臺灣高等法院花蓮分院民事判決 95年度重上更(三)字第19號上 訴 人 己○○訴訟代理人 張政衡律師被 上 訴人 乙○○
丁○○辛○○庚○○戊○○共同訴訟代理人李百峯律師當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於臺灣臺東地方法院中華民國92年6月17日92年度訴字第47號第一審判決，提起上訴，經判決後，由最高法院第3次發回，本院於96年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人乙○○應給付上訴人新台幣九十二萬八千七百九十三元，及自民國94年11月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人丁○○應給付上訴人新台幣九十二萬八千七百九十三元，及自民國94年11月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人辛○○應給付上訴人新台幣八十二萬九千七百二十二元，及自民國94年11月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人庚○○應給付上訴人新台幣四十萬八千六百六十九元，及自民國94年11月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人戊○○應給付上訴人新台幣三十萬九千五百九十八元，及自民國94年11月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本判決第一項於被上訴人乙○○以新台幣三十萬九千六百元為上訴人供擔保後，得假執行。
本判決第二項於被上訴人丁○○以新台幣三十萬九千六百元為上訴人供擔保後，得假執行。
本判決第三項於被上訴人辛○○以新台幣二十七萬六千六百元為上訴人供擔保後，得假執行。
本判決第四項於被上訴人庚○○以新台幣十三萬六千二百元為上訴人供擔保後，得假執行。
本判決第五項於被上訴人戊○○以新台幣十萬三千二百元為上訴人供擔保後，得假執行。
第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人乙○○、丁○○各負擔千分之150，辛○○負擔千分之134，庚○○負擔千分之66，戊○○負擔千分之50。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人在第一審起訴主張伊於民國（下同）83年7月6日向被上訴人等5人購買坐落台東市○○段162之1、同段163之4及同段1906之8地號土地持分各千分之550，價金新台幣（下同）323萬1360元，上開土地經土地重劃為台東市○○段○○○○號，上訴人於92年1月21日以存證信函請求被上訴人依約履行，惟遭拒絕，爰依買賣契約之法律關係請求被上訴人等應共同將台東市○○段○○○○號土地持分各千分之550所有權移轉登記與伊。上訴後減縮聲明，求為被上訴人乙○○、丁○○應將台東市○○段○○○○號面積1289點99平方公尺之土地持分各10000分之711；被上訴人辛○○就上開土地持分10000分之636；被上訴人庚○○就上開土地持分10000分之313；被上訴人戊○○就上開土地持分10000分之237所有權移轉登記與上訴人。嗣在本院更二審時，上訴人於95年3月16日具狀，陳明被上訴人等為逃避敗訴後之強制執行，於
94 年11月4日將其持分所有權，以買賣為原因，移轉登記於訴外人蔡麗婧，為此依侵權行為損害賠償法則，變更訴之聲明如主文所示。被上訴人於95年6月24日之答辯狀中，表示同意上訴人將訴訟標的變更為侵權行為損害賠償，依民事訴訟法第446條第1項前段之規定，上訴人訴之變更即屬合法，其在第一審之訴視為撤回，第一審判決失其效力，本院僅就上訴人變更之新訴為實體裁判。
二、上訴人於本院更三審復以被上訴人等於94年11月4日將其持分所有權移轉登記於訴外人蔡麗婧，則其訴請移轉登記之請求亦屬給付不能為詞，再行變更訴訟標的，而依民法第226條給付不能之規定，請求損害賠償。經核上訴人變更後之訴訟標的債務不履行損害賠償請求權，與變更前之侵權行為損害賠償請求權，其請求之基礎事實同一，均係基於兩造間之買賣契約及被上訴人將其持分所有權移轉登記於訴外人蔡麗婧之事實，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款之規定，無須被上訴人之同意，應予准許。被上訴人抗辯上訴人再度為訴之變更，並非合法，不表同意，不足採取。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
（一）兩造於74年間共有台東市○○段162-1（道路預定地29㎡）、163-4（道路預定地538㎡）、1906-3（347㎡）、163-1（2267㎡）、164-1（3576㎡）等五筆土地，上訴人持分1000分之450，被上訴人合計持分1000分之550（乙○○、丁○○各千分之150，辛○○千分之134，庚○○千分之66，戊○○千分之50），於82年11月16日經由李義良、陳阿明二人仲介（見契約書介紹人欄記載）出售與訴外人鳳神建設股份有限公司（下稱鳳神公司），價金1億零62萬620元，為節省稅金及過戶等費用支出，乃口頭約定162-1及163-4兩筆道路預定地不辦過戶，並抵充仲介費。
（二）上開土地於簽約後未辦過戶前，土地主管機關先於83年1月將1906-3地號土地面積347㎡更正為355㎡，並於同年4月分割出1906-6、1906-7二筆土地，並將1906-6列為道路預定地，同年6月再由1906-6分割出1906-8一筆道路預地，面積89㎡（由鳳神公司給仲介人抵充尾款）。復於同年3月將163-1地號土地分割出163-9、163-10、163-11等三筆土地，並將163-9、163-11列為道路預定地，復將164-1分割出164-2為道路預定地，至此，道路預定地已由原有之二筆成為七筆，即162-1、163-4、163-9、163-11、164-2、1906-6、1906-8，總面積計2750㎡，因原口頭約定162-1、163-4道路預定地不辦過戶，所以鳳神公司要求所增加之五筆土地也不辦過戶，因之上開七筆土地雖已售與鳳神公司，但地籍登記上仍為上訴人與被上訴人所共有。嗣於85年間台東縣政府辦理台東縣第13期卑南（2）市地重劃時，將該七筆土地正式供道路使用，並依比例另分配重劃後之興安段101地號土地1289.99㎡及213地號土地
503.99㎡與上訴人及被上訴人，此有附卷之台東縣第十三期卑南（二）市地重劃區重劃前後土地分配清冊可證。
（三）仲介人李義良、陳阿明取得抵充仲介費之162-1、163-4、1906-8三筆道路地後，於83年7月6日以323萬1360元售與上訴人，經台東地方法院以83年度公證字第401號案公證在案。該道路地因未移轉登記與鳳神公司，在地籍資料上仍為本件兩造當事人所共有，所以李義良、陳阿明二人將之售與上訴人時由被上訴人等為名義出賣人。又因道路預定地僅能供日後充道路之用，為節稅及過戶等費用，所以約定不辦理過戶，於政府徵收時由承買人領取補償費。上開道路預定地經台東縣政府重劃後改配台東市○○段○○○○號土地抵償，其持分為10000之4741，依土地登記謄本所載，被上訴人乙○○、丁○○各持分10000之711，辛0000000之636，庚0000000之313，戊0000000之237，上訴人於92年間要求被上訴人將其持分移轉登記與上訴人未果，爰提起本訴，並為訴之變更，聲明如主文所示。
（四）上開七筆道路預定地之162-1、163-4兩筆是兩造於82年11月16日與鳳神公司所簽合約中載明之土地，其餘五筆（163-9、163-11、164-2、1906-6、1906-8）則是該約所載163-1、1906-3、164-1等土地分割而來，因鳳神公司要求不辦過戶，所以地籍登記上一直為上訴人與被上訴人所共有，該公司得知台東縣政府將辦重劃，此等土地重劃後會重新分配非道路地抵償，但怕上訴人與被上訴人分配到之非道路地據為己有，所以又於83年11月某日再就163-9、163-11、164-2、1906-6 等四筆土地與上訴人及被上訴人重新簽訂買賣契約一份（因1906-8已交仲介抵充仲介費，所以不在本賣賣內），並到法院公證，即鈞院所調台東地方法院83年度726號公證案。
（五）上訴人於原審起訴所提出之公證書所附契約，即是雙方按實際交易價金所簽之契約，並無另外契約，因為本件契約約明不辦過戶，所以不生向地政登記機關辦理登記之問題，亦即無繳交增值稅之問題，與一般需辦理登記之情形不同，所以並無簽訂另一契約之必要。
（六）代書丙○○已多次供證確係被上訴人等授權其代理，另證人壬○○之證詞雖與丙○○所供略有出入，應係時間已久，難為正確之記憶所致，因該契約訂於民國83年，而作證為民國96年，其間已相隔約13年餘，自不可能仍為清晰之記憶。被上訴人如果未授權丙○○簽訂該契約，為何被上訴人於該契約簽訂後即拒繳土地稅，並要台東市公所財政課將繳交土地稅之通知轉寄與上訴人台東市○○路○○○ 號住所，由上訴人代繳。倘被上訴人未授權他人出賣土地，何以交付印鑑及土地所有權予代書？況從83年7月迄今以十年餘，何以從未主張印鑑遭盜用？此乃法院歷次對此抗辯所持見解。該契約之買方係上訴人，由上訴人親自簽名蓋章，出賣人係被上訴人代理人丙○○，辦理公證之兩造亦同為上訴人與被上訴人，代理人為丙○○，並無雙方代理之情形。
（七）被上訴人抗辯未收到價金，係因被上訴人只是名義上之出賣人，而真正出售該土地者係仲介李義良、陳阿明，因系爭之土地已由鳳神給仲介人充作仲介費，所以價金應支付與李義良、陳阿明而非被上訴人。至於被上訴人就該土地應得之價金，早於82年11月出售土地與鳳神公司時，即在台東中小企銀卑南分行領清，亦據證人即被上訴人庚○○之代理人蔡文正供證在卷，而庚○○於台東地檢署87年偵字第411號案件中亦坦承價金收清在卷。
（八）本件應支付與仲介之價金業已由案外人甲○○簽發支票支付，業據陳阿明、甲○○於鈞院前審92年度上更二字第12號案於95年5月24日準備程序時供證在卷，惟時間已久，票根已不存在，無從查知是開何家銀行何號支票，因甲○○乃從商之人，使用多家銀行支票，每年簽發之支票甚多，十多年前之支票自不可能仍能記憶，自不違背經驗法則。陳阿明供稱，其向張姓友人調現，惟不知該友人現在何處，亦不背常情。如果仲介未收到價金，不可能十餘年均不向上訴人請求。況仲介是否收到價金，乃仲介人與上訴人間之事，與被上訴人應依契約對上訴人履行其義務，乃屬兩事，其抗辯非有理由。
（九）上開道路預定地中之162-1、163-4二筆道路預定地是82年11月16日售與鳳神公司之土地，有該契約書可憑。而163-9、163-11、164-2、1906-6、1906-8等五筆土地均是售與鳳神公司之163-1、164-1、1906-3等土地內所分割而來，為何鳳神公司於83年11月間所再簽並經公證（台東地院83年度726號）之買賣契約中只有163-9、163-11、164-2、1906-6等四筆而沒有162-1、163-4、1906-8地號之土地？是因為鳳神公司已將該筆土地給仲介人李義良、陳阿明充作仲介費，所以才沒有將此三筆土地列入，這也可證明鳳神公司負責人董春明之子董國泰於95年4月19日在鈞院前審作證時供稱該公司之仲介費是付現金，沒有把土地抵作仲介費等語與事實不符，因該等土地之買賣非證人所經手，所以他根本不知道。特別是1906-8地號之土地，係由1906-6地號分割而來，1906-6則係1906-3分割而來，為何鳳神公司於再簽訂上開契約時，只要求將1906-6列入，而不將1906-8地號列入，更是鳳神公司將之抵充仲介費之鐵證。
（十）兩造於82年11月16日與鳳神公司所簽訂之契真正契約是五筆土地，總價金1億零62萬620元之契約，業據被上訴人戊○○於96年5月15日準備程序中供承該契約書倒數第二行「戊○○」之字是伊所簽，另一份1億2千多萬元的契約書則非伊所簽。證人蔡文正（被上訴人庚○○之夫，亦係被上訴人辛○○之代理人），於該次庭訊中亦供證1億零62萬多元之契約上「庚○○」、「辛○○」均係伊代筆，但1億2千多萬元之契約上之名字則非伊所簽，足證該總價1億零62萬多元之契約乃係兩造所簽訂之真正契約。而另買賣標的只有三筆土地，總價金1億2千多萬元之契約書乃係為向銀行貸得較高額度所另行製作之契約，並非兩造所簽訂之真正契約，因鳳神公司欲向銀行借貸1億元（實際係貸款1億元，業據台東企銀卑南分行函覆在卷），而雙方所簽訂之真正契約總價金只有1億零62萬多元，銀行最多只能貸8千萬元，如要貸1億元，必須將契約總價金提高在1億2千萬元以上，所以才有該份契約之產生，該份契約上之字跡是代書丙○○之妻所書寫，亦據丙○○供證在卷（96年5月15日筆錄）。鳳神公司係以該份契約向銀行貸款，所以於台東地檢署87年偵字第411號詐欺案及台東地方法院91年度重訴字第33號民事案中以之為作証據，原因在此，但該契約並非雙方所簽訂之真實契約，應堪認定。
（十一）系爭契約之三筆土地，早已出售與鳳神公司，如按正常程序，應移轉登記與鳳神公司所有，鳳神公司充仲介費，亦應移轉登記與仲介人，仲介人再出售與上訴人，應由上訴人為買方，仲介為賣方，因原未按正常程序移轉，土地登記資料上之所有權人仍為本件兩造，所以仲介人出售與上訴人時才以被上訴人為名義出售人，此乃商場土地買賣常有之現象，並不違常情，亦無不合理處，上訴人與被上訴人雖無實際之買賣，但以之作為名義出售人係得其同意，並授權丙○○代為簽約行為，自應負出賣人之義務，上訴人依契約對之請求並無不合。
二、被上訴人聲明：上訴及變更之訴均駁回。並以：
（一）上訴人主張系爭土地係鳳神建設股份有限公司同意充作仲介人之仲介費云云，有違常理，復無實證，絕非可採：
１、查鳳神公司既有部分土地不買，自未支付未買部分之價金，已無「約定作為訴外人李義良仲介費之抵充（上訴人嗣又改口主張係仲介人李義良、陳阿明二人之佣金）」之理。
２、上訴人既屢稱：「上訴人與被上訴人簽訂之契約中之土地，原係鳳神公司同意過戶於仲介人李義良之土地」云云，依法自應由上訴人舉證以實其說。惟鳳神公司代表即董春明之子董國泰業經到場否認其事（鈞院94年度上更二字第12號卷附95年4月19日準備程序筆錄第5頁），已足見上訴人之說應無可採。
３、且上訴人主張系爭道路用地充作仲介人之仲介費，不辦理過戶，係由鳳神公司與仲介人口頭約定云云，何以又僅上訴人單方知情，被上訴人或承辦代書丙○○竟然均完全不知其事？此種大異通常買賣常情之仲介費約定，又何以竟然毫無書面證據，足供相關權利人之保障？
４、甚且上訴人所舉所謂當時之仲介人陳阿明到場竟稱介紹費百分之三，係與甲○○約定的云云（鈞院94年度上更二字第12號卷附95年5月24日準備程序筆錄第3頁），亦與上訴人主張係鳳神公司同意過戶仲介人李義良土地云云，應有扞格。
５、上訴人復稱：買方鳳神公司原不買預定道路地，只買163-1、1906-3及164-1等三筆，後始同意將預定道路地一併購買，非道路地每坪作價5萬元，預定道路地每坪作價4萬元，並口頭約定預定道路地不移轉過戶與鳳神公司而移轉與仲介人充作仲介佣金之一部份云云。無異謂鳳神公司不向仲介人支付現金報酬，反以相同金額為仲介人購買上訴人所指之預定道路地，俾贈與仲介人；而仲介人亦不單純要求鳳神公司給予仲介土地買賣之報酬，竟然接受買方始終無意購買，將來下場及價值均難逆料之預定道路地移轉，充作其仲介佣金，再於83年7月間將土地出售予上訴人「變現」。上訴人上開迂迴說詞，顯違常理，殊難置信。
６、又大凡不動產買賣之價金及仲介報酬，在買賣雙方簽約前即應有所合意，若無合意，自無簽約之可能。而買方反悔不買，或賣方反悔不賣，固為實務上所常見，然而究無買賣順利成交後，居間仲介人猶可向買賣雙方索求原定報酬以外之利益，而買賣當事人亦竟願給付之情，是斷無在簽約後又有所謂「仲介費尾款」，或「追加仲介費」之理。
７、足見上訴人竟稱其中屬於鳳神公司買受之台東市○○段○○○○○○○號土地，在分割出同段1906-6、1906-7地號，再由1906-6地號於分割出同段1906-8地號土地，係作為抵充李義良之「仲介費尾款」，由李義良處理云云，亦顯然有違經驗法則，無可採信。
８、且上訴人上述「仲介費尾款」之說詞，無異謂李義良之仲介報酬竟然價值高達1045萬4400元（台東市○○段○○○○○○○號，連同上訴人所指前述同段162-1、163-4地號之二筆預定道路地，面積合計864平方公尺即261點36坪，以上訴人所稱每坪4萬元計算），已達上訴人所稱鳳神公司買受土地價金共計1億62萬620元之一成有餘，亦顯然有違通常土地買賣仲介之行情，更不足信。
（二）上訴人主張其向仲介人買受系爭土地云云，徒託空言，欠缺實證，並非可信：
１、上訴意旨迭稱：「上訴人與被上訴人簽訂之契約中之土地，原係鳳神公司同意過戶於仲介人李義良之土地，李義良將之售與上訴人」云云（見上訴人92年9月15日上訴理由狀第八頁）；然而上訴人在原審起訴時則係稱：「原告於民國83年7月6日向被告等五人購買土地坐落台東市162-1、163-4及1906-8號面積各均為持分千分之550，價金323萬1360元」云云（見上訴人92年3月12日起訴狀第2頁），前後主張事實大相逕庭，已顯不實。
２、兩造既共同出賣土地予訴外人鳳神公司，若須支付買賣之仲介費，衡情兩造均應有此債務，斷無一方得予豁免之理。上訴人之夫甲○○於96年1月16日準備期日，脫口陳稱應付予仲介人之仲介費即係系爭土地（即上訴人原主張被上訴人應行移轉登記之系爭土地持分千分之550）云云，無異意謂仲介人之仲介費僅係土地持分千分之550，並非完整之三筆全筆土地，又豈非意謂上訴人無須支付或分文未付仲介費？
３、甲○○雖又改口稱兩造都是用支票支付仲介費，多少已經忘記，不是用土地付云云，亦無非徒託空言，委無可採。更與其在原審繼陳稱「價款我已經付清。」後，再稱「（有無匯款單據？有無付款證明？有無證人？）沒有匯款單據。在台東企銀卑南分行付款。沒有證人。」云云（見原審92年6月3日言詞辯論筆錄），前後顯相出入。
４、上訴人或甲○○一則自承並無上訴人向仲介人買受系爭土地持分之真正買賣契約（俗稱私契），興訟多年以來，更未說明並舉證其向仲介人買受土地之總價究為若干，或其單價如何計算，迄本次更審終於表明其向仲介人買受系爭土地之價款，即為其所提83年7月6日公證買賣契約上載之323萬1360元云云（惟丙○○代書業經證實該價格係按當時土地公告現值計算），已與上訴人前迭以書狀載稱以公告地價購買或以契約所載金額購買云云，亦顯有出入。
５、遑論甲○○在原審竟先係稱：買賣價金有無付清要問代書云云（參見原審92年3月22日言詞辯論筆錄），95年5月24日在鈞院前審則係稱：「（李代書仲介（應係作證之誤繕）二次，他都沒有提到你跟仲介買土地？）是我跟仲介他們私下談的，李代書他不知情。」云云，亦顯見其前後說詞反覆，更難認上訴人主張其於83年間向訴外人李義良、陳阿明購得系爭土地云云，可信為真。
６、上訴人聲稱系爭土地係鳳神公司口頭同意充作仲介人之仲介費云云，已嫌違反常理。竟又聲稱其向仲介人買受系爭土地，亦僅有口頭約定云云，更加令人難信。上訴人或甲○○與其所指之仲介人間，倘若果真存有僅須口頭，無需書面之信任，又何須至法院辦理公證？又何竟僅止於公證被上訴人等5人之土地持分部分，而不及於上訴人本身之土地持分部分？
７、上訴人主張系爭土地係經鳳神公司同意，屬於仲介人或充作仲介費，則上訴人之土地持分既亦在兩造共同出賣予鳳神公司範圍之列，自亦應同屬於仲介人始屬合理。足見上訴人倘若果真向仲介人買受土地（假設語氣），自不應僅只被上訴人千分之550土地持分而已，亦應包含買回自己原有之千分之450持分在內。衡以上訴人終於表明主張其向仲介買受系爭土地之價款為323萬1360元云云，從而上訴人若有支付價款，亦應至少在587萬5200元以上（依持分千分之550，價金為323萬1360元反向推算），始稱合理。
８、詎上訴人主張其向仲介人買受金額達數百萬元之土地，竟然聲稱僅有口頭約定，並無書面契約，其所提兩造間83年7月6日公證買賣卑南段1906-8、162-1、163-4地號等三筆土地持分千分之550之契約，即係其向仲介人買受上開三筆全筆土地，包含自己上述三筆土地持分千分之450部分之書面云云，在在違反常理，殊難置信。
（三）上訴人主張其已向訴外人李義良、陳阿明支付買賣價金之說詞，破綻明顯，絕非可信：
１、上訴人之夫甲○○於95年5月24日到場固稱：「（你確實有付給陳先生他們錢？如何付法？）我有付錢，我有開我的支票壹張給陳先生他們，金額是2百多萬。」云云（見鈞院94年度上更二字第12號卷附95年5月24日準備程序筆錄第6頁）。
２、然而與甲○○先前在原審則係稱：「（買賣價金為何以公告地價計算？總價多少？有無付清價款？）要問代書丙○○才知道。總價詳合約書。有無付清要問代書。」（見原審92年4月22日言詞辯論筆錄），又改口稱：「價款我已經付清。」，再稱：「（有無匯款單據？有無付款證明？有無證人？）沒有匯款單據。在台東企銀卑南分行付款。沒有證人。」云云（見原審92年6月3日言詞辯論筆錄），前後出入至為明顯。
３、姑先勿論上訴人先係稱系爭土地：「李義良將之售與上訴人」云云（見上訴人94年6月1日上訴理由狀第7頁）；嗣則改口稱：「李義良、陳阿明將之售與上訴人」云云（見上訴人95年1月6日上訴理由一狀第9頁），是否因上訴人知悉李義良業已行蹤不明，而須另委陳阿明為之作證，而加稱提及陳阿明。上訴人所舉證人陳阿明到場稱：與甲○○約定介紹費為成交價百分之三云云，甲○○則稱：我不知道詳細的比例云云（見鈞院94年度上更二字第12號卷附95年5月24日準備程序筆錄第3頁、第5頁），二者亦顯見歧異。
４、上訴人主張其向仲介人購買系爭土地之價格，縱經其夫甲○○與陳阿明同聲指稱2百餘萬元云云，亦仍與其上訴後歷次書狀先係載稱以公告地價購買，嗣則改稱以契約金額購買云云，再稱即係其所提83年7月6日公證買賣契約上載之323萬1360元云云，均無一吻合。
５、而陳阿明所稱：路地由甲○○吸收，再由甲○○向伊購買，雙方未訂契約，亦無每坪單價之計算云云（見鈞院94年度上更二字第12號卷附95年5月24日準備程序筆錄第3頁、第4頁），無異謂甲○○以2百餘萬元之低價，即可購得甫於半年前以每坪4萬元仲介出售，全部應價值前述1千餘萬元之土地；亦無異謂兩造與鳳神公司間之土地買賣，僅有甲○○一人獨力支出仲介報酬，其他買、賣雙方均未支付，其說違反常理至明。
６、且陳阿明既陳稱其因急需用錢，所以在票期前一、二天向張姓友人調現云云（見同上筆錄第4頁），客觀上亦實難令人相信其竟願在半年以前接受土地而非現金之仲介報酬，甚且竟由甲○○空口承諾以土地支付其仲介報酬即可，無需任何書面憑據。
７、而在客票屆期前，即可以現金提前兌現陳阿明所指面額高達2百餘萬元支票者，衡理其人財力必佳，地方上應屬知名人物，與陳阿明更應係熟稔友好者，顯無陳阿明所稱：不知調現之張姓友人全名，現在亦不知他在何處云云之理。加以上訴人之夫甲○○亦稱彼等所指2百餘萬元支票存根也不在云云，足徵彼等所謂2百餘萬元仲介報酬或買賣價金之說詞，無非徒託空言，不足憑採，益見上訴人要無支付其所主張所謂買賣價金之事實。
（四）上訴人所提兩造間公證買賣契約，確係出於偽造，不足以支持上訴人之主張，被上訴人亦無侵權行為或債務不履行可言：
１、姑且不論上訴人在原審先係主張其直接向被上訴人購買系爭土地云云，上訴後則改口主張自稱「經過曲折」之向仲介購買土地等說詞，前後迥異。兩造當時出售土地之對象既為訴外人鳳神公司，上訴人改口聲稱其係向仲介買受系爭土地云云，顯見兩造間並無買賣關係，上訴人與其主張之買賣對象就債權讓與或債務承擔，均未通知被上訴人，或得被上訴人之承認，於法自不生效力，上訴人自無依買賣關係（或債務不履行）逕向被上訴人主張請求移轉系爭土地之餘地！
２、本件緣起上訴人（實係上訴人之夫甲○○）於78年間將其名下坐落卑南段162-1、163-4、163-1、164-1、1906-3等五筆土地持分千分之550出售予被上訴人，兩造因而共有上開五筆土地。82年間，兩造有意出售上開土地，約明非道路用地每坪售價不得低於5萬元，道路用地每坪售價不得低於4萬元（上訴人屢稱『如有超出，歸上訴人所有』云云，實無其事）。
３、82年11月間，甲○○稱有鳳神公司願以上開價格買受土地，邀被上訴人前來台東簽約並交付相關證件，被上訴人簽約時並未見有鳳神公司方面人員出面，因見買賣契約書上載五筆土地及每坪售價分別為5萬元及4萬元均無誤，即行簽約。
４、孰料，甲○○隱暪鳳神公司係為建屋出售而購地，並不願買無法作建地使用之道路預定用地之事實，為能成交，乃偽造被上訴人之簽名及署押，又與鳳神公司簽訂僅只買賣台東縣卑南段1906-3、163-1、164-1等三筆土地之買賣契約書。
５、83年1月間，兩造會同鳳神公司法定代理人董春明在台東區中小企業銀行卑南分行分配價款後，被上訴人中即有認為鳳神公司並未付清全部買賣價款者，卻不知鳳神公司實際並未買受前述全部五筆土地，嗣則拒絕交付辦理所有權移轉登記之相關證件，而經鳳神公司對兩造提出詐欺告訴（臺灣臺東地方法院檢察署87年度偵字第411號）。
６、迨鳳神公司債權讓與之受讓人蔡麗婧等提出民事訴訟，請求兩造辦理所有權移轉登記（原審91年度重訴字第33號），經鳳神公司在該訴訟中提出付款明細及土地增值稅單等，說明該公司當時並未買受前述全部五筆土地，當然未付足被上訴人所期待之價金，被上訴人始恍然重劃後自己名下土地，確有部分應屬鳳神公司已買範圍，因而與鳳神公司債權讓與之受讓人蔡麗婧等達成訴訟上和解。
７、上訴人倘若認為本件訟爭土地早在83年間，即已向其所指之仲介買入，已屬於自己，自無容任被上訴人嗣後參與土地重劃之理，更無容任被上訴人在兩造移轉土地持分予蔡麗婧等人後，又以土地所有權人之身分，於92年間與訴外人蔡麗婧進行台東市○○段○○○○號土地分割協議之理。
足徵上訴人對於其所提出兩造於83年7月6日公證土地買賣契約來源絕非正當乙節，顯有明知。
８、上訴人之夫甲○○於95年5月24日在鈞院前審既稱：「（李代書仲介（應係作證之誤繕）二次，他都沒有提到你跟仲介買土地？）是我跟仲介他們私下談的，李代書他不知情。」云云（見鈞院94年度上更二字第12號卷附95年5月24日準備程序筆錄第6頁），上訴人復未能舉證證實被上訴人當時亦對其向仲介人買受系爭土地乙節知情並同意，已足徵被上訴人絕未授權甲○○指稱不知情之丙○○代書辦理系爭公證買賣契約。
９、丙○○代書指為製作兩造間83年7月6日公證買賣契約之助理壬○○業據於96年6月12日到場證稱：伊於81年至86年間在丙○○代書事務所服務期間，印象中並未曾到外地找買賣當事人蓋章；伊作業時，確有先請當事人在空白契約書上用印，再由伊填載之情形；在伊印象中，丙○○代書亦有要求當事人在空白表件上先行蓋印之習慣；就被上訴人在伊寫公證所用授權書時有無在場，伊並無印象，伊亦不知被上訴人究竟有無授權丙○○代書等語。
１０、證人壬○○上開所陳，與丙○○代書於96年5月5日到場陳稱：伊有請壬○○到台北給部分出賣人蓋章，包括授權書及買賣契約有關的資料；伊並不會請當事人多寫幾份公契云云，顯不相符。
１１、再參以丙○○代書自承兩造與鳳神公司間之土地買賣均為其承辦，當然必可取得被上訴人等印鑑證明，或蓋用印鑑章之相關書類。然而丙○○代書對於兩造間何以在83年7月6日，另有系爭公證買賣契約？辦理公證之授權書何以毫無被上訴人之親自簽名或任何筆跡（倘若公證授權書曾經被上訴人親自用印，自無不併予親自簽名之理）？竟然無法交代，又以忘記為詞，搪塞其取得被上訴人五份授權書之經過（被上訴人五人分居五處，收集其五人出具書類已非易事，更無可能五人同時交辦），顯欠合理。
１２、尤其本件竟然出現二份買賣土地範圍、單價、金額等內容均不相同之買賣契約書，究係依據何份契約內容填載於公契，又係以幾筆土地為銀行設定抵押等節，業已為本件出庭作證多次之丙○○代書竟均答稱不記憶，顯見避就心虛之情。
１３、自足見被上訴人主張：上訴人（實係上訴人之夫甲○○）乘兩造與鳳神公司間進行土地買賣之際，勾結承辦代書丙○○，挪用被上訴人之印鑑證明，盜用被上訴人交付之印章（或已蓋用印鑑章之空白契約書），偽造兩造間買賣系爭土地持分之契約（該買賣契約內亦無被上訴人五人中任何一人之親筆筆跡）進而辦理公證乙節，絕非虛構。
１４、上訴人邀同被上訴人共同出售共有之五筆土地，何以改為僅有其中之三筆？何以有二份不同內容之買賣契約書（丙○○代書業已證稱上載三筆土地之買賣契約書，應與申請銀行貸款無關）？其中屬於鳳神公司買受之卑南段1906-3地號土地，在分割出同段1906-6、1906-7地號，再由1906-6地號於分割出同段1906-8地號（當時仍含有為貸款銀行設定之抵押權）後，何以先成為上訴人83年7月間偽造兩造間買賣契約之標的，而不在兩造於83年11月間與鳳神公司另作公證買賣範圍之內？等，均無非係甲○○藉被上訴人與鳳神公司當時向無直接往來聯絡之機會，矇蔽被上訴人與鳳神公司雙方，一手主導，惟仍不影響上訴人絕未支付對價，空口圖得系爭土地（此即上訴人屢稱『如有超出，歸上訴人所有』云云之居心）之事實。
（五）綜上所述，兩造間並無買賣系爭土地持分及訂立買賣契約之事實，上訴人更無支付買賣價金之舉，上訴人竟猶訴請被上訴人履行契約，辦理所有權移轉登記，已屬無據，本件亦無上訴人所指債務不履行或侵權行為之可言。
三、查上訴人主張兩造於74年間共有上開162-1、163-4、1906-3、163-1、164-1等五筆土地，上訴人持分1000分之450，被上訴人合計持分1000分之550，於82年11月16日經由李義良、陳阿明二人仲介，出售與訴外人鳳神公司，價金1億零62萬620元之事實，業據提出與之相符之土地買賣契約書一份為證。被上訴人於本院上訴審、更一審迄更三審96年3月13日準備程序，雖抗辯兩造賣與鳳神公司之土地僅1906-3、163-1、164-1等三筆土地而已，不包括162-1、163-4等二筆預定道路用地云云。惟被上訴人戊○○於本院96年5月15日準備程序中已自認上開五筆土地買賣契約書倒數第二行「戊○○」三個字是伊所簽，章也是伊所蓋，被上訴人當時是賣給鳳神公司五筆土地。又證人即被上訴人庚○○之夫蔡文正於本院亦供證上開五筆土地買賣契約書即1億零62萬多元契約書上之「庚○○」、「辛○○」均係伊所代簽，伊太太是賣給鳳神公司五筆土地，總價金1億零62萬多元於簽約當天在台東企銀以轉帳之方式匯入兩造之戶頭，兩造都是在當天收到價金，五筆土地都付清等語。足認兩造賣與鳳神公司之土地為上開五筆土地，非僅其中三筆。被上訴人先前所辯僅其中三筆云云，非可採取。上訴人主張同日以其中1906-3、163-1、164-1三筆土地所訂總價金1億2千多萬元之契約書係鳳神公司為向銀行貸得較高額度所另行製作之契約，即堪採信。
四、又上訴人主張兩造與鳳神公司簽約後未辦過戶前，土地主管機關先於83年1月將1906-3地號土地面積347㎡更正為355㎡，再於同年4月分割出1906-6、1906-7二筆土地，並將1906-6列為道路預定地，同年6月再由1906-6分割出1906-8 一筆道路預地。復於同年3月將163-1地號土地分割出163-9、163-10、163-11等三筆土地，並將163-9、163-11列為道路預定地；另將164-1分割出164-2為道路預定地。原出賣與鳳神公司之道路預定地由原先之二筆增至七筆，即162-1、163-4、163-9、163-11、164-2、1906-6、1906-8。嗣於85年間，台東縣政府辦理台東縣第13期卑南（2）市地重劃時，將該七筆土地正式供道路使用，並依比例另分配重劃後之興安段101地號土地1289.99㎡及213地號土地503.99㎡與上訴人及被上訴人，被上訴人乙○○、丁○○各持分10000之711，辛0000000之636，庚0000000之313，戊0000000之237等情，為被上訴人所不爭執，且有卷附之台東縣第十三期卑南（二）市地重劃區重劃前後土地分配清冊及土地登記謄本可證。
五、上開七筆道路預定地其中162-1、163-4兩筆，於兩造與鳳神公司簽約後，並未將所有權移轉登記與鳳神公司；其餘163-9、163-11、164-2、1906-6、1906-8五筆由163-1、1906-3、164-1等土地分割出來後，亦未將所有權移轉登記與鳳神公司，嗣於83年11月間，鳳神公司復就其中163-9、163-11、164-2、1906-6等四筆土地與兩造簽訂土地買賣所有權移轉契約書，約定不辦理過戶，惟將來政府辦理徵收時之補償費全數由承買人鳳神公司領取，若由政府辦理重劃，重劃分配後之土地，賣方亦應無條件移轉與買方，所有稅費由買方自行繳納，並到法院公證等情，亦為兩造所不爭執，且有上訴人提出之該契約書在卷足佐。
六、又上訴人主張兩造出售上開162-1、163-4、1906-3、163-1、164-1等五筆土地予鳳神公司時，曾口頭約定162-1、163-4兩筆預定道路地不辦過戶，由鳳神公司用以抵充仲介費；另簽約後由1906-6分割出之1906-8亦由鳳神公司抵充仲介尾款。仲介人李義良、陳阿明取得抵充仲介費之162-1、163-4、1906-8三筆道路地後，於83年7月6日以323萬1360元售與上訴人，因該三筆道路地並未移轉登記與鳳神公司，在地籍資料上仍為兩造所共有，所以李義良、陳阿明二人將之售與上訴人時，以被上訴人等為名義出賣人，將其等持分1千分之550賣給上訴人，而簽立買賣契約書，約定不辦理過戶，將來政府徵收時之補償費由上訴人領取，並經台東地方法院以83年度公證字第401號案公證在案之事實，業據提出土地買賣所有權移轉契約書及公證書為證。證人即代書丙○○於原審亦證稱：「雙方要我辦理的。被上訴人有授權給我，授權書是我的員工寫好之後，交給被上訴人本人蓋章再拿回來給我，我沒有親眼看到被上訴人本人蓋章，但授權書上的印章與印鑑證明相符。」等語（原審卷第71頁）。復於本院更二審及更三審證稱：「這是雙方請我辦理的」、「（提示原審卷第8頁系爭土地買賣契約書，這份買賣契約書是否你所製作？）是我事務所的小姐壬○○的筆跡」、「案件是我接辦的」、「本件是雙方委任我去辦公證，兩方都有到我事務所來過」、「（訂立契約及買賣等相關資料，是否他們親自拿給你的？）是不是一起來拿給我的，我忘記了，我記得是沒有全部來或是請別人來，不過戊○○先生、庚○○的先生蔡先生確實有來」、「蓋在買賣契約書上面的印章是不是他們自己蓋的？）是他們拿給我的」等語。證人壬○○亦於本院供稱83年7月6日之土地買賣所有權移轉契約書手寫的部分是伊之筆跡等語。證人陳阿明於本院更二審亦證稱：「（83年7月間，有沒有把三筆路地賣給己○○，有沒有去公證？）我記得他門有去法院公證，但是細節部分太久我忘記了」、「（一般介紹土地，仲介費都拿現金，你為何要拿土地？）為了要促成買賣成立，我才能拿到仲介費用，所以拿土地也是一樣」、「（你賣土地給甲○○，一坪單價多少？）沒有單價，我就是拿總數約2百多萬，約等於仲介費用，我拿105萬元，其他是李義良的」等語。參以鳳神公司向兩造買受上開162-1、163-4、1906-3、163-1、164-1等五筆土地後，迄未就162-1、163-4辦理所有權移轉登記；嗣於83年11月間，再與兩造簽訂土地買賣所有權移轉契約書時，亦僅就163-9、163-11、164-2、1906-6等四筆預定道路用地簽訂，而不包括由1906-6分割出之1906-8在內等情，足見上訴人主張兩造於83年7月6日所簽訂，以被上訴人等為名義出賣人，將其等162-1、163-4、1906-8三筆土地持分1千分之550賣給上訴人之土地買賣所有權移轉契約書為真正。被上訴人抗辯該土地買賣所有權移轉契約書是偽造的，兩造間並無訂立該買賣契約之事實云云，與卷證不符，尚難採信。證人即鳳神公司代表人董春明之子董國泰雖於本院更二審證稱：鳳神公司的仲介費是現金付的，沒有以土地給仲介人抵充仲介費等語；惟其同時供稱：83年買賣當時的業務是伊父親做的，伊所知道的都是從公司的書面資料來的等語。足見證人董國泰並非確知買賣當時是否有無以買賣標的範圍內之162-1、163-4、1906-8三筆土地抵充仲介費用。其證詞自不足以否定上訴人之主張。
七、上開162-1、163-4、1906-8三筆土地，原係鳳神公司同意過戶於仲介人李義良、陳阿明之土地，李義良、陳阿明將之售與上訴人，為節稅金，始由被上訴人直接與上訴人簽訂契約，有如前述，上訴人根本無支付價款與被上訴人之義務。被上訴人抗辯價金未付，非有理由。
八、又上開土地買賣所有權移轉契約書固載明本件土地係道路用地，雙方同意不理辦過戶；惟亦載明將來政府辦理徵收時之補償費，出賣人同意全數由承買人（即上訴人）領取，出賣人絕無異議。而上開162-1、163-4、1906-8三筆土地，因重劃而由政府徵收，並以重劃後分配之卑南段101土地代替徵用之補償，該項補償，自與徵收之補償金性質相同，應由承買人即上訴人全數領取，被上訴人等自應將其持分移轉登記與上訴人。惟被上訴人等已於94年11月4日將其持分所有權移轉登記於訴外人蔡麗婧，有土地登記謄本在卷可稽，且為被上訴人所不爭執，則上訴人訴請移轉登記之請求已陷於給付不能。從而，上訴人依民法第226條給付不能之規定，按被上訴人之持分比例，請求被上訴人乙○○、丁○○、辛○○、庚○○、戊○○依序賠償損害：
公告現值每平方公尺4,800元×總面積1,289.99平方公尺＝6,191,952元6,191,952元×千分之150＝928,793元6,191,952元×千分之150＝928,793元6,191,952元×千分之134＝829,722元6,191,952元×千分之66＝408,669元6,191,952元×千分之50＝309,598元及法定遲延利息如主文所示，即有理由，應予准許。並依職權（未逾50萬元部分）或上訴人之聲請，酌定相當擔保金額宣告假執行。
九、兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，併予敍明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78 條、第85條第1項但書、第463條、第389條第1項第5款、第390第2項條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 2 日
民事庭審判長法 官 謝 志 揚
法 官 許 仕 楓法 官 林 慶 煙以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴狀後二十日內向本院補提理由書狀（均須按照他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林 明 智中 華 民 國 96 年 10 月 2 日