至明，而就兩造締約過程均係經多次協議，協議書中並有上訴人代理人之修改協議內容之筆跡，而締約當時之在場人吳啟章、陳福寧均證稱雙方有合法之代理人到場達成協議而簽約，且證人吳啟章係雙方同意到場見證之第3人，而陳福寧並係執業多年之律師，其等之證述及專業能力，均足以信賴，況嗣後上訴人黃美並因對造履行協議書內容而至臺灣臺東地方法院領取爭議多年之2千3百多萬元提存款，足證被上訴人所提91年6月11日之協議書確係存在，並經雙方合議後簽立，且協議書成立後，計算甲、乙兩方各自所得受償之債權額，上訴人黃美及陳智隆所應領取之金額均已超過，故被上訴人依不當得利規定主張權利，應予准許，至上訴人陳勝德既已對上開債權與被上訴人達成和解，簽立同意書，自無可再主張其權利，原審予以剔除其受分配債權，並無違誤。
三、綜前所述，本件上訴人以系爭協議書不存在，請求判決如其上訴聲明所示，依前揭說明，兩造間確曾訂立系爭協議書，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第454條、第
449 條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 1 月 11 日
審判長法 官 楊鼎章
法 官 林鳳珠法 官 王紋瑩以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由狀 (須按他造人數提出繕本)。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官 吳家瑩中 華 民 國 97 年 1 月 11 日附註：民事訴訟法第466條之1 (第1項、第2項)：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。