臺灣高等法院花蓮分院民事判決 96年度上字第8號上 訴 人 國立成功商業水產職業學校代 表 人 乙○○訴訟代理人 李泰宏律師被上訴人 賈孝遠即賈孝遠建築師事務所訴訟代理人 邱聰安律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於臺灣臺東地方法院中華民國96年2月27日第一審判決（94年度訴字第163號）提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回後開第二項部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
臺灣臺東地方法院94年度執字第5002號清償債務強制執行事件中，就超過新台幣玖拾貳萬伍仟柒佰零柒元部分所為之強制執行程序，應予廢棄。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）臺灣臺東地方法院94年度執字第5002號被上訴人與上訴人間清償債務強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，並補稱：
（一）被上訴人對上訴人為強制執行係依91年10月15日行政院公共工程委員會之調解書為執行名義，惟該調解書中載有「…，本件工程延誤係因原水電承包商因素所致，目前水電部分已重新發包順利解決，則於工程全部完竣驗收完成，且請領建築使用執照後，原告應依系爭合約第3條約定給付剩餘設計公費1,700,693元。」，是以上訴人應否付款，被上訴人是否得依據該調解書聲請強制執行，尚以工程全部完竣、驗收完成及請領建築使用執照3項條件全部成就，被上訴人始得據以強制執行，是上開執行條件是否成就，當為本件爭點所在，若條件未成就，遽予強制執行，自屬強制執行法第14條之妨礙事由。
（二）又於91年10月15日調解書成立後，苟兩造間曾再次協調，其所為協調之結果，當得為異議之訴之理由。本件兩造曾於92年2月14日再度協調，其協商結果內載：「會議討論決議事項，…，經協商擬酌扣百分之5設計公費，但建築師需督促相關承商於60日內（本校函報教育部中辦室核准後始計算）將上述缺失（如附件）改善完成，若於時間內無法配合，將相關權責釐清，過校憑辦，甲方（學校）得依設計公費百分之10為罰則。」，上開約定，自得為異議之訴之理由。
（三）其後於92年4月3日，兩造再度協調，其結果為：「監造單位（賈孝遠建築師事務所）建議依照工程會決議文使用執照取得後，設計單位（賈孝遠建築師事務所）得請領服務費用，受委辦單位（本校）得監督監造單位將上述缺失修繕完成，經本校完成驗收手續後始得請領剩餘款項。」，準此，此一協調結果，亦得為異議之訴之理由。
（四）且本件工程既有上開所列缺失，則與公程會之「工程完竣」即「工程完工無使用上之瑕疵」而言，本件既有上開之缺失未完成，其收取監造費之條件即未成就。況依92年4月3日協調紀錄，被上訴人須將上述缺失修繕完成經驗收後，始得請領監造費，被上訴人在上述缺失未修繕前，遽為強制執行，有違約定。且被上訴人既於92年2月14日同意扣百分之5至百分之10之監造費（於本院審理時已不主張扣百分之10部分），被上訴人自應依協商結果減縮，竟仍主張全額收取，自有未合。
（五）兩造間設計監造委託契約書第3條「設計公費」明定：被上訴人之報酬係「按工程決算總價」計付，被上訴人在申請前述調解時聲稱「依發包工作費」計算云云，已屬錯誤。被上訴人於92年4月間始完成訴外人添富電機股份有限公司承作水電工程部分之結算，結算金額則為39,096,612元。扣除被上訴人已向上訴人領取55%監造費用1,907,704元，被上訴人依約得再向上訴人請求其餘45%監造費用，亦僅有1,410,176元，非被上訴人在尚未完成工程決算前即自行聲稱之1,700,693元。
（六）被上訴人因審計部教育農林審計處查核本工程，發現有缺失應修復事項，而於92年4月3日協調會同意上訴人監督其將該次會議中所列21項缺失中之6項修繕完成，經上訴人完成驗收手續後，始得請領剩餘款項，然被上訴人既未依上訴人於92年8月26日發函所定期限，於同年10月31日前完成前述6項缺失之修繕，致使上訴人不得不另行耗資僱工代被上訴人履行，上訴人自可主張以該等費用與被上訴人之請求相抵。且上開事項均發生在協調會執行名義成立後，上訴人當得作為異議之訴之理由。
（七）有關上訴人主張抵銷之77萬餘元部分，因被上訴人設計及監造不當，在92年4月3日兩造再度協調結果「監造單位（賈孝遠建築師事務所）建議依照工程會決議文使用執照取得後，設計單位得請領服務費用，受委辦單位得監督監造單位將上述缺失修繕完成，經本校完成驗收手續後始得請領剩餘款項。」準此依當時「雙方協議」之結果，可得：由監造單位負責修繕完成，並由上訴人完成驗收。上訴人所驗收之對象，係由監造單位所完成之工作物。且上開協議對兩造均有約束力，不容任何一方單方面變更協議結果。雖被上訴人於4個月後之92年8月15日始以92遠北設字第920383號函稱「其中責成廠商完成修繕部分，本所同意暫扣該部分款項，俟驗收同意後再予提核撥」云云，顯屬顛倒事實單方面變更協議結果，原判決不查，徒然採信被上訴人只負「監造」不負「修繕賠償」之辯解，令人難以信服。退而言之，該修繕工程最終係由德佶營造工程有限公司修繕完成，此一修繕之監造亦係由第三人「蔡怡俊建築師監造」完成，此一監造費應由被上訴人負擔。本件被上訴人既未完成修繕，亦未就修繕為監造，亦無其所完成之工作物可供驗收，自不符契約所定領款條件，原判決將他人付出當作自己成果領款，事有未平。
（八）按「強制執行法第14條第1項規定之債務人異議之訴，須主張執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得為之。所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立，或類此之情形，始足當之。至所稱妨礙債權人請求之事由，則係指使依執行名義所命之給付，罹於不能行使之障礙而言。」（最高法院94年台上字第671號）。本件執行名義成立於91年10月15日，然其後之92年2月14日及92年4月3日雙方再度達成和解，雙方之協議當得為本件異議之訴之理由。92年2月14日雙方和解條件為決議協商扣百分之5設計公費，若未將缺失改善，得依設計公費百分之10為罰則，此一逾期罰則當得為異議之訴之基礎。92年4月3日雙方協議為領取監造費之停止條件，係屬妨礙債權人請求之事由，況被上訴人未履行92年4月3日協議完成修繕，由上訴人另行花費774,986元完成，上訴人並以之為抵銷之抗辯，依法亦得為異議之訴之理由。
（九）被上訴人監造不力，為其所自承，並有刑事判決及電機技師公會之鑑定報告為證。是苟不許再為主張，被上訴人形同不負任何責任，依民事訴訟法第447條第1項第6款，顯失公平。且上訴人在原審亦主張事後「協議」之抗辯，已變更執行名義內容，92年2月14日協議之提出，亦屬民事訴訟法第447條第1項第3款攻擊防禦方法之補充。從而上訴人於二審補充協議抗辯內容，於法並無不合。況依上開協議，被上訴人未附條件自願減縮5%，依約即應就此額度扣款。至扣10%部分，雙方既有爭議，上訴人不再主張此一比例額。至92年4月3日部分被上訴人於93年7月11日在調查站時陳稱曾向校方表示實習旅館水電工程之缺失責任未釐清前，所有廠商施工之瑕疵、學校之疏忽或監造不實部分，均同意用其公司在該工程未領得之監造費下予以修繕，視相關權責釐清後，再依比例原則各負其責，以免建築物閒置、浪費等語，於人93年7月13日亦供稱會負責將該工程完成等語，足見被上訴人次方刑案中自認有修繕責任。參以上訴人自92年4月3日協議後，5度去函催告被上訴人依約完成修繕，故被上訴人依92年4月3日之協議有完成修繕之責任，非僅止於監造責任甚明。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出92年2月14日協調紀錄及92年4月3日協調紀錄影本各乙份。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，並補稱：
（一）對審計部教育農林審計處查核本件工程，發現有缺失應修復事項，兩造曾於92年2月14日召開工程協調會，雖協商擬酌扣百分之5之設計公費，未於60日內改善缺失，上訴人得罰被上訴人設計公費百分之10，但因上訴人遲未發包，其中6項缺失並非施工不良，係完工後未保養所致，亦非監造不實，故第2次於92年4月3日協調時，兩造重新協議，推翻前次協議內容，其決議內容為被上訴人建議依工程會決議文使用執照取得後，得請領服務費用。上訴人得監督被上訴人將缺失修繕完畢，經完成驗收手續後，始得請領剩餘款。
（二）兩造於92年4月3日協議內容並無被上訴人應予修繕並負擔此部分修繕費用之約定，且本件工程於92年4月18日取得使用執照，上訴人卻遲不給付監造費。被上訴人於92年8月15日函被上訴人請上訴人儘速給付監造費，其中責成廠商完成修繕部分，同意暫扣該部分款項，俟驗收同意後再予以提核撥，故被上訴人僅同意「暫扣」調解應給付監造費款項，俟驗收後再歸還被上訴人，非被上訴人同意負責修繕並負擔該款項，且上訴人對可暫扣之其餘監造費，拒不給付，亦不就暫扣款發包施工修繕，反諉責被上訴人不履約完成修繕責任。故上訴人主張該774,986元得予抵銷之事由在原審係主張被上訴人設計或監造不當所造成，與審計部所陳缺失事由係因驗收後長期缺乏適當保養所致，上訴人起訴主張係被上訴人設計或監造不當造成已有不符。上訴人另又主張依92年4月3日協議被上訴人應負擔此部分修繕施工費用，前後主張可抵銷之事由歧異。故上訴人此部分之主張顯非有理。至該修繕工程，上訴人發包給德佶營造有限公司施做，由於拒不先行支付暫扣款外之監造費給被上訴人，以使被上訴人依92年4月3日協議盡監造責任，故未通知被上訴人監造，另行委託蔡怡俊建築師監造，自不能以此資為可抵銷之事由。
（三）至被上訴人在調查站及臺東地院訊問時僅同意暫先支用被上訴人應領之監造修繕費，非同意不必歸還扣除修繕費，且所稱會負責完成係指監造，並非施工，蓋被上訴人係負責監造之建築師，非承包廠商，所負係設計監造之責，且上訴人拒將暫扣款外之監造費先行支付給被上訴人，係上訴人不依誠信履約。
三、證據：除援用第一審所提出之證據外，補提臺東縣政府使用執照影本，並聲請傳訊證人甲○○。
理 由
一、本件上訴人即原告起訴主張：被上訴人持以主張強制執行之行政院公共工程委員會於91年10月15日所達成之調解，因調解並無與確定判決同一之效力，故被上訴人向法院聲請強制執行，有未依工程決算總價計算設計公費之妨礙理由及因設計不當、監造不實及工程缺失應修復等消滅事由。且兩造並另於92年4月3日舉行協調會，被上訴人同意缺失部分由尚未領取之設計公費中扣除，且扣除上訴人支付另發包雄鼎有限公司完成修繕之工程費用，故依強制執行法第14條規定，提起本訴。被上訴人即被告則以：兩造關於設計公費爭議，已於91年10月5日向行政院公共工程委員會申請調解成立，且本件經調解成立之監造費用（即設計公費）為1,700, 693元，此事由並非發生在執行名義成立之後，不符提起異議之訴之要件，至上訴人所提設計不當、監造不實及施工缺失等，兩造於92年4月3日之協調係被上訴人同意責成廠商完成修繕，並暫扣部分尚未給付之設計公費，俟驗收完畢之後，暫扣款再給付被上訴人，當時僅係同意暫時代墊，迨上訴人申請經費後，即應歸還，依協調會議之紀錄，看不出應由被上訴人負擔此部分費用。況被上訴人僅係負責監造，並非負直接修繕之責。上開缺失部分，係因完工後保養不當並非監造不當，該部分既經修繕驗收完畢，上訴人自不得再主張扣除。
且依調解成立之內容，被上訴人請領其餘設計公費1,700,693元之條件，為「工程全部完竣經驗收完成」、「請領建築使用執照」，此2條件既均完成，被上訴人自得請求其餘設計公費等語。
二、程序事項：本件上訴人雖於原審僅主張依92年4月3日兩造最後之協議有妨礙強制執行之事由，惟其係主張調解成立後另有協議，故有異議之訴之事由，此項主張並非於原審未提出而於本院方提出之主張，故92年2月14日協議之提出，應係屬民事訴訟法第447條第1項第3款攻擊防禦方法之補充，從而上訴人於本院補充協議抗辯內容，於法並無不合，先予敘明。
三、本件之爭點及本院判斷
（一）按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，提起異議之訴，強制執行法第14條定有明文。依採購申訴審議委員會辦理調解之程序及效力，準用民事訴訟法有關調解之規定，政府採購法第85條之1第3項、民事訴訟法第416條第1項、第380條第1項定有明文，且調解成立依強制執行法第4條第1項第3款規定，其內容適於強制執行者，得據以為執行名義，聲請強制執行。而異議之訴，以執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始能認有理由。本件債務人異議之訴所得審酌者，限於調解成立後，有無消滅或妨礙債權人請求之事由發生。
（二）本件兩造因系爭合約給付設計公費爭議，前向行政院公共工程委員會申請履約爭議調解，兩造並於91年10月15日成立調解，調解成立之內容為：「一、本工程之延誤係因原水電承包商因素所致，而監造期間內申請人亦努力居中協調，目前水電部分既已重新發包並順利解決，則於工程全部完竣經驗收完成，且請領完建築使用執照後，他造當事人應依合約第三條規定儘速給付申請人監造報酬1,700,693元。二、申請人監造報酬依約應於請領完成建築使用執照後始得請求給付，故申請人捨棄監造費用利息425,173元之請求。三、申請人撤回因碧利斯颱風延長監造期間費用210,000元。」，有兩造均不爭執之調解成立書1份在卷可稽。則此調解自與確定判決有同一之效力，從而關於91年10月15日調解成立前已發生而繼續存在於調解成立後之事由，倘在調解之範圍內時，自不得於調解成立後，再執為嗣後強制執行程序之異議事由。
（三）依上開所成立之調解書內容，本件監造報酬為1,700,693元，而上訴人所提出之計算方式得出金額為1,410,176元，被上訴人認上訴人主張之計算基礎究竟是按工程決算總價或依發包工作費，均係在調解成立前之事由，縱有計算不當，亦不能以之提起異議之訴，蓋調解係雙方讓步下之產物，故應以被上訴人所提之1,700,693元為據。且水電重新發包工程之爭議，亦已在該調解範圍內，於調解內容第一項中明定，故兩造於調解時對該部分亦已有合意。另上訴人主張被上訴人百葉窗設計不當致89年8月間碧利斯颱風來襲後造成毀損，由上訴人發包長豊營造工程有限公司修繕，支出工程費用177萬元。被上訴人則否認百葉窗有設計不當之情，並辯以：碧利斯颱風災後修護工程，開工及驗收均在91年10月15日調解成立之前，並非發生在執行名義成立之後之事由，亦不能提起異議之訴。且上訴人自承本件原始設計即為百葉窗，設計部分係經上訴人審查通過後，始作成正式之設計圖（參原審卷第95頁），且本件被上訴人所得請領之設計公費僅分2期，第1期已於本件爭議發生前領取，本件爭議主要在第2期部分，則若百葉窗確有設計不當而致上訴人受有損害，該事由亦應認於執行名義成立前已發生，始符當事人之真意。況縱認89年8月間碧利斯颱風來襲後造成百葉窗毀損，非屬執行名義成立前已發生之事由，上訴人亦未能證明被上訴人設計確有不當，是上訴人主張颱風來襲後造成毀損，支出之工程費用177萬元得依系爭合約第8條第2項規定加以扣除云云，亦不足採。而颱風修繕部分，則於90年9月10日已驗收完成，此為上訴人所明知，不能認係發生在執行名義成立後，故不得據以為債務人異議之訴之理由。且系爭合約工程已全部完工並驗收（包含水電重新發包施作部分），並已請領建築使用執照一情，既為兩造所不爭執，則上訴人反於調解內容，再主張依系爭合約第3條、第8條規定，應扣除重新發包由德佶企業有限公司完工而支出之水電工程費用449萬元，依前揭說明，即難認有理。
（四）本件上訴人提出於系爭調解成立後，兩造已另為協議，有上訴人所提，且被上訴人亦不爭執之92年2月14日及92年4月3日協議書2份為據。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。如何解釋並探求當事人之真意，依最高法院歷年之見解明確表示係認為「應通觀全文，並斟酌立約當時之情形」（最高法院18年上字1727號）、「以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準」（19年上字28號）、「應以過去事實及其他一切證據資料為斷定標準」（19年上453號、39年台上1053號）。前揭92年2月14日協議書中記載「經協商擬酌扣百分之五設計公費，但建築師需督促相關承商於六十日內…」，依該協議書之記載，被上訴人已至少同意扣百分之5之設計公費，惟其後於92年4月3日再對上開事項另為協議，其原因為何？參以證人甲○○於本院證稱：2月14日這份協議書，賈孝遠建築師收到公共工程委員會的調解書，向學校請求付款，學校怕對於事後的修繕工程賈建築師不予監造，所以就暫扣一部分的款項，是屬於保留款的性質，所以就要求賈建築師要在60天要求廠商回來修繕，不然就要扣更多。4月3日的協議書，賈建築師因為沒有辦法在60日內找廠商回來修繕，廠商說保固期已過，有些損害的原因不在廠商，因為賈建築師回來開會，他說五年來監造沒有領過任何錢，急需要這筆錢，所以他就將修繕的錢先留下，其他的錢，他先領取，修繕的錢如果有剩餘就要退給賈建築師，如果沒有剩餘就不必退。（審判長問：此約定的意思，是否就該部分之修繕費用，由賈建築師的設計監造費用負擔？）是的。事實上2月14日到4月3日，還不到60天，但廠商已經告訴我說他們不願意來修繕，當時是我負責聯絡。學校並未將修繕款以外之其他監造費用付給賈建築師，學校違反約定。當時賈建築師願意先出這筆錢，他認為以後他可以向廠商求償。（審判長問：2月14日的協議內所載百分之5、百分之10的罰則，如何說是暫扣款？）寫該內容是為了給中區辦公室的一個交代，表示學校已對建築師做了處罰，但契約書是沒有罰則的等語。足以證明兩造原針對設計公費同意扣減百分之5，然因廠商已明確告知無法修繕，協議內容無法達成，故再於92年4月3日另行協議，則該92年2月14日之協議業為其後所訂之92年4月3日協議取代，故兩造對系爭事項之爭議自應以92年4月3日之協議定之。雖因該92年4月3日決議之內容僅有被上訴人須待上訴人監督監造單位將缺失修繕完成後始得請領剩餘款，然參以上開證人甲○○之證述，兩造明確就修繕費用部分約定由被上訴人之設計監造費用中負擔，故此部分之協議，既係在上開調解成立之後所另為之協議，即屬強制執行法第14條所指之妨礙債權人請求之事由，上訴人依前揭規定，提起本件異議之訴，請求就該協議部分不得執行，於法即無不合，應予准許。
（五）故上訴人主張審計部於91年8月8日至本件工程現場查核結果，有21項缺失，其中之前開6項缺失，兩造於92年4月3日舉行協調會，被上訴人同意由尚未領取之設計公費中，扣除上訴人所支付另發包雄鼎有限公司完成修繕之工程費用774,986元等語，並提出協調會議紀錄（參本院卷第20、21頁）及被上訴人92年8月15日遠北設字第920383號函（參本院卷第24頁）為證，且經證人甲○○於本院證述在卷，此部分既係被上訴人於調解成立後之協議中同意自其設計公費用扣除修繕工程費用774,986元，上訴人依之提起異議之訴，即有理由。
（六）綜上所述，兩造既於上開執行名義成立後，另於92年4月3日就扣減設計公費部分另為協議，此部分自得為妨礙被上訴人之強制執行，故上訴人自得就設計公費1,700,693元中，依上開協議予以扣減修繕工程費774,986元，此部分自不得強制執行，故被上訴人就上開調解所取得之執行名義就超過925,707元（1,700,693－774,986＝925,707）部分所為之強制執行，應予撤銷。
四、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條規定，提起債務人異議之訴，請求判決台灣台東地方法院94年度執字第5002號清償債務強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷等語，依上開所述，兩造其後已就部分事項另為協議，故該協議當得作為上開異議之訴之為理由，是則原判決為上訴人敗訴之判決，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，就修繕工程費用774,986元部分為理由，該部分強制執行程序應予撤銷，其餘部分則無理由，應予駁回。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造所為其他之主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條但書，判決如
主文。中 華 民 國 96 年 10 月 19 日
審判長法 官 何方興
法 官 林德盛法 官 王紋瑩以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
書記官 吳家瑩中 華 民 國 96 年 10 月 19 日