臺灣高等法院花蓮分院民事判決 95年度重上更(三)字第15號上 訴 人 永盛資產管理股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 盧立仁律師
參 加 人 友信建設股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 林武順律師被 上訴人 金陵建設股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 林國泰律師上列當事人間請求確認房屋抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國89年 7月31日臺灣花蓮地方法院89年度重訴字第第17號第一審判決提起上訴，判決後經最高法院第3 次發回更審，本院於95年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外均廢棄。
被上訴人應協同上訴人辦理如附表所示建物之法定抵押權登記及拋棄登記。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用暨參加訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：
（一）被上訴人於民國（下同）85年 4月間承攬參加人友信建設股份有限公司（以下簡稱友信公司，原名雙聯建設股份有限公司）在坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地興建之「花蓮藝術世家透天別墅」工程，為配合友信公司向台灣土地開發信託投資股份有限公司（以下簡稱台開公司，於發回前第三審中，由上訴人承當訴訟）建築融資貸款，乃於85年 4月間出具「拋棄法定抵押權切結書」，由友信公司交付予台開公司，承諾拋棄民法第 513條之法定抵押權，並按工程進度逐期出具證明書，證明其工程款業已結清。
被上訴人就其承攬之工程，應無工程款債權及法定抵押權存在，嗣後竟與友信公司法定代理人林世華共謀，以其就附表所列房屋（以下簡稱系爭房屋）享有法定抵押權為由，向法院聲請拍賣抵押物，進而以第一優先債權聲請強制執行，致侵害伊之權益。
（二）被上訴人出具「拋棄法定抵押權切結書」，既已對直接受益之台開公司為拋棄法定抵押權之意思表示，自應發生拋棄法定抵押權之效力。被上訴人與台開公司關於拋棄法定抵押權之約定，既已意思表示一致，自應受拋棄法定抵押權契約之約束。且基於誠信原則，自有義務協同上訴人為法定抵押權之取得登記及塗銷登記。否則，將發生法定抵押權無法拋棄之不合理情況，顯違民法第 513條規定之立法意旨。
（三）按法定抵押權之拋棄係以登記為生效要件，被上訴人已書立拋棄法定抵押權切結書，自有義務協同伊為法定抵押權之取得登記及塗銷登記。乃備位聲明：求為命被上訴人應協同上訴人辦理系爭房屋之法定抵押權登記及拋棄登記之判決（上訴人另先位聲明求為確認被上訴人就系爭房屋之法定抵押權不存在部分，經三審判決上訴人敗訴確定）。
二、參加人主張：
（一）按物權因拋棄而失其效力，民法第 765條定有明文。法定抵押權亦屬於物權之一種，當無不可預先拋棄之理。物權之喪失須以登記為生效要件，且因成立生效時未辦理登記，故必須先辦理生效登記後，才能辦理拋棄失效登記。從而，本件上訴人起訴請求被上訴人協同辦理系爭房屋之法定抵押權登記及拋棄登記，洵屬有據。
（二）查被上訴人已出具拋棄法定抵押權切結書，就其承攬興建之系爭房屋，聲明願拋棄民法第513條規定之因承攬工程而取得之法定抵押權。按該切結書，乃經上訴人、被上訴人及參加人三方協議後，由被上訴人出具，以便參加人得以向上訴人取得建築融資貸款，而支付被上訴人工程款。
尤其，被上訴人更出具證明書予上訴人，證明工程款均按期支領完畢，以便上訴人核撥款項予參加人。衡此情節，被上訴人殊不得竟然抗辯其未拋棄系爭法定抵押權，亦不能抗辯該拋棄抵押權對於上訴人不生效力，否則被上訴人無異自承其有詐欺犯行，顯然有違誠信原則。
（三）本次最高法院判決發回意旨，業已指出：「惟查系爭房屋仍登記台開公司為第一順位抵押權人，而被上訴人拋棄法定抵押權之行為，並未使參加人友信公司所負支付工程款之債務減少，友信公司當時亦非系爭房屋之所有人，無受有利益可言，實際上直接受益人應係因被上訴人拋棄法定抵押權而成為系爭房屋第一順位抵押權人之台開公司。被上訴人向直接受益之台開公司為拋棄法定押權之意思表示應發生效力」。由此可見，被上人拋棄該抵押權應已生效，是上訴人之起訴請求，洵屬有理由。為此，爰請准予判決如上訴人之聲明。
三、被上訴人則辯以：
（一）按「確定判決所生之既判力，除使當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判，始能避免同一紛爭再燃，以保護權利，維持法之安定及私法秩序，達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的。申言之，法院於將抽象之法律條文，經由認事用法之職權行使，以判決形式適用於具體個案所確定之權利義務關係，乃當事人間就該事件訴訟標的之具體規範，對於雙方當事人及法院均具有拘束力，當事人間之權利義務關係因而調整，不容當事人再為相反之爭執，法院更應將之作為『當事人間之法』而適用於該當事人間之後續訴訟」，最高法院93年度台上字第1736號判決要旨參照。
（二）經查本案上訴人「先位之訴」係請求判決確認被上訴人就系爭房屋之法定抵押權不存在，惟查：
1、最高法院91年台上字第 837號確定判決認：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，為修正前之民法第 513條所明定。而此抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力；惟因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產者，非經登記，不得處分其物權，民法第 759條定有明文。是法定抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，但法定抵押權之拋棄，乃屬處分，須經登記後，方得為之。為當然之解釋。被上訴人於82年12月18日出具之同意書固記載：「業已完工，所有工程款已按進度付清」，但系爭建物係於83年 6月30日申報竣工，且其時系爭土地亦尚未提供向上訴人設定最高限額8000萬元之抵押權，且系爭建物於84年 1月23日始向上訴人設定最高限額抵押權8000萬元，被上訴人並未再提出拋棄法定抵押權同意書，有系爭土地及建物之登記簿謄本可證，應認被上訴人於82年12月18日出具上開放棄法定抵押權同意書時，系爭建物尚未完成，被上訴人之法定抵押權之債權尚未發生，被上訴人無該法定抵押權之存在，自無權利之拋棄。被上訴人出具之同意書，尚無法使其嗣後取得之法定抵押權歸於消滅」。
2、本案被上訴人於85年 4月間與參加人友信公司簽訂工程合約，約定由被上訴人承攬參加人友信公司坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號上興建「花蓮藝術世家透天別墅」之土木建築工程（水電、消防空調及監測系統工程、景觀工程及其他增建部分，則由友信公司自行負責），合約總價1億2千萬元，被上訴人簽訂工程合約之同時，參加人友信公司即要求被上訴人出具「拋棄法定抵押權切結書」，交付參加人，惟查修正前民法第 513條之法定抵押權於其擔保之債權發生時，即同時成立生效，就建築物之興建，則須待建築物完成，成為定著物，得為物權客體後，始能成立法定抵押權。本件被上訴人雖出具切結書，但當時被上訴人既尚未施工完成土木建築工程，被上訴人之法定抵押權之債權尚未發生，被上訴人之法定抵押權尚未成立生效，則被上訴人出具切結書當時既無法定抵押權之存在，自無拋棄已存在之法定抵押權之可言，況且該切結書之內容，既未載明對於將來發生之法定抵押權為拋棄之意思，自亦無使被上訴人嗣後取得之法定抵押權歸於消滅之效力。又修正前民法第51
3 條之法定抵押權，係不動產物權之一種，而物權除法律另有規定外，因拋棄而消滅，民法第 764條定有明文。因拋棄為單獨行為之一種，自須以意思表示為之，因所拋棄者為動產或不動產物權，以及有無相對人而異其方法，在不動產物權之拋棄，如拋棄者為所有權，除須意思表示外，並應向地政機關為所有權塗銷登記，始能發生拋棄之效力。如拋棄者為其他物權，須向因拋棄而直接受益者為拋棄之意思表示（所謂「直接受益者」，稽諸民法物權編修正條文草案說明，認「抵押權人拋棄其抵押權時，直接受益人係為抵押物所有人是」，並向地政機關為塗銷登記始能生效。本件因拋棄法定抵押權之直接受益者為參加人友信公司，但被上訴人並未對參加人友信公司為拋棄之意思表示，此觀諸該切結書記載：「此致台開信託投資公司」，而非記載：「此致友信公司」即可明瞭。則被上訴人確無對因拋棄法定抵押權之直接受益人友信公司為拋棄之意思表示，至為明顯。
3、就此「先位部分」之事實，亦業經本院91年度重上更（一）字第17號民事判決、最高法院94年度台上字第 282號判決上訴人敗訴確定。此部分既經認定「被上訴人未依其預先書立之拋棄法定抵押權切結書辦理拋棄登記，難認其法定抵押權因拋棄而失其存在」之反面解釋，顯見被上訴人之法定抵押權並未失其存在，而仍有效力。且此部分之判決有既判力，上訴人不得更行主張，乃被上訴人於上訴理由中根據最高法院此次發回意旨再主張「被上訴人出具拋棄法定抵押權切結書，既已對直接受益人台開公司為拋棄法定抵押權之意思表示，自應發生拋棄之效力」云云，因其未為拋棄登記，依民法第 758條規定，除不生消滅其法定抵押權之效果外，亦與該確定判決之既判力有違。
（三）就備位之訴部分：
1、按物權之拋棄者，乃權利人以其物權移轉於他人而使其物權歸於消滅之單獨行為（最高法院32年上字第6036號判例參照），而在不動產物權之拋棄，如拋棄者為所有權以外其他物權，除須向因拋棄而直接受利益者為拋棄之意思表示外（乃為有相對人之單獨行為），並應向地政機關為塗銷登記，始能生效。查卷附由被上訴人書立之拋棄法定抵押權聲明書係記載「立法定抵押權拋棄切結書人即建築承攬人金陵建設股份有限公司因受定作人雙聯建設股份有限公司委託在花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地上承建房屋之興建，立切結書人聲明拋棄民法第513 條規定之因承攬工程而取得之法定抵押權，特立本切結書之憑，此致台灣土地開發信託投資公司」等語，而依上開聲明書之文義，係被上訴人對上訴人之意思表示，並無定作人雙聯公司（即參加人，現更名為「友信公司」）共同合意之記載，則被上訴人所為前開拋棄之意思表示並非對因拋棄而直接受利益者即定作人雙聯公司為之。由是觀之，被上訴人所為拋棄系爭法定抵押權之行為，尤難認已踐行物權權利變動之法定要件，而發生物權喪失之效力。
2、再按「債」者，乃特定當事人間得請求一定給付之法律關係之謂。其發生原因有基於法律行為（又稱「意定之債」，契約乃意定之債發生之主要原因）或基於法律規定（又稱「法定之債」，例如無因管理、不當得利、侵權行為等）。既然拋棄法定抵押權除須向因拋棄而直接受利益者為拋棄之意思表示外（有相對人之單獨行為），並向地政機關為塗銷登記，始能生效。業如前述，茲今本案被上訴人並未對雙聯公司（即參加人）為拋棄法定抵押權之意思表示，且更無三方經過協議之情事，就此部分之事實，業據證人即雙聯公司前負責人林世華於本院前審訊問時亦結證稱：「金陵公司在把本案拋棄法定抵押權切結書交給我的時候，並沒有對我們拋棄法定抵押權」、「我們沒有要求金陵公司拋棄法定抵押權」、「當時金陵公司將切結書交給我時，並沒有對我說是要對台開公司表示拋棄來取得法定抵押權」、「交付切結書的時候，並沒有經過我們三方面的協商」、「當時我也沒有跟金陵公司提到拋棄法定抵押權的利害關係」等語。稽諸上揭證人林世華之證詞，則被上訴人所為前開拋棄之意思表示並非對因拋棄而直接受利益者即定作人雙聯公司為之。由是觀之，被上訴人所為拋棄系爭法定抵押權之行為，尤難認已踐行物權權利變動之法定要件，而發生物權喪失之效力。且既然拋棄法定抵押權除須向因拋棄而直接受利益者為拋棄之意思表示外（有相對人之單獨行為），並向地政機關為塗銷登記，始能生效，業如前述。茲今本案被上訴人並未對雙聯公司（即參加人）為拋棄法定抵押權之意思表示，且更無三方經過協議之情事，業經證人林世華證述在卷，顯見被上訴人縱然有書立上開法定抵押權拋棄書之單獨行為，乃非債之發生原因，即無債之效力發生情形，又本件被上訴人對上訴人拋棄法定抵押權，既不生拋棄之效力，自無協同上訴人辦理法定抵押權取得登記及拋棄登記之義務，難認有何違反誠信原則、信賴原則之理。故上訴人備位聲明請求被上訴人應協同辦理系爭房屋之抵押權登記及拋棄登記等情，即屬無據等語。並聲明：上訴駁回。
四、關於本件上訴人起訴時先位聲明部分，業經原審判決上訴人敗訴，並經本院前審及最高法院駁回上訴確定，本院僅就上訴人備位聲明之範圍加以審理，合先敘明。另上訴人之備位聲明原係請求被上訴人應協同上訴人辦理如原判決附表所列房屋之法定抵押權登記及拋棄登記，嗣經減縮聲明請求被上訴人應協同上訴人辦理如本判決附表所列房屋之法定抵押權登記及拋棄登記，於法並無不合，應予准許。
五、按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第75
9 條定有明文。法定抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟法定抵押權之拋棄，乃屬處分，須經登記後，方得為之。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第 758條亦定有明文。故法定抵押權之拋棄，係依法律行為而喪失其不動產物權，非經登記，不生效力。經查：
（一）上訴人主張：被上訴人於85年 4月間，承攬參加人友信公司在坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地興建之「花蓮藝術世家透天別墅」工程，為配合友信公司向台開公司建築融資貸款，乃於85年 4月間出具「拋棄法定抵押權切結書」，由友信公司交付予台開公司，承諾拋棄民法第513 條之法定抵押權，並按工程進度逐期出具證明書，證明其工程款業已結清，嗣竟以其就系爭房屋享有法定抵押權為由，向法院聲請拍賣抵押物，進而以第一優先債權聲請強制執行，及上訴人已受讓台開公司對友信公司之權利等情，為被上訴人所不爭執，並有切結書、請款明細表、證明書影本10件、85年2月13日建造執照暨相關資料放款、催收明細表影本、本票、民事裁定、讓渡書等件在卷可佐，應認屬實。
（二）按修正前民法第 513條規定承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，雖在保護承攬人利益，惟究與公益無涉，自非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示（最高法院94年度台上字第282號判決參照）。又修正前民法第513條之立法理由為：承攬人為定作人於不動產上施作工作者，就其承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，應與以法定之抵押權，以保護其利益。可知承攬人對於定作人所有之工作物之法定抵押權，係以保護承攬人之工程款債權之個人法益為其主要目的，非不得由承攬人拋棄之。倘承攬人明知有此權利，但為確保其對定作人之工程款債權得以早日實現，於無待法定抵押權之行使前，即向金融業者以拋棄就定作人所有工作物之法定抵押權為條件，以換取定作人得經由該金融業者取得資金之意思表示，自難謂該拋棄之意思表示，於承攬人及金融業者之間不生債之效力（最高法院94年度台上字第407號判決參照）。
（三）本件被上訴人為具有規模之營造廠，明知其因承攬關係對定作人即參加人友信公司所生之報酬請求權於系爭建物有法定抵押權存在，且知悉定作人將以系爭建物為參加人設定第一順位抵押權，以貸得資金周轉，為確保該定作人於取得貸款時可支付其承攬報酬，乃出具「拋棄法定抵押權切結書」，由友信公司交付予台開公司，承諾拋棄民法第
513 條之法定抵押權，並按工程進度逐期出具證明書，證明其工程款業已結清等情，已如前述。則系爭法定抵押權拋棄切結書，出於被上訴人、台開公司及參加人友信公司三方之協議，難認參加人友信公司並不知被上訴人書立系爭法定抵押權拋棄切結書之用意及效果；且被上訴人、台開公司既經協議而由被上訴人出具拋棄法定抵押權切結書，於被上訴人、台開公司間即應發生債之效力。
（四）又本件被上訴人主張其對系爭房屋有法定抵押權存在，而法定抵押權不以登記為生效要件，惟被上訴人既已書立法定抵押權拋棄切結書，基於誠信原則，自有義務協同受讓台開公司對友信公司權利之上訴人為法定抵押權之取得登記及塗銷登記。被上訴人抗辯法定抵押權不得預先拋棄；其並未對參加人友信公司為拋棄法定抵押權之意思表示，系爭拋棄法定抵押權不生效力云云，尚無可採。另上訴人先位聲明求為確認被上訴人就系爭房屋之法定抵押權不存在部分，係因認法定抵押權之拋棄，乃依法律行為而喪失其不動產物權所為之處分，苟未依法為拋棄登記，不生消滅其法定抵押權之效果，而經三審判決上訴人敗訴確定，與本件備位聲明之法律關係不同；被上訴人抗辯此部分之判決有既判力，上訴人不得更行主張云云，亦無理由。
六、綜上所述，上訴人主張依被上訴人書立之法定抵押權拋棄切結書，基於誠信原則，被上訴人有義務協同上訴人為法定抵押權之取得登記及塗銷登記為可採。被上訴人抗辯法定抵押權不得預先拋棄；其並未對參加人友信公司為拋棄法定抵押權之意思表示，系爭拋棄法定抵押權不生效力；及先位聲明判決有既判力，上訴人不得更行主張云云，為無可取。從而，上訴人本於被上訴人、台開公司間之協議，請求被上訴人協同上訴人為系爭房屋法定抵押權之取得登記及塗銷登記，為有理由，應予准許。原審此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
七、兩造其餘主張及所提之證據，均不影響於本件判決之結果，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條、第86條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 22 日
審判長法 官 林德盛
法 官 林鳳珠法 官 王紋瑩以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官 劉妙娘中 華 民 國 95 年 12 月 22 日附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。