臺灣高等法院花蓮分院民事判決 95年度重上字第49號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 張秉正律師被上訴人 丙○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求辦理土地所有權移轉登記等事件，上訴人不服臺灣花蓮地方法院中華民國95年7月11日 (95年度訴字第149號)第一審判決，提起上訴，本院於95年10月19日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決關於交付房屋部分於上訴人以新台幣玖拾萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢如受不利判決時請准供擔保免予假執行。
陳述：除與原審判決所記載者相同，予以引用外，補稱：
㈠按依民法第249條規定：定金，除當事人另有訂定外，適
用左列之規定：契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。民法第250條亦規定：當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。最高法院71年台上字第2992號判例：契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第249條第3款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用。
㈡查上訴人與被上訴人固曾於民國 (下同)94 年5月25日就原告所有①坐落花蓮市○○段451之2，地目：旱，面積：
49平方公尺，持分全部②坐落花蓮市○○段450之2，地目：田，面積：211平方公尺，持分全部，及其所建未辦保存登記，門牌：花蓮市○○○路142之2號房屋，簽訂「土地、房屋買賣契約」，買賣價款為新台幣 (下同)630 萬元。雙方約明之付款條件為94年5月25日及94年5月31日被上訴人各應付10萬元及80萬元，銀行貸款部份則為540萬。上訴人並業收受被上訴人丙○○10萬元定金至第二期80萬元，被上訴人丙○○雖交付花蓮一信之支票，上訴人甲○○則未提示兌現。
㈢然雙方於買賣契約書第8條違約責任係約定：①甲乙雙方
其中之一如未按本契約條款規定履行，經他方定期限催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約。②甲方如有遲延給付之情形，應賠償乙方每日總價額千分之0.5違約金。如甲方違約不買或其他違約時，乙方得解除本契約後並沒收甲方已給付之全部款項，且已過戶於甲方或其指定之登記名義名下之產權及移交使用之不動產應即無條件歸還乙方。③乙方如有遲延給付之情形，應賠償甲方每日未付金額千分之1違約金。如乙方毀約不賣或給付不能或不為給付或其違約情事時，甲方得解除契約外，乙方並應於10日加倍返還所收款項予甲方，以為違約損害賠償。揆諸前述民法249條、250條規定及契約第8條③之精神自應認上訴人 (賣方)亦有解除權，否則前述第8條③之規定將僅買方支付小額訂金即得請求履行契約，對於上訴人 (賣方) 亦顯失公平。
㈣上訴人甲○○前業已94年5月31日花蓮國安郵局第607號存
證信函表明與家人商討後決定將買賣標的物留給下一代，故函知被上訴人丙○○解除買賣契約並以加倍返還定金（定金10萬元加倍返還共20萬元)，自應認雙方土地、房屋買賣契約業已解除，被上訴人自不得依據業已解除之契約請求履行。
㈤另查，據悉有關系爭土地，除經被上訴人於94年間向台灣
花蓮地方法院聲請假扣押在案外，亦經第3人駱月琴於95年間向台灣花蓮地方法院聲請假扣押，並予併案執行 (案號：台灣花蓮地方法院95年執全明字第389號)是查，系爭土地既經他人假扣押，故原告就系爭土地亦無法依約給付，而屬客觀給付不能。依雙方系爭土地買賣契約第8條第3款規定：「．．．．如乙方毀約不賣或給付不能或不為給付或其違約情事時，甲方得解除契約外，乙方並應於10日內加倍返還所收款項予甲方，以為違約損害賠償。」上訴人依約給付被上訴人所納土地買賣定金一倍之金額即新台幣20萬元而解除契約實無不妥，況本件土地既已屬客觀給付不能，上訴人亦無法再行依原審判決於被上訴人給付新台幣620萬元時，移轉系爭土地所有權予被上訴人。而上訴人依約賠償被上訴人之損害，即被上訴人所納價金之一倍金額新台幣20萬元，實亦已兼顧被上訴人之利益。
乙、被上訴人方面：聲明：求為判決如主文所示。
陳述：與原審判決書所記載相同，茲引用之。
理 由被上訴人於原審起訴主張上訴人於94年5月25日將其所有坐落
花蓮市○○段450-2、451-2地號土地全部（下稱系爭土地），及其上門牌號碼花蓮市○○○路142之2號建物（下稱系爭建物）出售予伊，兩造並簽訂土地房屋買賣契約書。被上訴人於簽約當日即交付新台幣（下同）10萬元予上訴人，並同時簽發到期日為94年5月30日，票面金額80萬元之支票予上訴人，作為買賣價金之給付。詎嗣後上訴人一再延宕辦理過戶，復於94年
5 月31日以存證信函通知被上訴人解除買賣契約，然被上訴人既已依約交付價金，亦無違約情事，上訴人並無解除買賣契約之權利，為此爰依民法第348條之規定及買賣契約關係提起先位之訴；退步言之，如被上訴人無法訴請上訴人履約，因上訴人毀約不賣，被上訴人即對上訴人為解除契約之意思表示，依買賣契約第8條第3款「如乙方（即上訴人）毀約不賣或給付不能或不為給付或其違約情事時，甲方（即被上訴人）得解除契約外，乙方並應於10日內加倍返還所收款項予甲方，以為違約損害賠償。」之約定，上訴人亦應加倍返還所收款項即180萬元，且被上訴人於簽訂買賣契約後，為建築房屋而與訴外人京薡建設公司簽立自建國宅工程合約書，並於簽約日已給付70萬元予京薡建設公司，上訴人無故解約造成被上訴人支付之定金勢遭沒收而受有損害，乃備位聲明請求上訴人賠償被上訴人所受損害70萬元。
並聲明：⒈先位聲明：上訴人於被上訴人給付價金620萬元時，應將花蓮市○○段450-2、451-2地號土地所有權移轉登記予被上訴人，及應將門牌號碼花蓮市○○○路142 之2號房屋稅籍名義人變更登記為被上訴人，並將前開房屋交付予被上訴人；⒉備位聲明：上訴人應給付被上訴人250萬元，及自94年5月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒊願供擔保，請准宣告假執行。
上訴人則抗辯：
㈠被上訴人先位之訴部分：依買賣契約第8條第3款後段「如乙
方（即上訴人）毀約不賣或給付不能或不為給付或其違約情事時，甲方（即被上訴人）得解除契約外，乙方並應於10日內加倍返還所收款項予甲方，以為違約損害賠償。」之約定，兩造就本件買賣契約本即有解除權保留之約定，上訴人既已行使解除權並願加倍返還定金，兩造買賣契約已不存在，被上訴人自無從請求上訴人履行買賣契約。
㈡被上訴人備位之訴部分：因系爭土地本不得改建，被上訴人
謂已給付70萬元予京薡建設公司，並未見有支付金錢之證明及契約，不足採信，況如不能改建，該契約即屬給付不能，自屬無效，而無被沒收定金之情事，要不足成為損害。至於依買賣契約書所約定加倍返還定金，亦即實數之金額，本件上訴人僅取走定金10萬元，且上訴人對於支票並未提示，自視同未收取第二期款，如應加倍返還，亦僅須返還20萬元之定金等語。
並聲明：被上訴人之訴駁回。
本件經兩造整理並協議簡化爭點結果如下：
㈠兩造不爭執部分：
⒈上訴人於94年5月25日將其所有坐落花蓮市○○段450-2
、451-2地號土地全部，及其尚未辦保存登記之門牌號碼花蓮市○○○路142之2號建物，以總價630萬元出售予被上訴人，並簽訂買賣契約書（下稱系爭買賣契約）。
⒉被上訴人業於94年5月25日交付上訴人10萬元，並於94年5
月31日簽發票面金額80萬元之支票交予上訴人收執，惟上開支票上訴人尚未為付款之提示。
⒊系爭買賣契約第5條約定，上訴人應於契約成立日內將有
關證件（所有權狀、印鑑證明、稅單等）交付被上訴人，或交付予雙方所委託之代理人，被上訴人亦應同時將需移轉登記權利人之證件交付代理人，以便辦理所有權移轉登記，或納稅義務人變更一切手續。
⒋系爭買賣契約第8條第3款後段約定，如上訴人毀約不賣或
給付不能或不為給付或其他違約情事時，被上訴人得解除契約，上訴人並應於10日內加倍返還所收款項予被上訴人，以為違約損害賠償。被上訴人就系爭買賣契約有保留解除權之上開約定。
⒌上訴人於94年5月31日寄發存證信函予被上訴人，為解除系爭買賣契約之意思表示。
㈡本件爭點：
⒈上訴人是否得依系爭契約第8條第3款解除契約？⒉系爭土地經執行假扣押，是否為給付不能？本院之判斷：
㈠按系爭買賣契約第4條雖有一造違反本契約時，他方不另催
告本約視為解除之約定，然該條意旨在約定雙方任何一方違約時，他方得解除契約，並得按照價金請求賠償其損害，而解除權之行使屬於不違約一方，被上訴人既將價金全部交付清楚，自無違約情形，其不願解除契約而請求履行契約，自非不可准許（最高法院50年台上字第1883號判例參照）。
㈡本件上訴人雖抗辯依系爭買賣契約第8條第3款後段之上開約
定，係屬兩造保留解除權之約定，故上訴人依該約定解除買賣契約，並加倍返還定金，系爭買賣契約即不存在等語。經查，系爭買賣契約第8條第3款後段，旨在約定出賣人違約時，買受人得解除契約，並得請求出賣人加倍返還所收款項，其解除權之行使係屬於不違約之一方即買受人，而非違約之出賣人，是該條款係屬於被上訴人保留解除權之約定，上訴人自不得依據該條款，解除系爭買賣契約並加倍返還所收款項；再遍觀系爭買賣契約全文，並無出賣人即上訴人違約得保留解除權之約定，是被上訴人既已依約按期給付價金予上訴人，亦查無其他違約情事，則上訴人無故違約不出賣系爭土地及建物予被上訴人，並向被上訴人為解除買賣契約之意思表示，揆諸前開說明，其解除權之行使自非合法而不生效力，系爭買賣契約仍屬有效存在。
㈢按所謂給付不能，係指自始的不能，確定的不能；本件系爭
買賣之不動產縱經法院執行假扣押，此乃在假扣押執行未撤銷前暫時不能為移轉登記或交付而已，並非確定的不能，上訴人抗辯系爭不動產業經執行假扣押指為給付不能，經核無可採。
綜上所述，本件買賣契約既仍有效存在，而被上訴人尚有買賣價金620萬元尚未給付予上訴人（即兩造不爭執事項之㈠、㈡，買賣總價630萬元扣除上訴人業已收受之價金10萬元），從而，被上訴人本於買賣契約關係及民法第348條之規定，求為判決如原審判決主文第1項所示，為有理由，應予准許。又本件先位之訴既有理由，法院自毋庸就備位之訴為審究，附此敘明。本件原審為被上訴人勝訴之判決，且就交付房屋部分依被上訴人之聲請酌定相當擔保金額宣告假執行，經核即無不合，上訴人上訴求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審宣告假執行部分上訴人聲明願供擔保免予假執行，經核尚無不合，爰酌定相當金額准許之。
本件事證已臻明確，兩造所為之其他攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予一一審酌論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第463條、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 26 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙法 官 蔣有木以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項 (詳附註)所定關係之釋明文書影本。
書記官 劉夢蕾中 華 民 國 95 年 10 月 26 日附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬委任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。