臺灣高等法院花蓮分院民事判決 95年度重上更(一)字第2號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 丙○○被 上訴人 甲○○訴訟代理人 許峻銘律師上列當事人間請求確認土地抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國93年1月9日92年度重訴字第29號第一審判決，提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院於95年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：緣坐落花蓮縣○○鎮○○段○○○○○號土地（重測前為萬里橋段104─ 34地號），為訴外人泰和水泥工業股份有限公司（下稱泰和水泥公司）所有，於民國（下同）81年間，泰和水泥公司提供該地以為擔保，向被上訴人借款新台幣（下同）7500萬元，並將其中2700萬元設定第一順位抵押權登記予被上訴人（鳳林地政事務所81鳳地一字第002285號收件，登記次序1─1債權額5400萬元，被上訴人占百分之45），其餘債權則設定登記為第二、三順位抵押權。迨至89年10月13日，被上訴人為向陳智群擔保借款，為恐陳智群不依限交付借款，乃先將上開第一順位抵押權，其中百分之40辦理讓與登記予陳智群（鳳林地政事務所89年鳳地一字第044700號收件登記次序1─8），之後因陳智群未依約支付借款，借貸關係不生效，被上訴人遂未將原抵押債權一併讓與。詎陳智群不但迄未將借款交付，且反於90年 7月23日，將上開抵押權辦理讓與登記予上訴人乙○○（鳳林地政事務所90鳳地一字第025900號收件，登記次序1─17）。本件被上訴人將系爭抵押權讓與陳智群，於移轉內容雖記載：「移轉前抵押權利人甲○○債權範圍45％，移轉後債權範圍 5％，陳智群債權範圍40％」，但此僅係抵押權讓與登記之形式記載，旨在公示抵押權讓與登記之權利範圍，與擔保債權有無隨同讓與無關。而債權讓與之條件，依民法第296條及第297條規定，讓與人應將證明文件交付受讓人，並將讓與之旨通知債務人對於債務人始生效力；但觀諸本件被上訴人將系爭抵押權讓與陳智群部分，不但未將證明文件即債權憑證（債務人泰和水泥公司簽發之7500萬元本票），交付受讓人即陳智群，且通知債務人之內容，亦僅記載抵押權讓與之旨，並無隻字片語提及抵押權所擔保之債權一併讓與之旨。由此足證，被上訴人並未將系爭抵押權隨同所擔保之債權一併讓與陳智群，因此違反民法第 870條之規定，致該抵押權之讓與登記不生效力。陳智群雖又將系爭抵押權讓與上訴人乙○○，惟陳智群始終未取得系爭抵押權所擔保之債權，故自無擔保債權可資讓與，此觀諸上訴人乙○○自承係陳智群向伊借款2000萬元（尚未舉證借款之事實，且所提證之本票強制執行裁定，其聲請債權人載為案外人謝金桂，益證其債權不存在），始將系爭抵押權讓與伊。是上訴人之主張即令不虛，亦僅能證明陳智群將系爭抵押權讓與上訴人，作為其向上訴人借款之變相擔保而已，與土地登記簿上所載系爭抵押權所擔保之債權為泰和水泥公司之債務迥異，足見陳智群僅將系爭抵押權辦理讓與登記予上訴人乙○○，亦未將所擔保之債權讓與，是陳智群與上訴人乙○○就系爭抵押權讓與登記之物權法律行為，顯違反民法第 870條抵押權不得由債權分離而為讓與之規定而無效。況陳智群將系爭抵押權讓與上訴人乙○○，復未踐行民法第296條及第297條規定將證明文件（原債權憑證）交付上訴人乙○○，復未將債權讓與之旨通知債務人泰和水泥公司，縱訴訟繫屬中上訴人乙○○逕行通知債務人泰和水泥公司，但亦因陳智群無交付債權證明文件不生效力。且登記為上訴人乙○○之系爭抵押權，對於被上訴人之系爭抵押債權權利顯有所損害，被上訴人自得提起確認之訴，並基於系爭抵押權真正權利人地位，或依不當得利及代位之法律關係，求為確認上訴人乙○○對系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並命上訴人乙○○將系爭抵押權登記塗銷回復為陳智群名義，陳智群將其抵押權登記塗銷，回復為被上訴人（被上訴人請求陳智群塗銷登記之訴，業獲勝訴判決確定）。因而起訴請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，並據上主張而於原審聲明：（一）確認乙○○對於花蓮縣○○鎮○○段○○○○○號，地目「原」，面積495543.95 平方公尺土地，經花蓮縣鳳林地政事務所90年鳳地一字第025900號收文，登記次序 1─17號，權利價值本金最高限額新台幣5400萬元，債權範圍百分之40，存續期間不定期之抵押權及所擔保之債權不存在。（二）乙○○應將前項抵押權登記辦理塗銷回復登記為陳智群名義（鳳林地政事務所089年鳳地一字第044700號收件，登記次序 1─8號）後，陳智群再將上開抵押權登記塗銷回復登記為被上訴人名義（鳳林地政事務所 081鳳地一字第002285號收件，登記次序1─1號）。原審為被上訴人勝訴之判決（被上訴人請求陳智群塗銷回復登記部分，業獲勝訴判決確定），上訴人上訴後，被上訴人則在本院聲明：駁回上訴。
二、上訴人乙○○則以：伊對陳智群之債權確屬存在，有臺灣臺北地方法院91年度票字第 15470號確定裁定可稽。而該本票裁定係伊委任訴外人謝金桂取款，因此聲請本票裁定狀之記載「緣聲請人執有相對人陳智群於民國90年 7月19日所簽發之本票乙紙，票號：TS248643，到期日：民國91年元月25日，票面金額計貳仟萬元整」，對照被上訴人提出之本票影本，即知是同 1紙本票。又陳智群對被上訴人之債權確屬存在，此部分援引陳智群之主張及陳述。況依土地他項權利移轉契約書及土地登記簿謄本均記載「移轉前抵押權人甲○○債權範圍百分之45；移轉後抵押權人甲○○債權範圍百分之 5，陳智群債權範圍百分之40」，足證被上訴人有將押債權確實移轉與陳智群。另基於物權行為之無因性，不問被上訴人與陳智群間之原因關係若何，均不影響渠等抵押債權移轉及抵押權移轉設定之效力，故被上訴人主張陳智群未依約支付借款，與抵押債權之移轉及抵押權之移轉設定不生影響。再伊受讓陳智群之抵押債權及抵押權移轉，係基於被上訴人所合法有效移轉與陳智群之抵押債權及抵押權，故自屬合法有效。另依土地法第43條「依本法所為之登記有絕對效力」之規定，伊信賴陳智群受讓自被上訴人之抵押權設定登記，而為善意第三人，依法應受保護等語資為抗辯，並在原審聲明：駁回被上訴人之訴。原審為其敗訴之判決後提起上訴，補充陳述略稱：伊確有借款2000萬元予陳智群，業經臺灣花蓮地方法院92年度重訴字第34號、臺灣高等法院花蓮分院93年度重上字第 5號民事判決確定在案。另被上訴人請求陳智群塗銷回復系爭抵押權登記部分，雖已獲勝訴判決確定，惟伊係信賴該登記者，自受土地法第43條規定之保護，並不因被上訴人對陳智群部分已獲勝訴判決而受影響。並在本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）上訴人乙○○主張其確有借款2000萬元予陳智群，業經臺灣花蓮地方法院92年度重訴字第34號、本院93年度重上字第 5號民事判決確定在案一節，經審之本院93年度重上字第 5號民事判決：該事件之當事人上訴人為陳智燦、陳智群、被上訴人為乙○○、丙○○，已與本件之當事人並非同一。且在該事件中因陳智燦、陳智群於起訴時主張甲○○因向其等借款而將系爭債權及抵押權讓與陳智群，嗣因其等向丙○○借款而將系爭債權及抵押權讓與乙○○，兩造並未爭執系爭抵押權由甲○○讓與陳智群，再由陳智群讓與乙○○時，所擔保之債權是否有一併讓與；故該判決認系爭抵押權為有效移轉，而僅審酌兩造間之債權是否因清償而消滅，並未審酌「甲○○與陳智群間之抵押權讓與是否有效」、「系爭抵押權由陳智群讓與乙○○之移轉登記是否合法有效」等問題，有本院93年度重上字第 5號民事判決在卷可憑。是上揭案號事件之前提事實與本件並非完全一致，故上揭案號判決結果，並無拘束本院之效力，合先敘明。
（二）本件上訴人乙○○始終未能提出抵押債務人泰和水泥公司所出具之之任何債權證明文件，故其所抗辯：伊有受讓陳智群之抵押債權一節，已難認屬實。且上訴人乙○○之訴訟代理人於本院前審尚自陳：系爭抵押權所擔保之債權，是陳智燦向乙○○之借款，因陳智群為擔保人，我們認為抵押權既經過（移轉）登記，原來抵押權所擔保之債權也視同移轉等語（見本院前審卷第 150頁）。是上訴人乙○○主觀上認為系爭抵押權所擔保之債權為陳智燦向乙○○之借款，並非對抵押債務人泰和水泥公司之債權；及原來抵押權所擔保之債權，因有移轉抵押權登記即視同移轉。
復足認陳智群與乙○○間之系爭抵押權移轉登記時，原抵押權所擔保之債權並未隨同移轉，益見其上開抗辯並非事實。
（三）況在本院93年度重上字第 5號民事事件中，上訴人陳智燦、陳智群係主張：「甲○○民國89年11月間，向上訴人借款，將其對於泰和水泥工業股份有限公司之債權，及於泰和水泥公司所有坐落於花蓮縣○○鎮○里○段第104－ 34號地號土地（重測後改編○○○鎮○○段○○○○○號）上所設定本金最高限額新台幣5400萬元、權利範圍百分之40之抵押權，轉讓與上訴人，而指定登記於上訴人陳智群名下，以為借款之擔保。嗣上訴人轉向被上訴人丙○○借款1500萬元，以上訴人對第三人甲○○之上開債權及抵押權設定權利質權為擔保，而將該抵押權移轉登記予被上訴人蘇裕所指定之乙○○名下」；而被上訴人乙○○、丙○○亦抗辯：「上訴人於90年3月14日向被上訴人丙○○借款150
0 萬元，以衛普電視台股份、投顧公司股份，及一些保證當鋪之所有權字據為擔保。另於90年5月9日再借款2000萬元，除以系爭債權及抵押權為擔保外，上訴人陳智群於90年7月19日再簽發面額2000萬元，到期日為91年1月25日之本票1張，以加強擔保，並於90年7月23日與被上訴人乙○○簽訂他項權利移轉契約書。並提出丙○○於90年 3月14日及90年5月9日，分別匯款1500萬元、1940萬元予上訴人陳智燦之世華商業銀行匯出匯款回條 2張為證」等情，均有本院93年度重上字第 5號民事判決在卷可按。堪認被上訴人甲○○係向陳智燦（或陳智燦、陳智群 2人）借款，而將系爭抵押權依指定登記於陳智群名下；及陳智燦（或陳智燦、陳智群 2人）係向訴外人丙○○借款，系爭抵押權之所以登記抵押債權人為上訴人乙○○，係因訴外人丙○○之指定而登記於乙○○名下。足見上訴人乙○○並非陳智燦（或陳智燦、陳智群 2人）向訴外人丙○○借款之當事人，其自不可能受讓系爭抵押債權，益證上訴人乙○○所抗辯：伊有受讓陳智群之抵押債權一節，確非事實。
（四）按抵押權雖非不得讓與，但必須附隨於主債權之讓與而一併讓與，否則如單獨將抵押權讓與他人，而自行保留債權，為法所不許，此係基於抵押權之從屬性及避免法律關係趨於繁雜而設，觀諸民法第 870條規定自明。是抵押權不能離其抵押物所擔保之債權，而單獨存在（最高法院69年度台上字第53號判決參照）。本件系爭抵押權所擔保之債權，並未於由陳智群讓與系爭抵押權予上訴人乙○○時隨同移轉，業如前述。而被上訴人請求陳智群塗銷回復系爭抵押權登記部分，又已獲勝訴判決確定，則登記為上訴人乙○○之系爭抵押權，對於被上訴人之系爭抵押債權權利顯有所損害，被上訴人自得提起確認之訴，並基於系爭抵押權真正權利人地位，求為確認上訴人乙○○對系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並命上訴人乙○○將系爭抵押權登記塗銷回復為陳智群名義。
四、綜上所述，本件被上訴人主張為可採，上訴人所辯均為無可取。原審綜合全辯論之意旨，認被上訴人之訴為有理由而為上訴人乙○○敗訴之判決，理由與本院所認雖有不同，但結論並無不同。上訴意旨求予廢棄改判原判決，為無理由，應予駁回其上訴。
五、兩造其餘主張及所提之證據，經審酌後，認均不影響本件判決之結果，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 9 日
審判長法 官 何方興
法 官 蔡勝雄法 官 林德盛以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀。其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第 2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官 劉妙娘中 華 民 國 95 年 5 月 9 日附註：民事訴訟法第466條之1 (第1項、第2項)：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。