臺灣高等法院花蓮分院民事判決 95年度重上字第44號上 訴 人即被上訴人 國立成功商業水產職業學校法定代理人 丙○○訴訟代理人 李百峰律師被上訴人即上訴人 添富電機股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林世芬律師
陳秀卿律師被上訴人即上訴人 竟百企業股份有限公司法定代理人 乙○○當事人間請求給付違約金事件，兩造對於臺灣台東地方法院中華民國95年6月30日93年度重訴字第6號第一審判決各自提起上訴，本院於96年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人國立成功商業水產職業學校後開第二項部分（逾期12日部分），及不利於上訴人添富電機股份有限公司及竟百企業股份有限公司部分（逾期64日部分）暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分（逾期12日部分），被上訴人添富公司及竟百公司應連帶給付國立成功商業水產職業學校469,159元及自94年3月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
上開廢棄部分（逾期64日部分），被上訴人國立成功商業水產職業學校在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人國立成功商業水產職業學校其餘之上訴及假執行之聲請均駁回（瑕疵罰款部分）。
第一、二審訴訟費用由添富電機股份有限公司及竟百企業股份有限公司連帶負擔百分之5，餘由國立成功商業水產職業學校負擔。
事實及理由
一、程序方面：
（一）本件上訴人國立成功商業水產職業學校（下稱成功商職）原法定代理人張佳雄在原審訴訟進行中，於民國94年2月1日變更為丙○○，有行政院教育部94年1月27日部授教中（人）字第0940501728號函影本在卷可稽，成功商職於同年4月7日具狀聲明承受訴訟，核屬適法，應予准許。
（二）按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利於共同訴訟人者，其效力即於全體，民事訴訟法第56條第1款前段定有明文。本件成功商職以連帶債務人添富電機股份有限公司（下稱添富公司）及竟百企業股份有限公司（下稱竟百公司）為共同被告提起給付之訴，訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，而共同被告之添富公司對第一審命其連帶給付之判決，提起上訴，提出非基於其個人關係之抗辯，係屬有利於竟百公司之行為，其效力及於竟百公司，竟百公司雖未提起上訴，仍應列其為上訴人。
（三）被上訴人竟百公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，爰依上訴人成功商職之聲請，由其一造辯論而為判決。
（四）本件上訴人添富公司於95年9月上訴理由狀所提出之主張及證據，核屬補強其在第一審已主張爭點之攻擊或防禦方法，合於民事訴訟法的447條第1項第3款之規定，應予准許。
二、上訴人成功商職起訴主張：
（一）被上訴人添富公司承攬上訴人「東海岸公教渡假中心－省立成功商水實習旅館興建大樓（下稱實習旅館大樓）水電工程」（下稱系爭工程），於民國87年11月4日與上訴人簽立臺灣省立成功商業水產職業學校工程合約書（下稱系爭合約書）。依系爭合約書第8條約定：系爭工程應在實習旅館大樓建築工程完工後30天內，全部完工。而前揭建築工程業於89年4月29日全部完工，有監造單位89年7月6日遠字第89129號函、教育部中部辦公室89年7月20日89教中（總）字第89554366號書函可證，故系爭工程之完工期限應於同年5月29日屆滿。惟被上訴人遲至同年6月10日始申報完工，逾期完工12日。
（二）又系爭工程於89年8月22日因受碧利斯颱風侵襲，經監造單位賈孝遠建築師事務所及上訴人核定風災鑑定期、災後修繕展期分別為15天、70天，故系爭工程應展延至同年11月15日完工，詎被上訴人迄至90年1月18日始函報系爭工程已修復完成，又逾期64日。而被上訴人承作系爭工程結算金額為39,096,612元，依系爭合約第23條「罰則」第1項約定，系爭工程每逾期完工1日，即應給付上訴人按結算總價千分之1計算之罰款。則被上訴人逾期完工合計76日，自應給付上訴人2,971,372元之罰款｛計算方式為：
76日（12日＋64日）×39,096,6 12元×千分之1（元以下
4 捨5入）｝。
（三）又被上訴人施作系爭工程，有嚴重偷工減料，品質低落之情，經監造單位依系爭合約第21條第4項第2款、系爭工程投標招標須知補充說明第17條之記載，結算被上訴人在系爭工程已施作之物件中，因尺寸或工料與規定不符，依約應予差價6倍之罰款計2,553,933元；因單項物件全部未施作，不予計價，依約應予3倍罰款計4,530,453元，故被上訴人應給付上訴人系爭工程瑕疵之罰款合計為7,084,386元。
（四）被上訴人竟百公司為系爭合約之連帶保證人，對被上訴人成功商職依系爭合約應給付上訴人之前揭金額，自應負連帶給付之責任。
（五）爰依系爭合約第23條第1項、第21條第4項第2款、系爭工程投標招標須知補充說明第17條、連帶保證之法律關係起訴，並求為判決：被上訴人應連帶給付上訴人10,055,758元（即逾期罰款2,971,372元＋瑕疵罰款7,084,386元），及自起訴狀繕本送達最後被上訴人之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨准供擔保宣告假執行。
三、被上訴人添富公司則以：
（一）據上訴人成功商職89年5月29日89成職總字第0925號函主旨記載：「謹定於89年6月2日9時辦理東海岸公教渡假中心－省立成功商水實習旅館興建大樓建築工程竣工複驗相關事宜.. 」等語，可證實習旅館大樓建築工程實際完工日期，應為89年6月2日之後。職是，據此推算系爭工程之竣工期限，應在89年7月2日之後（即以89年6月2日加計30日），而被上訴人既於89年6月10日完工，並無逾期完工之情。
（二）又被上訴人在碧利斯颱風侵襲後，即曾先後函上訴人表示：系爭工程之展延工期應為90日、機電設備之測試期間應不計入上開展延之工期內等語。而前揭測試至89年10月21日始完成，故被上訴人於90年1月18日完成系爭工程之修復，亦未逾期。至於上訴人依系爭工程結算總價千分之1計算逾期罰款，其罰款比例，顯屬過高，應予酌減。
（三）又系爭工程業經多次初驗、複驗、正式驗收、總複驗等程序，在各次試驗記錄均無上訴人所提罰款計算表所列之缺失，嗣上訴人雖誣指被上訴人在系爭工程有偷工減料、品質低落等情，卻未舉證以實其說，伊否認上開罰款計算表內，所載應罰款項目內容之真實性。且上訴人依系爭合約第21條第４項第2款、系爭工程投標招標須知補充說明第
17 條之約定，分別主張以系爭工程施作物件實做價值與契約價格差額6倍或未施作物件單價3倍，以為罰款之標準，則上開罰款標準亦屬過高。至於被上訴人前向上訴人訴求給付承攬報酬事件，經本院於93年9月21日以92年度重上字第39號判決被上訴人敗訴之原因，係以被上訴人未將驗收合格之物件，全部點交予上訴人為由，並非係因被上訴人在系爭工程有工作物未施作或施作有瑕疵為由。
（四）求為判決：駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
四、被上訴人竟百公司則以：系爭工程於90年6月4日、15日之驗收紀錄仍有少許需改善之項目，並記載驗收不合格，及要求被告添富公司改善，但添富公司卻對前揭驗收缺失相應不理，惟上訴人及監造單位竟仍於90年6月5日核發被上訴人添富公司系爭工程第9期、第10期工程款7,986,550元，造成被上訴人添富公司在領款後，未再為驗收缺失項目之改善，並衍生後續之問題，故上訴人及監造單位就前揭之缺失，難辭其咎，請判令免除被上訴人竟百公司依系爭合約所載應與被上訴人添富公司對上訴人負連帶保證之責任。並求為判決：駁回上訴人之訴及假執行之聲請。
五、原審就上訴人成功商職主張被上訴人添富公司逾期完工64日部分，判令被上訴人添富公司及竟百公司應連帶給付上訴人2,502,183元及自起訴狀繕本送達之翌日即94年3月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並為兩造提供擔保金額後准免假執行之宣告；就上訴人成功商職主張被上訴人添富公司逾期完工12日，暨系爭工程施作有物件尺寸或工料與規定不符，及未施作之情形，請求被上訴人連帶給付逾期完工罰款及工程瑕疵罰款部分，為上訴人敗訴之判決。
六、上訴人即被上訴人成功商職就敗訴部分提起上訴，請求廢棄原判決對伊不利部分，及被上訴人添富公司及竟百公司應再連帶給付上訴人7,553,550元及自94年3月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並為提供擔保金額後得假執行之宣告。就其勝訴部分對添富公司之上訴，請求駁回。其補陳意旨略以：
（一）訴外人淳哲公司所承作本件建築工程之實際竣工日期乃89年4月24日，有工程結算驗收證明書影本可證（上證一）。上訴人尊重監造人之意見並經教育部中部辦公室核定，以89年5月29日為被上訴人添富公司之竣工期限，並據此計算其逾期日數，對被上訴人顯無苛刻可言。
（二）上訴人主張被上訴人添富公司施作本件工程，嚴重偷工減料，有施作尺寸或工料不合規定者，亦有單項全部應不予計價者之事實，業據被上訴人添富公司在原審提出被上訴人竟百公司所製作之水電工程缺失報告書影本，亦有被上訴人竟百公司於94年5月9日在原審所提出之驗收紀錄、臺灣省電機技師公會鑑定報告書等（原審卷第288頁以下，第頁以下），足資佐證，依法應已生自認之效果，亦足徵上訴人此部分主張並無虛妄。
（三）原審以上訴人所提由監造人賈孝遠建築師事務所製作「東海岸公教渡假中心水電工程罰款計算表」，與前述臺灣省電機技師公會鑑定報告書內容有些許出入，又未核蓋兩造或監造單位之印章或簽名，遽謂被上訴人添富公司抗辯該罰款計算表內載之真實性，尚非無由云云，並未斟酌前述罰款計算表係由訴外人之專業建築師製作，內容不致全然虛偽或不實，已有違反經驗法則之失。
（四）按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，違反者，第二審法院應駁回之。民事訴訟法第447條第1項、第3項分別定有明文。查上訴人95年9月未載日期之上訴理由狀所提下列書證，均未見諸原審卷內：
１、被上訴人89年9月1日89成職總字第1577號函及附件。
２、賈孝遠建築師事務所89年9月6日遠字第89176號函。
３、被上訴人89年9月8日89成職總字第1648號函。
４、賈孝遠建築師事務所89年9月19日遠字第8918２號函。
５、被上訴人89年9月22日89成職總字第1732號函。
６、教育部中部辦公室89年10月4日89教中（總）字第89562946號書函
７、被上訴人89年8月28日89成職總字第1538號函稿。又上訴意旨所陳下列片面主張，亦非在原審即已有之：
１、派專業人員會同上訴人至現場勘查，進行測試及鑑定，為被上訴人之義務。
２、依兩造間契約第18條規定而展延工期，即不適用合約第23條第1項逾期罰款之規定。
３、兩造間契約第18條第3項所指之「實需工作時間」，應予扣除例假日、國定假日。
４、兩造間約定違約金為損害賠償之預定性質。上訴人在上訴第二審後始行提出並主張，應屬新攻擊或防禦方法之提出，自有違前揭法律明文，應依法駁回之。
（五）上訴人是否確實於89年6月10日即已依約完成本件工程，兩造間自斯時迄今，仍非無爭議。惟上訴人既曾以89年10月23日添成字第891005號函稱：「貴校請監造建築師核實展延天數70天乙案，本公司對於修復天數並無意見」。
上訴人在原審所提被證六號之會議紀錄中，亦據載明賈孝遠建築師事務所黃正義經理發言表示：「碧利斯颱風工期展延，保險15天，工期70天合計85天，函文承包商未表示意見。」上訴人臨訟改口稱其修復期限應為90天云云，或謂係監造單位附和被上訴人云云，既不符實，亦失誠信，自無可採。
（六）又兩造間合約第18條「災害處理」第3項係約明：「在驗收前，遭遇颱風、地震、豪雨、洪水等人力不可抗拒之天然災害時，乙方應在災害發生後，按保險單規定期限向保險公司報請賠償，並於7日內報請甲方派員會同勘查屬實，並取具證明確認乙方已善盡於防範之責，得按實需工作時間展延工期。」對於甲方（即被上訴人）之「派員」顯無任何資格之限制或要求。上訴意旨擅自片面曲解上述「派員」，須為「專業人員」或「電機技師」始可，進而指被上訴人延遲會同至現場勘查，上訴人自己遲至89年10月18日始行文訴外人鑫合機電有限公司進行非屬保險人所要求之「測試」，竟又係可歸咎於被上訴人，原判決有所違誤云云，亦應均無可採。
（七）上訴人又一則指其可依兩造間合約第18條約定展延工期，一則指兩造 間契約第23條第1項關於逾期罰款之約定，應於其未按契約第8條之約定期限內完工始有適用云云，無異謂經依約展延工期者，即不復有遲延可言，亦不受約定罰則之拘束，更係將兩造間契約內容強行割裂，顯違事理，均無非係上訴人事後曲解卸責之詞，亦應不足取。
（八）又訴外人淳哲營造股份有限公司承作之土木土程部分業已先於89年6月20日驗收完成，何能影響及於嗣後同年8月22日因碧利斯颱風侵襲，以致上訴人承作之水電工程須行展延工期之部分？上訴人並未說明並舉證，即遽謂土木工程影響水電工程，不可歸責伊云云，亦非可信。
（九）復查兩造間約定工期既非以工作天計算，上訴人上訴後新提主張稱：經展延之工期尚應扣除無法施工之例假日及國定假日合計21日云云，無非亦為飾卸之詞，亦屬委無可採。
（十）再兩造間關於逾期按日罰款之約定，乃沿襲自公共工程合約之範本，並定明其罰款總額以不超過決算總價10分之1為限。上訴人投標前即已明知，得標後簽約時復從無異議，迨自己違約逾期，更係上訴第二審後，始行片面主張為損害賠償之預定性質，又嫌過高云云，足見無非臨訟飾詞，亦無理由。
七、被上訴人即上訴人添富公司就其敗訴部分，提起上訴，請求廢棄原判決對伊不利部份，就該廢棄部分駁回成功商職在第一審之訴及假執行之聲請，並為提供擔保金額後免為假執行之宣告。就其勝訴部分對成功商職之上訴，請求駁回，及如受不利之判決並為提供擔保金額後免為假執行之宣告。其補陳意旨略以：
（一）建築工程並未如期於89年4月29日完工，此觀諸成功商職於89年5月29日所發89成職總字第0925號函，載稱略以：
「謹定於89年6月2日上午9時辦理本校委辦東海岸公教渡假中心國立成功商水實習旅館興建大樓建築工程竣工複驗相關事宜」云云（原審卷一第85頁），可見建築工程之實際完工日期應為89年6月2日之後，由此據以加計30日，則系爭工程之竣工期限應係89年7月2日之後，被上訴人添富公司既於89年6月10日完工，自無逾期可言。
（二）監造單位審認被上訴人添富公司施作之系爭工程符合契約約定，並無尺寸或工料不合規定應予扣款，或單項全部應不予計價之情形，且業經被上訴人成功商職核發百分之90工程款，可見被上訴人添富公司施作之系爭工程符合契約約定，上訴人成功商職始依約給付工程款，至臻明灼。
（三）尤其，上訴人成功商職主張單項全部不予計價之缺失，早經監造單位即賈孝遠建築師事務所完成計價，且業據上訴人成功商職核付工程款，並無單項不予計價之情事，乃上訴人成功商職主張依本工程投標招標須知「補充說明」第17條之約定，請求被上訴人添富公司就單項全部不予計價部分給付罰款，亦顯無理由。
（四）上訴人成功商職所提東海岸公教渡假中心水電工程罰款計算表為私文書，被上訴人添富公司否認其真正，上訴人成功商職既未舉證證明上開水電工程罰款計算表之真正，自難憑採。
（五）被上訴人添富公司於原審即辯稱保證人竟百公司90年9月19日90竟百字第0919號函所列之缺失報告書，內容無一實在之詞（原審卷一第181頁），上訴人成功商職竟主張被上訴人添富公司在原審提出共同被告竟百公司所製作之水電工程缺失報告書影本，依法應已生自認之效果，顯與卷證資料不符，洵屬無稽。
（六）兩造曾於94年8月24日假上訴人成功商職之會議室召開求償訴訟案協調會議，並做成：「請添富公司依系爭工程結算書內容，列舉不合理減價或不當罰款部分，於94年9月24日前函文成功商職及賈孝遠建築師事務所」之結論，被上訴人添富公司嗣並就上開會議之結論，製成系爭工程結算書不合理部分，逐項列舉並附理由之報告書乙份，併就被上訴人成功商水所主張系爭罰款計算表內所載應罰三倍或六倍之項目，均逐項否認之，復於95年9月24日以添成字第94001號函覆上訴人成功商職及監造單位在案。經原審先後多次函催上訴人成功商職或其訴訟代理人，促其應儘速就被上訴人添富公司上開報告書之內容，提出意見或迄今處理之情形，惟上訴人成功商職除僅主張系爭工程罰款計算表所載之內容係正確等語外，迄未針對被上訴人添富公司之抗辯，提出詳細之意見，或以書面具體敘明，益證其所言不實。
（七）上訴人添富公司完成系爭工程之風災修繕並無逾期64日之情事：
１、系爭工程尚未進行驗收前之89年8月22日，因逢碧利斯颱風來襲，致上訴人添富公司業已施作完成之系爭工程遭受嚴重損壞，上訴人添富公司遂依系爭合約第18條之約定，於89年8月30日發函予被上訴人成功商職，並同時副知監造單位即賈孝遠建築師事務所，略以：「本公司承攬水電工程，遭受碧利斯颱風侵襲，設備與管線受損情況及修復計劃報告如附件，敬請派員勘查，並依合約第18條規定准予展延工期90天」（上證一）。被上訴人成功商職收受前函後，於89年9月1日函知監造單位，略以：「水電工程因89年8月22日受碧利斯颱風侵襲受害，申請展延工期案，請監造單位文到3日內將審查結果函知本校，轉送上級鑒核」云云（上證二）。
２、監造單位收受前函後，於89年9月6日函覆被上訴人成功商職，略以：「說明12、水電工程設備及電氣線路部分嚴重進水受潮溼損壞，為確保日後使用功能正常及安全無慮外，本所建請依合約第18條規定展延工期計90天」（上證三）。而受友聯公司委託之訴外人欣榮保險公證人有限公司（下稱欣榮公司）亦於同日發函予上訴人添富公司，略以：「說明2、有關本工程1至8樓（含地下室）水電設備遭雨水滲入受損部分，需請貴公司擇定日期會同業主之電機技師並通知本公司與保險人代表等馳抵現場共同測試，以確定該等滲水之水電設備受損程度及其修復方式，俾供本案損失賠償之依據」（上證四）。上訴人添富公司收受欣榮公司前函後，除將前開內容轉知被上訴人成功商職及監造單位外，並函知渠等略以：「以上所稱設備於會同測試前應保持受損時原狀，故待測時間不應計入本公司申請因颱風展延之工期內」（上證五）。嗣後被上訴人成功商職於89年9月8日發函予監造單位，略以：「因碧利斯颱風侵襲損壞，承包商提出工期展延乙案，監造單位依上開工程合約第18條（災害處理），認定展延工期90天，本校認為工程有時間進度，不宜拖延，請重新實核展延天數，並對各受損設備修復工程要項明確估驗修復天數」（上證六）。監造單位於89年9月19日函覆略以：「經本所實核展延各受損設備修復工程，各項工程修復工期總計為90天」（上證七）。被上訴人成功商職遂於89年9月22日發函教育部中部辦公室，略以：「工期展延案，經監造建築師認定展延工期為90天，本校認為工期不宜拖延，再度請監造建築師重新核實後，建請受損工程修復工期總計仍為90天，核算自災後第二天起（89年8月23日至89年11月20日止），是否妥適」（上證八）。教育部中部辦公室於89年10月4日函覆被上訴人成功商職，略以：「該工程擬展期90天乙案，請協調建築師確實查明其實際損壞情形後依合約書規定辦理」（上證九）。監造單位為附和被上訴人成功商職，乃於89年10月16日發函被上訴人成功商職，略以：「說明2、經本所實核各項修復工程，其展延工期總計為70天」（上證十）。
３、再者，上訴人添富公司於89年10月23日函覆被上訴人成功商職，略以：「貴校請監造建築師核實展延天數70天乙案，本公司對於修復天數並無意見，惟起算日期應自承保之友聯公司核准理賠金額後加計70天為展延後完工期限，貴校計算至89年10月31日，未含理賠所需鑑定時間，本公司歉難同意」（上證十三）。被上訴人成功商職嗣後函覆略以：「有關系爭工程因天然災害工期展延案，經監造單位及業主核定，風災鑑定期為15天，災後修繕展期為70天，合計85天」。然上訴人添富公司仍有異議，故被上訴人成功商水邀集上訴人添富公司及監造單位，假其第一會議室召開系爭工程協調會議（上證十四）。
４、又被上訴人成功商職於89年12月7日邀上訴人添富公司及監造單位召開協調會議，監造單位之經理黃正義於會議中提及「碧利斯颱風工期展延，保險15天，工期70天，合計85天。函文承包商未表示意見」云云，顯係就上訴人添富公司迭次所表示之不同意見（上證一、五、十一、十三），故意略而不提。蓋上訴人添富公司之法定代理人甲○○於上開會議中聞言，遂接續表示「工期核定展延80天，本公司針對本文回復學校」，故被上訴人成功商職之法定代理人許茂雄嗣後當場裁示「各自表述，已達協商效果」云云（上證十四）。乃原審未仔細審酌，遽認甲○○並未就黃正義之上開陳述再表示意見，對因碧利斯颱風致展延系爭工程之工期至89年11月15日乙節，應無爭議，亦與卷證資料不符，殊屬違誤。
５、上訴人添富公司於89年8月22日碧利斯颱風發生後之同月30日即發函予被上訴人成功商職，請其依約派員會同至現場勘查（上證一），被上訴人成功商職卻遲遲未派員會同至現場勘查，上訴人添富公司遂於89年9月6日再度發函予被上訴人成功商職，請其派電機技師會同至現場勘查，被上訴人成功商職仍置若罔聞，上訴人添富公司僅得自費數萬元委託訴外人鑫合機電有限公司（下稱鑫合公司）進行測試及鑑定，並函知被上訴人成功商職及監造單位，略以：「定89年10月21日上午9時30分會同於工地現場共同測試」（上證十一）。屆時上訴人添富公司、被上訴人成功商職、監造單位、鑫合公司、欣榮公司共同於現場進行測試，鑫合公司嗣並製成試驗記錄（上證十二）。據此以觀，被上訴人成功商職負有派專業人員會同上訴人添富公司至現場勘查，進行測試及鑑定之義務，被上訴人成功商職卻因其與監造單位均無專業之電機技師，而延遲未派員會同至現場勘查，遑論派專業人員或電機技師，上訴人添富公司自得主張扣除因此所造成之拖延，亦即鑫合公司於89年10月26日製成試驗記錄前自不得計入工期。乃原審昧於系爭合約之明文，遽認訴外人欣榮公司於889年9月6日即函文上訴人添富公司，惟其卻遲至同年10月18日始行文鑫合公司，顯見上訴人添富公司在前揭風災後，並未即為系爭工程相關之測試及鑑定，復有推拖延宕之情云云，殊有重大違誤。被上訴人成功商職辯稱上訴人自己遲至89年10月18日始行文鑫合機電有限公司進行非屬保險人所要求之測試云云，亦無足採。
６、又被上訴人成功商職須派員會同上訴人添富公司至現場勘查，進行測試及鑑定，以釐清責任歸屬，除有系爭合約第18條第3項之明文外，參諸上訴人添富公司於89年10月18日發函予被上訴人成功商職、監造單位、友聯產物公司、欣榮保險公司，略以：「本公司承攬工程於89年8月22日遭受碧利斯颱風侵襲所致損失乙案，定於同年10月21日上午9時30分會同於工地現場共同測試，以確定電氣設備、空調設備及安全控制電腦設備受損程度及修復方式」，被上訴人成功商職收受後，即於其上批示「副本傳真告知，屆時會同監造單位現場勘測」（上證十一），屆時被上訴人成功商職、監造單位均會同至現場勘測無訛。且被上訴人成功商職收受上訴人添富公司於89年10月23日所發函文後，亦於其上批示「函知承包商儘速將勘驗報告函報本校，請示上級，理賠依保險單所訂條款及工程合約辦理」（上證十三）。苟機電設備測試及鑑定之期間，不在系爭合約第18條第3項規定範圍內，被上訴人成功商職、監造單位何須派員親至現場勘測，被上訴人成功商水又何須要求上訴人添富公司提供試驗記錄。乃原審不察，逕認上訴人添富公司機電設備測試之期間，並不在系爭合約第18條「災害處理」第3項所明定，可得展延工期事由之列，自有未合。
７、按系爭合約第8條核屬契完工期限之規定，系爭合約第23條第1項明訂，係指上訴人添富公司未於系爭合約第8條之約定期限內完工，被上訴人成功商職始得依系爭合約第23條第1項之規定請求賠償。上訴人添富公司施作之系爭工程早於89年8月22日碧利斯颱風來襲前之同年6月10日完工，縱令嗣後系爭工程因遭碧利斯颱風侵襲而受損，致須依系爭合約第18條之規定而展延工期，亦不適用系爭合約第23條第1項逾期罰款之規定。
９、再上訴人添富公司施作系爭水電工程，必須配合土木建築之進度，此參諸監造單位於89年7月6日以89年7月6日遠字第89129號函被上訴人成功商職，於主旨記載：「有關本所設計實習旅館大樓水電工程完工日期核計至89年5月29日為竣工期限乙節，詳說明」，另在說明欄第2點記載：「建築之停工與水電工程之展期確有其關連性‧‧‧依工
程慣例，建築及水電工程於施工期間息息相關，其先後順序亦有脈絡可循」（原審卷一第156頁），足認實習旅館大樓之建築工程與系爭工程之施工期間，環環相扣，息息相關，業據原審審認在案。系爭工程因碧利斯颱風來襲而受損嚴重，土木建築工程自亦無法倖免，被上訴人成功商職水乃於89年8月28日發函予教育部中部辦公室，略以：
「因89年8月22日受超級碧利斯颱風登陸本鎮橫掃過境，該建築物及內部設備嚴重受損，經貴辦公室勘察小組於89年8月27日蒞校實地勘察後，再次請監造單位及相關人員現場會勘詳細清查如修復經費概算表，因天然災害不可抗拒之影響，亟需修繕費用3,243,086元。」（上證十五）被上訴人成功商職之法定代理人許茂雄於89年12月7日之協調會議中亦陳稱：「土木影響水電部分，監造單位會派員協調施工事宜」（上證十四）。是淳哲公司之土木建築工程遲延，導致系爭水電工程無法施工所生遲延，自亦不可歸責於上訴人添富公司。乃被上訴人成功商水辯稱訴外人淳哲公司承作之土木工程業已先於89年6月20日驗收完成，何能影響及於嗣後同年8月22日因碧利斯颱風侵襲，以致上訴人承作之水電工程須行展延工期之部分云云，亦屬無稽。
１０、再系爭合約第18條第3項既明訂：「在驗收前，遭遇颱風‧‧‧等人力不可抗拒之天然災害時，乙方應在災害發生後，按保險單規定期限向保險公司報請賠償，並於7日內報請甲方派員會同勘查屬實，並取具證明確認乙方已善盡防範之責，得按實需工作時間展延工期」，則凡遇不能工作之日，如例假日、國定假日，自免計工期。準此，訴外人鑫合公司於89年10月26日作成試驗記錄，自翌日起算工期，而扣除無法施工之例假日及國定假日即89年10月28日、29日、11月5日、11日、12日、19日、25日、26日、12月3日、9日、10日、17日、23日、24日、25日、31日、90年1月1日、6日、7日、13日、14日共計21日，則上訴人添富公司於90年1月18日修復完成系爭工程，亦未逾被上訴人成功商水核定之70天工期，是被上訴人成功商職請求逾期完工64日之罰款，洵屬無據。
八、被上訴人即上訴人竟百公司就其敗訴部分，雖未提起上訴，仍應列其為上訴人，已如上述。就其勝訴部分對成功商職之上訴，請求駁回，
九、得心證之理由：
（一）上訴人成功商職主張被上訴人添富公司逾期完工12日部分：
１、上訴人成功商職主張實習旅館大樓之建築工程業於89年4月29日全部完工，依系爭合約第8條有關工期計算之約定，系爭工程應於建築工程完工後30天內全部完工，即應於89年5月29日完工，惟被上訴人添富公司遲至同年6月10日始申報完工，逾期完工12日之事實，業據提出系爭合約、賈孝遠建築師事務所89年5月25日遠字第89100號函、89年7月6日遠字第89129號函、教育部中部辦公室89年7月20日89教中（總）字第89554366號書函及工程結算驗收證明書為證（原審卷一第9、155、156、56頁）。觀之系爭契約第8條有關工期計算之記載：「本工程乙方（指添富公司）應於87年11月10日以前開工，並於建築工程完工後30天內，全部完工。」上訴人成功商職主張系爭工程應於建築工程完工後30天內全部完工，自屬有據。又賈孝遠建築師事務所於89年5月25日以遠字第89100號函上訴人成功商職，於說明第2點記載：本工程建築全部完工日為89年4月29日，依水電合約第8條工期計算：「於建築工程完工後，30天內全部完工」，建議依建築實際完工日期後推30日，為89年5月29日，核實計算為水電工程完工期限。復於89年7月6日以89年7 月6日遠字第89129號函上訴人成功商職，於主旨明白記載：有關本所設計實習旅館大樓水電工程完工日期核計至89年5月29日為竣工期限乙節，詳說明。又教育部中部辦公室於89年7月20日以89教中（總）字第89554 366號函上訴人成功商職，於主旨亦記載：有關實習旅館水電工程完工日期核計至89年5月29日為竣工期限乙案，既經本案規劃建築師簽註建築工程之停工與水電工程之展期確有其關連性，基於尊重專業之認定職責，本室同意依工程合約之規定辦理，復請查照。足見系爭水電工程之完工日期為89年5月29日，而被上訴人添富公司遲至同年6月10日始申報完工，則上訴人成功商職主張已逾期完工12日，可以採信。
２、被上訴人添富公司雖據上訴人成功商職89年5月29日89成職總字第0925號函所載：謹定於89年6月2日上午9時辦理本校委辦東海岸公教渡假中心國立成功商水實習旅館興建大樓建築工程竣工複驗相關事宜等語，抗辯本件建築工程並未如期於89年4月29日完工，而係在89年6月2日之後，則系爭工程之竣工期限應係89年7月2日之後，伊於89年6月10日完工，自無逾期可言。惟該函所述89年6月2日是指建築工程竣工複驗日期，非完工日期；且依淳哲營造股份有限公司89年6月1日淳哲（成）字第890601號函所載，本件建築工程係於89年5月6日辦理初驗（原審卷一第157頁），亦可見建築工程完工日期顯在89年5月6日之前，足見被上訴人添富公司所辯不足採取。
３、按系爭合約第23條「罰則」第1項約定：「逾期罰款：乙方（指被上訴人添富公司）如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方（指上訴人成功商職）損失，按結算總價千分之1計算的逾期罰款，.. 」。又系爭合約結算為39,096,612元乙節，亦有系爭工程結算書、營繕工程結算明細表（甲）及核蓋被上訴人添富公司及法定代理人印章之系爭工程發包工程部份估驗計價表可佐（原審卷一第53-55頁）。則上訴人成功商職依據系爭合約第
23 條第1項之約定及連帶保證之法律關係，請求被上訴人添富公司及竟百公司連帶給付按結算總價千分之1計算之逾期罰款合計469,159元（計算方式為：12日×39,096,
612 元×千分之1）及自94年3月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，應予准許。
４、原審就此部分為上訴人成功商職敗訴之判決，尚有未合。成功商職就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。此部分之判決不得上訴第三審，勿庸為提供擔保金額後得假執行之宣告，併與敘明。
（二）被上訴人成功商職主張上訴人添富公司逾期完工64日部分：
１、按系爭合約第18條災害處理第3項約定：「在驗收前，遭遇颱風... 等人力不可抗拒之天然災害時，乙方（指上訴人添富公司）應在災害發生後... 並於七日內報請甲方（即被上訴人成功商職）派員會同勘查屬實，並取具證明確認乙方已善盡防範之責，得按實需工作時間展延工期」。足見系爭工程遭遇颱風等人力不可抗拒之天然災害時，上訴人添富公司如依約在災害發生後7日內報請被上訴人成功商職派員會同勘查屬實時，得按實際需要之工作時間展延工期。
２、查上訴人添富公司於89年8月22日碧利斯颱風發生後之同月30日即發函予被上訴人成功商職，請其依約派員會同至現場勘查並依合約第18條規定准予展延工期90天，同時副知監造單位賈孝遠建築師事務所。被上訴人成功商職收函後，雖就展延工期事宜，先後函請賈孝遠建築師事務所審查核實及報請教育部中部辦公室裁奪展延工期自災後第2天89年8月23日起90天是否妥適，最後函文上訴人添富公司表示系爭工程因天然災害工期展延案，經監造單位及業主核定，風災鑑定期為15天，災後修繕展期為70天，合計
85 天，然上訴人添富公司仍有異議，被上訴人成功商職乃於89年2月7日邀集上訴人添富公司及監造單位，假其第一會議室召開系爭工程協調會議，仍無確切結論；惟被上訴人成功商職並未及時派員會同至現場勘查，上訴人添富公司乃委託訴外人鑫合機電有限公司（下稱鑫合公司）進行測試及鑑定，並於89年10月18日函知被上訴人成功商職及監造單位，略以：「定89年10月21日上午9時30分會同於工地現場共同測試」。89年10月21日當天，上訴人添富公司、被上訴人成功商職、監造單位、鑫合公司、欣榮公司共同於現場進行測試。89年10月26日始由鑫合公司製成試驗記錄等情，有上訴人所提出之上證一、二、六、十、
十一、十二、十三、十四）。據此以觀，上訴人添富公司於碧利斯颱風發生後，已於89年8月30日函文被上訴人成功商職派員會同至現場勘查，被上訴人成功商職既未依系爭合約第18條災害處理第3項之約定派員會同至現場勘查，迄89年10月21日始依上訴人添富公司之函知，會同上訴人添富公司、監造單位、鑫合公司、欣榮公司於現場進行測試，至89年10月26日始由鑫合公司製成試驗記錄，則延遲測試之責任自不能歸屬於上訴人添富公司。上訴人添富公司主張於鑫合公司89年10月26日製成試驗記錄前不得計入工期，自屬有理。至於災後修繕展期天數，縱依被上訴人成功商職之核定為70天，惟上訴人添富公司自鑫合公司
89 年10月26日作成試驗記錄之翌日起進行災後修繕，至
90 年1月18日修復完成系爭工程，扣除例假日及國定假日即89年10月28日、29日、11月5日、11日、12日、19日、
25 日、26日、12月3日、9日、10日、17日、23日、24日、25 日、31日、90年1月1日、6日、7日、13日、14日共計21日，亦未逾期。是被上訴人成功商職主張上訴人添富公司逾期完工64日，請求上訴人添富公司及竟百公司連帶給付按結算總價千分之1計算之逾期罰款及自94年3月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即屬不能准許。
４、原審就此部分為被上訴人成功商職勝訴之判決，尚有未合。上訴人添富公司及竟百公司就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第3項所示。
（三）上訴人成功商職主張被上訴人添富公司瑕疵罰款部分：
１、上訴人成功商職雖提出系爭工程罰款計算表（原審卷一第61-74頁），主張被上訴人添富公司施作系爭工程有尺寸或工料不合規定，或未施作之情形；並以被上訴人竟百公司所提之驗收紀錄及臺灣省電機技師工會就系爭工程鑑定報告書暨所附水電缺失報告書（原審卷一第288以下），佐證被告竟百公司確有系爭罰款計算表所載之缺失。惟被上訴人添富公司否認之。
２、查系爭工程罰款計算表內，雖載有：陸、安全控制電腦工程中：一、中央監控系統（A）中央監控設備項下：4、不斷電系統（ups）3kva，5、監控台（與ccty設備整合）；
（C）感測設備項下：16、小型冷風機三通控制閥，17 、溫控器（含三速開關）；（F）施工費用項下：3、半球型彩色攝影機２組等，為未施作而屬應罰款3倍之工作項目。但在上開鑑定報告內，卻無上開未施作項目之記載。則爭工程罰款計算表與上開鑑定報告就前揭未施作物件之記載，顯屬有異。又系爭工程罰款計算表內，除在各項工作項目後示說明欄內，僅註記些許文字外，未見併附相關之數據或說明資料，以逐一具體敘明該項之確實缺失。再系爭工程罰款計算表並未核蓋兩造或監造單位相關之印章或簽名。據此，被告上訴人添富公司抗辯系爭工程罰款計算表之真實性，尚非無由。
３、又上訴人成功商職及被上訴人添富公司經原審於94年5月
19 日為：應就系爭工程是否確依系爭合約履行，及協助就爭點事項進行協調之諭知後，曾於94年8月24日假上訴人成功商職會議室召開求償訴訟案協調會議，並做成：「請被上訴人添富公司依系爭工程結算書內容，列舉不合理減價或不當罰款部分，於94年9月24日前函文上訴人成功商職及賈孝遠建築師事務所」之結論，有該會議紀錄影本在卷可稽（原審卷一第382、383頁）。嗣被上訴人添富公司並就前揭會議之結論，製成系爭工程結算書不合理部分，逐項列舉並附理由之報告書乙份，併就上訴人成功商職所主張系爭工程罰款計算表內所載應罰3倍或6倍之項目，均逐項否認之，復於95年9月24以添成字第94001號函覆上訴人成功商職及監造單位在案，有該函既所附報告書在卷可按（原審卷二第2-119頁）。至此，上訴人成功商職所為之前揭主張，既為被上訴人添富公司所否認，則依舉證責任之分配原則，上訴人成功商職自應就其主張為真之事實，舉證以實其說。惟經原審先後於94年12月7日以東院和民孝93重訴6字第0940046498號函、同年月16日言詞辯論期日中諭知、同年月22日以東院和民孝93重訴6字第0940048334號函、同年月月28日以東院和民孝93重訴6字第0940048979號函、95年5月4日以東院和民孝93重訴6字第0950017419號函上訴人成功商職或其訴訟代理人，促其應儘速就被上訴人添富公司前揭報告書所答辯之內容，提出意見或迄今處理之情形，有該函、送達回證、言詞辯論筆錄在卷可按（原審卷二第124、125、131、134、138 、
144、154、155頁），上訴人成功商職除僅主張系爭工程罰款計算表所載之內容係正確等語外，迄未針對被上訴人添富公司之抗辯，提出詳細之意見，或以書面具體敘明，復未舉證以實其說。據此，自難認上訴人成功商職就其主張被上訴人添富公司施作系爭工程確有瑕疵之事實，已負舉證之責。則上訴人成功商職主張被上訴人添富公司與竟百公司連帶應給付瑕疵罰款7,084,386元及遲延利息，自難准許。
４、原審就此部分為被上訴人成功商職敗訴之判決，並無不合。被上訴人成功商職就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予一一審酌論述，併此敘明。
據上論結，上訴人成功商職之上訴，為一部有理由，一部無理由；上訴人添富公司及竟百公司之上訴，為有理由。依民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 27 日
民事庭審判長法 官 謝 志 揚
法 官 賴 淳 良法 官 林 慶 煙以上正本係照原本作成。
成功商職如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴狀。其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提上訴理由狀 (均須按他造當事人之人數附繕本)。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
添富公司及竟百公司不得上訴。
書記官 林 明 智中 華 民 國 96 年 3 月 27 日