臺灣高等法院花蓮分院民事判決 96年度上更(一)字第6號上 訴 人 甲○○
號訴訟代理人 吳秋樵律師
簡燦賢律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 張秉正律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國95年3月20日臺灣花蓮地方法院93年度訴字第54號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於96年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將上訴人所有座落花蓮縣○○鄉○○段1096、1121地號土地上，登記權利價值本金最高限額新台幣壹仟捌佰萬元，存續期間87年6月25日至90年6月24日，義務人游象護，權利範圍全部之抵押權登記塗銷。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將上訴人所有坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號、1121號土地（以下簡稱：系爭2筆土地）登記權利價值本金最高限額新台幣（以下同）1,800萬元，存續期間87年6月25日至90年6月24日、義務人游象護，權利範圍全部之抵押權登記塗銷。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另補稱：
（一）桃園縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地，係訴外人游象護於民國42年9月30日取得，嗣於73年10月19日以買賣為由，移轉予被上訴人，被上訴人當時尚未滿24歲，豈有資力取得？而前揭土地係於81年1月出售予李元生，同年2月游象護又向練映箕購買系爭2筆土地，雖以被上訴人名義向練映箕付款，惟該筆款項本係游象護所有，被上訴人與游象護間並無消費借貸關係存在。
（二）再依卷附之被上訴人乙○○與游象護之協議書，其上記載製作日期為81年1月6日，內容提及購買花蓮之土地游象護向乙○○借款1,800萬元，如游象護本人再有不當行為或乙○○的權益受到損害時，除了無條件過戶花蓮所購買之土地予乙○○外，還要游象護返還1,800萬元；另內容不因為父子關係，游象護必須無條件將土地設定1,800萬元之抵押權予乙○○。惟系爭抵押權卻於事隔6年後之87年6月25日始設定，顯見前開協議書係87年6月間始以倒填年月日之方式製作，目的係在牽制王吳珠、劉麗華。又系爭抵押權權利存續期間及清償日期均到90年6月24日止，屆期游象護並未還錢，亦尚未往生，被上訴人不但未依協議內容請求游象護過戶系爭土地，亦未聲請拍賣抵押物，顯見協議書並非真實。
（三）縱令協議書為真正，惟依民事訴訟法第478條第4項規定，發回案件應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為判決基礎。本件發回理由已載明系爭最高限額抵押權設定契約書有無約定擔保既已發生之債權為本次發回調查方向。系爭抵押權設定契約書有關擔保範圍，依卷附系爭抵押權約定契約書所載：
「擔保權利總金額」欄載「本金最高限額新台幣壹仟捌佰
萬元整」「債務清償日期」欄載「民國90年6月24日」「利息」欄載「無」「遲延利息」欄載「無」「違約金」欄載「無」「權利存續期限」欄載「自民圄87年6月25日起至民國90
年6月24日止」自上開記載可歸納⑴系爭抵押權，性質確為「本金最高限額」抵押權無訛。⑵上揭記載明顯均未有任何有關擔保過去或已發生債權之記載。遑論有任何關於被上訴人所主張，於81年間因系爭土地所發生之清償借貸債權。⑶權利存續期限特別約定，自民國87年6月25日起，並未提及81年間所發生之借款債權。至於清償日期與權利存續期限之末期，均記載為90年6月24日，明顯系爭最高限額抵押權之擔保範圍，乃指87年6月25日起所發生之債權債務關係，與81年間所發生之任何債權債務關係無涉。⑷抵押權所擔保之債權其種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權效力 (最高法院74年11月19日第14次民事庭會議決議)；最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如約定擔保既已發生之債權，始為抵押權效力所及，最高限額之抵押契約固得將現在已發生及將來可能發生之債權約定為擔保債權，惟抵押權契約約定有存續期間者，訂立契約之目的，在擔保存續期間所發生之債權，則應以存續期間所發生之債權，始在抵押權效力所及。本案系爭抵押權既有存續期間自民國87年6月25日起至90年6月
24 日止之約定，依前揭最高法院之裁判意旨，81年間所發生之債權，自不在抵押權效力所及，且遍閱系爭抵押權契約所載，均未約定「現在 (包括過去)」所負債務，亦在擔保範圍內，故本案被上訴人所主張之債權，並不在系爭抵押權擔保範圍內。
（四）系爭抵押權既未擔保被上訴人主張之81年間所發生之消費借貸債權，被上訴人復未能主張在民國87年6月25日起至90年6月24日止之抵押權存續期限內，被上訴人對於債務人游象護有任何債權存在，系爭抵押權無任何擔保債權存在無疑。抵押權乃擔保物權，不能脫離主債權而單獨存在，且存續期間終期亦已經過5、6年，被上訴人遲未實行抵押權，顯無其他債權存在，上訴人主張應予塗銷自有理由。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，並補稱：
（一）最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約。此種抵押權所擔保之債權範圍，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額範圍內，亦為抵押權效力所及，並不以該債權於抵押權設定登記同時發生者為限，嗣後所為之抵押權設定登記，用以擔保以前已發生之債權，亦無不可。且最高限額抵押權，如定有存續期間，則在定約時已發生之債權及存續期間內所發生之債權，皆為抵押權效力所及。
（二）案外人游象護於81年間，確有向被上訴人借款2,000萬元，以支付購買系爭2筆土地及重測為花蓮縣○○鄉○○段3833之5、3834之2地號土地及其上門牌：花蓮縣○○鄉○○村○○路○○號房屋之價金予出賣人練映箕，並設定存續期間自民國87年6月25日至90年6月24日權利價值本金最高限額新台幣（以下同）1,800萬元之抵押權予被上訴人，此有被上訴人提出其所簽發，付款人分別為彰化商業銀行、台灣銀行桃園分行，帳號分別為6213-6、4715-9，發票日分別為81年1月7日、81年1月27日，票號分別為0000000、178131，票號金額各為500萬元、800萬元之支票2紙，及台灣銀行81年3月24日、金額700萬元之送金簿1件，核與游象護、練映箕所簽訂之買賣契約書付款時間、金額相符，復有被上訴人與游象護簽訂之協議書1件可證。參以前蘆竹段392-16地號土地確實被上訴人所有，並出賣予李元生，故被上訴人將其出售蘆竹段392-16地號土地所獲取之價金，借貸予游象護，用以支付游象護向練映箕購買系爭2筆土地，及重測前花蓮縣○○鄉○○段3833-5、3834-2地號土地及其上建物之價款，則游象護因其尚積欠被上訴人之借款債務，於87年6月26日為擔保，將其所有系爭2筆土地設定抵押權予被上訴人，該抵押權設定係從屬於原先被上訴人對游象護之借款債權而存在，自無欠缺抵押權之從屬性。嗣游象護生前將豐山段1096及1121地號土地以贈與為原因移轉予游象護之同居人王吳珠及劉麗華，上訴人甲○○再以買賣為原因自王吳珠及劉麗華處取得土地，依抵押權之追及效力及最高法院判例、判決意旨，被上訴人借予游象護之價金雖在81年間，自為設定於87年6月26日本金最高限1,800萬元之抵押權效力所及。
（三）被上訴人於81年1月間出資借予游象護購買花蓮3831地號等土地之資金，因雙方為父子關係，故僅於81年1月6日簽訂『協議書』，並未辦理抵押權設定登記，然於協議書內容業已清楚記載『為保障資金支付人乙○○之權益，日後當事人游象護之所有行為，若有損害於資金支付人權益時，不因其為父子關係，『必須無條件同意乙○○先生，先行對該土地執行設定權利新台幣壹仟捌佰萬元整為其保障…』恐日後游象護本人再有不當之行為或乙○○本人的權益受到損害時，除了無條件過戶該土地3831給乙○○本人外，另再執行追償新台幣壹仟捌佰萬元整之債務資金，此協議書並有見證人郭麗施。而證人郭麗施於原審94年8月10日作證時已清楚證稱系爭抵押權之設定本即為擔保被上訴人原所借貸予游象護之金錢債權之清償，即從上開協議書所載及證人郭麗施之證述已明確知悉，系爭抵押權本即有擔保當時業已發生之金錢債務之目的。
（四）87年因被上訴人聽聞其父游象護金錢往來有狀況，被上訴人擔心一生積蓄2,000萬元恐化為烏有，故在友人介紹下，至張素雲代書處辦理系爭抵押權之設定，況依系爭抵押權設定契約書，其權利範圍本即載明『債務全部』，並無特別排除系爭被上訴人所借貸予游象護之債務，故系爭債權當然為系爭抵押權所擔保，不能以詞害意，認系爭抵押權為最高限額抵押權，且存續期間顯然在被上訴人借貸予游象護金錢之後，即不為抵押權擔保效力所及，蓋如上訴人所引最高法院實務見解，猶有多數見解認最高限抵押權當然包括『已發生之債權』，此種『最高限額抵押權』法律上之爭議，豈可苛責被上訴人明白知悉有關『一般抵押權』及『最高限額抵押權』之異同？被上訴人僅係依上開協議書內容，會同游象護辦理系爭抵押權之設定。
（五）且系爭抵押權設定後，被上訴人並未再借貸金錢予游象護，斯時游象護之資金往來已有不正常之處，被上訴人亦不可能會再行借貸予游象護，若此，被上訴人及游象護不再有可能會有金錢往來，二者何需協議設定系爭最高限額抵押權，以擔保『後續』可能發生之金錢債務？故本案之抵押權，當然係為擔保系爭原已發生之債權。
（六）又不論上訴人以買賣原因取得系爭土地之真實性與否，即令系爭土地確實經由上訴人買賣取得，然上訴人買賣價金之支付及辦理過戶之際，當會知悉系爭土地已有抵押權之設定（上訴人並提起本件塗銷抵押權登記訴訟），依一般買賣不動產之經驗法則，該買賣價金當會扣除已設定抵押權所擔保之債權額，而支付剩餘之買賣價金，即令設定為『最高限額抵押權』，買受人亦必會追查該最高限額抵押權已發生之債權，並進而扣除該金額再行支付買賣價金，並確認是否得以塗銷該抵押權之設定，再行決定是否購買或支付價金，故依經驗法則，上訴人買受之際，既已知悉該不動產有抵押權之設定，其買賣價金當會扣除該抵押權擔保之金額，或令出賣人於價金支付時，需負塗銷該抵押權之設定，故上訴人於買受系爭不動產時，自已確認其買賣價金支付、支付時期及擔保之方式，即其當會扣除已發生之抵押權債權，而支付剩餘之價金，故本件抵押權當然包括原所發生之系爭抵押權，此種認識，不單為被上訴人主觀上之當然認知，亦必是上訴人購買系爭土地時，主觀上當然之認知，故系爭抵押權確屬擔保系爭抵押債權，對上訴人之買受權益並無任何之不利或影響，故被上訴人提起本件訴訟實無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據。另請傳訊原協議書見證人郭麗施到庭。
理 由
一、按第三審法院廢棄原判決，將案件發回時，就應調查之事項，應詳予指示。受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，民事訴訟法第478條第4項定有明文。
二、上訴人於原審起訴主張，被上訴人與案外人即其父游象護間並無借貸關係，詎游象護竟將系爭2筆土地設定抵押權予被上訴人，上訴人已自訴外人王吳珠及劉麗華處取得系爭2筆土地之所有權，爰起訴請求塗銷土地抵押權設立登記。被上訴人則以其與游象護間，確有消費借貸關係存在，游象護為擔保被上訴人之借款債權，始將系爭2筆土地設定抵押權予被上訴人，並非虛偽等節資為抗辯。
三、經查，被上訴人借予游象護，用來支付予出賣人練映箕之2千萬元，係被上訴人出售其所有座落桃園縣○○鄉○○段392之16地號之土地所取得之價金，而該筆土地係游象護於73年9月間，以買賣為名義，移轉予被上訴人等節，為被上訴人所不爭執，且有該筆土地買賣契約書乙紙在卷可稽。茲有疑問者為被上訴人是否為該筆土地之實質所有權人？按主張通謀虛偽意思表示者，應負舉證責任。上訴人主張斯時被上訴人年僅24歲，應無資力購買前開土地，雖經本院前審函調該筆土地買賣資料，因逾保存期間而不可考，然參酌前開土地座落於桃園縣○○鄉○○段，衡情於73年間尚屬荒蕪之地，土地價值當不至於太高，此亦得自土地登記簿謄本上記載游象護於71年間以上開土地設定抵押權，向蘆竹鄉農會僅借得38萬元可知，故實難認被上訴人因尚年輕，即認為無資力支付價金購買上開土地，而與游象護間之買賣為通謀虛偽行為，上訴人該項主張尚難認為已盡舉證責任。況且，證人李元生於原審到庭證稱係被上訴人出售前開土地予伊等人，若前開土地確為游象護所有，為何不見游象護出面阻止？益證前開土地確屬被上訴人所有。至上訴人主張協議書之記載係倒填日期等節，既經被上訴人否認，上訴人並未舉證以實其說，而系爭抵押權權利存續期間屆滿未獲清償，被上訴人未請求游象護過戶系爭土地，亦未聲請拍賣抵押物，則屬被上訴人權利行使之選擇，尚難即謂協議書係虛偽。故被上訴人請求傳訊原審已傳訊過之證人郭麗施部分，顯無必要，併予敘明。
四、按最高限額之抵押契約，指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保過去（過去所負現在尚未清償）、現在已發生及將來可能之債權之抵押權設定契約。故抵押權之設定，雖以有抵押債權存在為必要，惟該抵押債權並非必須與抵押權設定登記同時發生，亦即以嗣後所為之抵押權設定登記，用以擔保以前已發生之債權，亦無不可。而最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則僅限於在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權擔保效力所及。因最高限額抵押權亦係為抵押權，而抵押權所擔保之債權其種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權效力，實務上因最高限額抵押權之特殊性，地政登記實務上就擔保債權範圍之約定未予登記，惟均以最高限額抵押權設定契約書視為登記簿之附件，故以在契約書上記載該抵押權所擔保之債權，方為抵押權效力所及。即抵押權契約約定有存續期間者，訂立契約之目的，在擔保存續期間所發生之債權，應以存續期間所發生之債權，始在抵押權效力所及，而最高限額之抵押契約得將現在已發生及將來可能發生之債權約定為擔保債權，惟需抵押權設定契約書如約定擔保既已發生之債權，始為抵押權效力所及。被上訴人就系爭2筆土地所設定之最高限額抵押權存續期間自87年6月25日至90年6月24日止，有系爭2筆土地之土地登記謄本2件在卷可參。而被上訴人主張與游象護間之消費借貸關係發生於系爭抵押權存續期間前之81年間，縱游象護迄至系爭抵押權設定登記時（即87年6月26日），尚未清償上開借款，揆諸前開說明，被上訴人對游象護之前述消費借貸債權，雖可約定為系爭抵押權擔保範圍，惟究否為最高限額抵押權擔保之範圍，則應以設定契約書約定之內容定之。系爭最高限額抵押權係於87年6月26日設定，而被上訴人主張之借款債權2千萬元，則係於81年間發生，故被上訴人之債權在系爭最高限額抵押權設定前既已發生，若為抵押權效力所及，則需於設定契約書內予以記載，而系爭最高限額抵押權設定契約書中並未約定擔保該既已發生之債權，故不得遽認被上訴人之借款債權係在系爭最高限額抵押權之擔保範圍內。又迄90年6月24日止之抵押權存續期限內，被上訴人對於債務人游象護並有任何債權存在，亦經其自認在卷，故系爭最高限額抵押權並無任何擔保債權存在堪以認定。
五、綜上所述，被上訴人主張其與訴外人游象護間存有消費借貸債權，游象護為擔保該筆借款債權，始提供系爭2筆土地設定最高限額抵押權，原審認被上訴人與游象護間之最高限額抵押權存在，尚有未洽。上訴人主張系爭土地上之最高限額抵押權應予塗銷為可採，被上訴人抗辯為無可取。從而，上訴人以系爭抵押權設定所擔保之債權不存在，且抵押權存續期間已過，並未實行抵押權為由，請求被上訴人塗銷系爭2筆土地上之最高限額抵押權設定，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如
主文第二項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 30 日
審判長法 官 何方興
法 官 林鳳珠法 官 王紋瑩以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由狀 (須按他造人數提出繕本)。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官 吳家瑩中 華 民 國 96 年 5 月 30 日附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。