臺灣高等法院花蓮分院民事判決 96年度上更(一)字第15號上 訴 人 國立成功商業水產職業學校兼被上訴人法定代理人 丁○○訴訟代理人 李泰宏律師上 訴 人 添富電機股份有限公司兼被上訴人法定代理人 甲○○訴訟代理人 邱聰安律師
林世芬律師被上訴人 竟百企業股份有限公司法定代理人 乙○○上列當事人間請求給付違約金事件，兩造對於臺灣台東地方法院中華民國95年6月30日93年度重訴字第6號第一審判決各自提起上訴，經最高法院發回更審，本院於98年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人國立成功商業水產職業學校後開第二項部分（瑕疵罰款部分），暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分（瑕疵罰款部分），被上訴人添富電機股份有限公司應給付上訴人國立成功商業水產職業學校新台幣1,935,807元及自民國94年3月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
上訴人國立成功商業水產職業學校其餘上訴及假執行之聲請均駁回（瑕疵罰款部分）。
上訴人添富電機股份有限公司之上訴駁回（逾期64日部分）。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人國立成功商業水產職業學校負擔10分之1，餘由被上訴人添富電機股份有限公司負擔。
本判決第二項於上訴人國立成功商業水產職業學校以新台幣700,000元為被上訴人添富電機股份有限公司預供擔保後，得假執行，但被上訴人添富電機股份有限公司於假執行程序實施前如以新台幣1,935,807元為上訴人國立成功商業水產職業學校供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、本件上訴人國立成功商業水產職業學校（下稱成功商職）原法定代理人張佳雄在原審訴訟進行中，於民國94年2月1日變更為丁○○，有行政院教育部94年1月27日部授教中（人）字第0940501728號函影本在卷可稽，上訴人成功商職於同年4月7日具狀聲明承受訴訟，核屬適法，應予准許。
二、本件上訴人添富電機股份有限公司（下稱添富公司）於95年9月上訴理由狀所提出之主張、證據及被上訴人竟百企業股份有限公司（下稱竟百公司）抗辯上訴人成功商職於給付工程款前未事先通知保證人等，核屬補強其等在第一審已主張爭點之攻擊或防禦方法，均合於民事訴訟法的447條第1項第
3 款之規定，應予准許。
三、上訴人成功商職起訴主張被上訴人添富公司依系爭合約第8條約定，系爭工程應於89年4月29日建築工程完工後30天內即89年5月29日完工，而被上訴人添富公司至同年6月10日始申報完工，逾期完工12日部分，原審雖認未逾期，駁回此部分請求，惟經上訴人成功商職提起上訴後，本院前審認定上訴人成功商職此部分主張之事實，有所提出之系爭合約、賈孝遠建築師事務所89年5月25日遠字第89100號函、89年7 月6日遠字第89129號函、教育部中部辦公室89年7月20日89 教中（總）字第89554366號書函及工程結算驗收證明書為等為證，足見系爭水電工程之完工日期確為89年5月29日，而被上訴人添富公司遲至同年6月10日始申報完工，認上訴人成功商職主張被上訴人添富公司已逾期完工12日可採信，而依系爭合約第23條「罰則」第1項約定，按系爭合約結算金額即新台幣（以下同）39,096,612元之千分之1計算逾期每日之罰款為469,159元（計算方式為：12日×39,09 6,612元×千分之1）及自94年3月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息部分，因不得上訴第三審，故已確定，非本件審理範圍，併予敘明。
貳、實體方面
一、上訴人成功商職在原審起訴主張：
（一）被上訴人添富公司承攬上訴人成功商職「東海岸公教渡假中心－省立成功商水實習旅館興建大樓水電工程」（下稱系爭工程），於民國87年11月4日雙方簽立臺灣省立成功商業水產職業學校工程合約書（下稱系爭合約。上訴人依系爭合約書第8條約定請求逾期完工12日損害賠償部分，如上所述，業經判決確定），因系爭工程於89年8月22日受碧利斯颱風侵襲，經監造單位賈孝遠建築師事務所及上訴人成功商職核定風災鑑定期、災後修繕展期分別為15天、70天，故系爭工程災後修繕展延至同年11月15日完工，詎被上訴人添富公司迄至90年1月18日始函報系爭工程修復完成，已逾期64日。而被上訴人添富公司承作系爭工程結算金額為39,096,612元，依系爭合約第23條「罰則」第1項約定，系爭工程每逾期完工1日，即應給付上訴人按結算總價千分之1計算之罰款。被上訴人逾期完工合計64日，應給付上訴人2,502,183元之罰款｛計算方式為：64日×39,096,612元×千分之1（元以下4捨5入）｝。
（二）又被上訴人添富公司施作系爭工程，有嚴重偷工減料，品質低落之情，經監造單位依系爭合約第21條第4項第2款、系爭工程投標招標須知補充說明第17條之記載，結算被上訴人添富公司在系爭工程已施作之物件中，因尺寸或工料與規定不符，依約應予差價6倍之罰款，計2,553,933元；因單項物件全部未施作，不予計價，依約應予3倍罰款，計4,530,453元，故被上訴人添富公司應給付上訴人成功商職系爭工程瑕疵之罰款合計為7,084,386元。
（三）被上訴人竟百公司為系爭合約之連帶保證人，對被上訴人添富公司依系爭合約應給付上訴人成功商職之前揭金額，自應負連帶給付之責任。
（四）爰依系爭合約第23條第1項、第21條第4項第2款、系爭工程投標招標須知補充說明第17條、連帶保證之法律關係起訴，並求為判決：被上訴人應連帶給付上訴人10,055,758元（即逾期12日加64日共76日之罰款2,971,372元＋瑕疵罰款7,084,386元。其中逾期12日部分業已確定），及自起訴狀繕本送達最後被上訴人之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨准供擔保宣告假執行。
二、被上訴人添富公司則以：
（一）被上訴人添富公司在碧利斯颱風侵襲後，即曾先後函上訴人成功商職表示：系爭工程之展延工期應為90日、機電設備之測試期間應不計入上開展延之工期內等語。而前揭測試至89年10月21日始完成，故被上訴人添富公司於90年1月18日完成系爭工程之修復，並未逾期。
（二）又系爭工程業經多次初驗、複驗、正式驗收、總複驗等程序，在各次試驗記錄均無上訴人成功商職所提罰款計算表所列之缺失，嗣上訴人成功商職雖誣指被上訴人添富公司在系爭工程有偷工減料、品質低落等情，卻未舉證以實其說，並否認上開罰款計算表內，所載應罰款項目內容之真實性。至於被上訴人添富公司前向上訴人成功商職訴求給付承攬報酬事件，雖業經於93年9月21日臺灣高等法院花蓮分院以92年度重上字第39號判決被上訴人添富公司敗訴，其原因係以被上訴人添富公司未將驗收合格之物件，全部點交予上訴人成功商職為由，並非係因被上訴人添富公司在系爭工程有工作物未施作或施作有瑕疵。
（三）又上訴人成功商職依系爭合約第21條第４項第2款、系爭工程投標招標須知補充說明第17條之約定，分別主張以系爭工程施作物件實做價值與契約價格差額6倍或未施作物件單價3倍，以為罰款之標準，則上開罰款比例，顯屬過高，應予酌減。
（四）求為判決：駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
三、被上訴人竟百公司則以：系爭工程於90年6月4日、15日之驗收紀錄仍有少許需改善之項目，並記載驗收不合格，及要求被上訴人添富公司改善，被上訴人添富公司對前揭驗收缺失相應不理，惟上訴人成功商職及監造單位竟仍於90年6月5日核發被上訴人添富公司系爭工程第9期、第10期工程款，共計7,986,550元，造成被上訴人添富公司在領款後，未再為驗收缺失項目之改善，並衍生後續之問題，故上訴人及監造單位就前揭之缺失，難辭其咎，請判令免除被上訴人竟百公司依系爭合約所載應與被上訴人添富公司對上訴人負連帶保證之責任。並求為判決：駁回上訴人之訴及假執行之聲請。
四、原審就上訴人成功商職主張被上訴人添富公司逾期完工64日部分，判令被上訴人添富公司及竟百公司應連帶給付上訴人2,502,183元及自起訴狀繕本送達之翌日即94年3月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並為兩造提供擔保金額後准免假執行之宣告，就上訴人成功商職主張被上訴人添富公司逾期完工12日（已確定），暨系爭工程施作有物件尺寸或工料與規定不符，及未施作之情形，請求被上訴人連帶給付逾期完工罰款及工程瑕疵罰款部分，為上訴人敗訴之判決。
五、上訴人即被上訴人成功商職就其敗訴部分提起上訴，請求廢棄原判決對伊不利部分（瑕疵罰款部分。另逾期12日部分已確定），並請求被上訴人添富公司及竟百公司應再連帶給付上訴人成功商職7,553,545元及自94年3月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並為提供擔保金額後得假執行之宣告。就其勝訴部分（逾期64日部分）對添富公司之上訴，請求駁回。除引用原審理由外，其補陳意旨略以：
（一）按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，違反者，第二審法院應駁回之，民事訴訟法第447條第1項、第3項分別定有明文。上訴人添富公司於95年9月未載日期之上訴理由狀所提下列書證，即被上訴人成功商職89年9月1日89成職總字第1577號函及附件、賈孝遠建築師事務所89年9月6日遠字第89176號函、被上訴人成功商職89年9月8日89成職總字第1648號函、賈孝遠建築師事務所89年9月19日遠字第
891 8２號函、被上訴人成功商職89年9月22日89成職總字第1732號函、教育部中部辦公室89年10月4日89教中（總）字第89562946號書函、被上訴人成功商職89年8月28日89成職總字第1538號函稿等，均未曾於原審提出。又上開狀內所陳主張，即派專業人員會同至現場勘查，進行測試及鑑定，為被上訴人成功商職之義務、依兩造間契約第18條規定而展延工期，即不適用合約第23條第1項逾期罰款之規定、兩造間契約第18條第3項所指之「實需工作時間」，應予扣除例假日、國定假日及兩造間約定違約金為損害賠償之預定性質等，亦均非在原審已提出，上訴人添富公司在上訴第二審後始行提出並主張，應屬新攻擊或防禦方法之提出，自有違前揭法律明文，應依法駁回之。至被上訴人竟百公司所提上訴人成功商職對被上訴人添富公司之施工不良未事先告知，迨驗收不過始知情，而主張免責之抗辯，此一「未事先通知」之主張並未於一審提出，衡情自屬新的攻擊防禦方法，依民事訴訟法第447條規定，亦應不得再行主張。
（二）遲延64日罰款部分：
１、上訴人添富公司曾以89年10月23日添成字第891005號函稱：「貴校請監造建築師核實展延天數70天乙案，本公司對於修復天數並無意見」。況被上訴人成功商職曾於89年11月9日以成職總2059號函覆「有關本校受委辦系爭工程，因天然災害工期展延案，經監造單位及業主核定，風災鑑定期為15天，災後修繕展期為70天，合計85天，依氣象局資料89年8月23日解除警報日起，計展延至89年11月15日止，請監造建築師及承包商儘速依合約相關規定辦理，以免延誤工期，請查照。」，上訴人添富公司即未再對前揭展延之期限表示意見。且89年12月7日雙方之協調會中，上訴人添富公司之法定代理人甲○○陳述：「二、風災工程修繕期限至11月15日，監造單位確認公函轉達公司」等語；而監造單位即賈孝遠建築師事務所黃正義經理於上訴人所提上開會議中亦發言表示：「碧利斯颱風工期展延，保險15天，工期70天合計85天，函文承包商未表示意見。
」等語後，上訴人添富公司法定代理人甲○○並未就黃正義上開陳述再表示意見等情，有該會議記錄影本附卷可按。顯見上訴人添富公司對因颱風致展延系爭工程之工期應至89年11月15日乙節應無爭議，其臨訟改口稱其修復期限應為90天，或謂係監造單位附和被上訴人云云，既不符實，亦失誠信，自無可採。
２、再參以上訴人添富公司於風災後確有遲延測試及鑑定之情事，具見被上訴人成功商職所為風災展期之期限，應屬合理。從而展期期限既僅至89年11月15日，上訴人添富公司遲至90年1月18日始完成系爭工程之修復，確已逾期64日，被上訴人成功商職向上訴人添富公司請求逾期完工64日之罰款，自屬有據。
３、又兩造間合約第18條「災害處理」第3項係約明：「在驗收前，遭遇颱風、地震、豪雨、洪水等人力不可抗拒之天然災害時，乙方應在災害發生後，按保險單規定期限向保險公司報請賠償，並於7日內報請甲方派員會同勘查屬實，並取具證明確認乙方已善盡於防範之責，得按實需工作時間展延工期。」對於甲方（即被上訴人）之「派員」顯無任何資格之限制或要求。上訴意旨擅自片面曲解上述「派員」，須為「專業人員」或「電機技師」始可，進而指被上訴人成功商職延遲會同至現場勘查，上訴人添富公司則亦遲至89年10月18日始行文訴外人鑫合機電有限公司進行非屬保險人所要求之「測試」，竟又係可歸咎於被上訴人成功商職，原判決有所違誤云云，亦應均無可採。
４、上訴人添富公司一則指其可依兩造間合約第18條約定展延工期，一則指兩造間契約第23條第1項關於逾期罰款之約定，應於其未按契約第8條之約定期限內完工始有適用云云，無異謂經依約展延工期者，即不復有遲延可言，亦不受約定罰則之拘束，更係將兩造間契約內容強行割裂，顯違事理，均無非係上訴人添富公司事後曲解卸責之詞，亦應不足取。
５、又訴外人淳哲營造股份有限公司承作之土木土程部分業已先於89年6月20日驗收完成，何能影響及於嗣後同年8月22日因碧利斯颱風侵襲，以致上訴人添富公司承作之水電工程須行展延工期之部分？上訴人添富公司並未說明並舉證，即遽謂土木工程影響水電工程，不可歸責伊云云，亦非可信。
６、復查兩造間約定工期既非以工作天計算，上訴人添富公司上訴後新提主張稱：經展延之工期尚應扣除無法施工之例假日及國定假日合計21日云云，無非亦為飾卸之詞，亦屬委無可採。
（三）施工瑕疵部分：
１、被上訴人添富公司施作本件工程，嚴重偷工減料，有施作尺寸或工料不合規定者，亦有單項全部應不予計價者之事實，業於原審提出被上訴人竟百公司所製作之水電工程缺失報告書影本，亦有被上訴人竟百公司於94年5月9日在原審所提出之驗收紀錄及臺灣省電機技師公會鑑定報告書等在卷（見原審卷第288頁以下）足資佐證，被上訴人竟百公司為本件工程承攬人即被上訴人添富公司之連帶保證人，其利害關係相同，所製作之報告書，當可採信，被上訴人添富公司空口否認，並無理由。
２、至被上訴人添富公司對「施工不良」部分之質疑，在未通過驗收時，即由被上訴人竟百公司及電機公會到場鑑定，惟此一鑑定係在驗收之後，當更能彰顯當時之實情。且有關驗收過程發現之缺失均詳載於驗收記錄，上訴人成功商職依「驗收缺失」會同被上訴人竟百公司丙○○、洪三川查驗，為取得公信，再委託沈炳堯電機技師就缺失項目再予鑑定，故「鑑定報告書」與「缺失報告書」相同並無不妥。
３、另被上訴人添富公司就被上訴人竟百公司所提之瑕疵有諸多不實之指控，惟上開缺失既經臺灣省電機技師公會派員鑑定屬實，而被上訴人竟百公司為被上訴人添富公司之連帶保證人，被上訴人竟百公司所承擔者為被上訴人添富公司之契約義務，並非權利之享有，故不可能如被上訴人添富公司所述，係被上訴人竟百公司覬覦工程款而為上開缺失之鑑定，故被上訴人添富公司所辯不足採。又被上訴人竟百公司所稱本件有超額付款等語，亦屬不實，上訴人成功商職係依契約進度付款，並無不當。被上訴人竟百公司係被上訴人添富公司之連帶保證人，人為破壞之損失對被上訴人竟百公司並無實質益處，被上訴人添富公司指稱被上訴人竟百公司進場破壞肇致缺失無法完成驗收程序云云，應係其作為驗收不合格之藉口，惟此並不能改變驗收不合格之事實，故其主張並不可採。
４、原審以上訴人成功商職所提由監造人賈孝遠建築師事務所製作「東海岸公教渡假中心水電工程罰款計算表」，與前述臺灣省電機技師公會鑑定報告書內容有些許出入，又未核蓋兩造或監造單位之印章或簽名，遽謂被上訴人添富公司抗辯該罰款計算表內載之真實性，尚非無由云云，並未斟酌前述罰款計算表係由訴外人之專業建築師製作，內容不致虛偽或不實，已違反經驗法則。
５、本件有關施作及未施作部分，於本案中固有「機電鑑定會」、「竟百公司」及「上訴人本校之驗收紀錄」3項為憑，然以各該「鑑定」或「驗收」之品目記載僅有粗略、細緻之別。而有關施工之缺失係依據共同被告竟百公司之報告書彙整而成，以竟百公司為承攬人添富公司之連帶保證人，利害關係相同，所製作之報告書，當可採信。
６、又依被上訴人竟百公司報告書中所載，圖號Ｗ4、Ｗ11、Ｆ9、Ｃ4、Ｗ3、Ｃ3、Ｆ14、Ｆ7、Ｗ4─Ｗ23部分以合約估列價，扣減結算金額其不足部分應予以罰款3倍，共應罰款4,530,453元。已施作但有瑕疵部分：依被上訴人竟百公司自製報告書所列，共計2,552,933元。且依被上訴人竟百公司之報告書中，尚有多項施工缺失或因比例換算問題未予計罰，故僅就其中大項予以計算。
（四）兩造間關於逾期按日罰款之約定，乃沿襲自公共工程合約之範本，並定明其罰款總額以不超過決算總價10分之1為限。上訴人添富公司投標前即已明知，得標後簽約時復從無異議，迨自己違約逾期，更係上訴第二審後，始行片面主張為損害賠償之預定性質，又嫌過高云云，足見係臨訟飾詞，亦無理由。
（五）至被上訴人竟百公司抗辯上訴人成功商職對被上訴人添富公司之施工不良未事先告知，迨驗收不過始知情，而主張免責云云，惟保證人義務之發生，以主債務人不履行契約為條件，故於主債務人仍在履行契約期間，保證人尚無代為履行之義務可言，況依法及系爭合約，並無事先通知保證人之明文，故被上訴人竟百公司以上訴人成功商職未事先通知為辯，顯有未當。
（六）被上訴人添富公司固一再強調已於90年6月11日驗收合格，但實際上90年6月11日14時驗收會議決議為：「缺失本日複驗，民國90年6月12日點收。」，然因缺失並未改善，當日複驗未通過，復於90年6月14日召開驗收會議，繼續驗收。且於90年6月13日及同年月15日點交部分，僅係已通過驗收之部分貴重設備移至校園內放置防竊，並非複驗已通過，故被上訴人添富公司上開辯解並不可採。
六、上訴人即被上訴人添富公司就其敗訴部分，提起上訴，請求廢棄原判決對伊不利部份（逾期64日部分），就該廢棄部分駁回被上訴人成功商職在第一審之訴及假執行之聲請，並為提供擔保金額後免為假執行之宣告。就其勝訴部分對成功商職之上訴，請求駁回，及如受不利之判決並為提供擔保金額後免為假執行之宣告。除引用原審理由外，並補陳意旨略以：
（一）系爭工程監造單位審認被上訴人添富公司施作之系爭工程均符合契約約定，並無尺寸或工料不合規定應予扣款，或單項全部應不予計價之情形，且業經上訴人成功商職核發90%工程款，可見被上訴人添富公司施作之系爭工程符合契約約定，上訴人成功商職始依約給付工程款，至臻明灼。上訴人成功商職主張單項全部不予計價之缺失，早經監造單位即賈孝遠建築師事務所完成計價，且業據上訴人成功商職核付工程款，並無單項不予計價之情事，乃上訴人成功商職主張依本工程投標招標須知「補充說明」第17條之約定，請求被上訴人添富公司就單項全部不予計價部分給付罰款，顯無理由。且上訴人成功商職所提東海岸公教渡假中心水電工程罰款計算表為私文書，被上訴人添富公司否認其真正，上訴人成功商職既未舉證證明上開水電工程罰款計算表之真正，自難憑採。理由詳敘如下：
１、系爭合約第13條「付款辦法」第1項第1款明訂：「估驗款：1.本工程自開工日起，分十期，每次估驗留存10%，俟工程完工初驗合格後付足總工程費90%，其餘10%俟正式驗收合格決算後一次付清，估驗時應由乙方（即被上訴人添富公司）提出工程估驗明細表，經甲方（即上訴人成功商職）設計監造之相關人員核符認證後，送請甲方經辦簽核後一星期內完成付款」（參第一審卷（一）第12頁）；第16條「監工作業」第二項明訂：「甲方監造人員的職權如下‧‧‧2.工程設計、品質或數量變更之審核‧‧‧4.工程及材料機具設備之檢（試）驗。5.乙方請款之審核簽證」（參第一審卷（一）第28頁）；第17條「工程品質」第2項明訂：「乙方自備材料機具設備在進場前，應將有關資料及可提供的樣品，先送甲方監造人員審查同意，如需辦理檢（試）驗的項目，應會同甲方監造人員取樣，並會同送往檢驗單位檢驗合格後始得進場」云云（參第一審卷（一）第29頁），則被上訴人添富公司依約須提出估驗明細表，且依該明細表上所列「工作項目」、「以前完成數量」、「以前完成金額」、「本期完成數量」、「本期完成金額」之項目，一一填載完成，俾供監造單位即賈孝遠建築師事務所、上訴人成功商職審認（參前審被上證一）。
２、被上訴人添富公司提供之材料設備送至現場，均經監造單位審查同意後進場、施作，監造單位嗣再依被上訴人添富公司所提估驗明細表，對照現場施作狀況，一一核符簽認後，送交上訴人成功商職，再由其依約核發90%工程款，而被上訴人添富公司請領之第一期至第十期之90%估驗款合計達40,084,150元，即系爭工程至第十期已全部完工並估驗計價（參第一審卷（一）第55頁），上訴人成功商職業已給付第一期至第八期估驗款之90%，至於第九、十兩期之90%估驗款，則因上訴人成功商職扣除當時遭訴外人泳利公司向台東地方法院聲請假扣押執行款1,589,228 元，致未付足90%估驗款，台東地方法院於93年1月12日以東院89執全實718字第1923號通知撤銷上開執行命令（參第一審卷第189頁），上訴人成功商職迄仍未將上開遭扣押之1,589,228元對被上訴人添富公司清償，故被上訴人添富公司實領之第一期至第十期估驗款係38,494,922元（按即第一期至第十期百分之九十估驗款40,084,150－假扣押執行款1,589,228＝38,494,922），此經兩造於第一審列為不爭執點（參第一審卷二第200頁），由此可見被上訴人添富公司施作之系爭工程符合契約約定，上訴人成功商職始依約給付90%工程款，至臻明灼。
３、再按，系爭合約第16條第3項明訂：「乙方依本契約文件提送甲方一切之申請、報告、請款及請示事項，除另有約定外，均須送經甲方監造人員限期在三日內核轉... 甲乙雙方應遵守甲方監造人員在其職權範圍內所作之決定，雙方對甲方監造人員所作之決定如有異議時，應於該項決定之日起五日內以書面表示之，否則即視同默認，嗣後不得異議」云云，則被上訴人添富公司提供之材料、施作之工程品質既均經監造單位即賈孝遠建築師事務所核符認可，上訴人成功商職復無異議而據以核發工程款，嗣後自不得再提異議或為任何主張。
（二）上訴人成功商職依系爭合約第21條第4項第2款及工程投標招標須知「補充說明」第17條之規定請求罰款，並舉監造人所作「東海岸公教渡假中心水電工程罰款計算表」（下稱罰款計算明細表）為證，嗣又提出97年7月17日準備書狀之附表（下稱竟百報告書）為據，均無理由，蓋：
１、上開罰款計算明細表內，除在各項工作項目後示說明欄內，僅註記些許文字外，未見併附相關之數據或說明資料，以逐一具體敘明該項之確實缺失。
２、上訴人成功商職主張單項全部不予計價，依約應處3倍罰款之缺失（參第一審卷一第64、65、67-74頁），及竟百報告書記載未施作罰款3倍之缺失，早經監造單位完成計價，且業據上訴人成功商職核付90%工程款，並無單項不予計價之情事。
３、上開罰款計算明細表所列「已施作與規定不符罰款六倍（差價）」之工程項目，其「說明」欄記載或係「建議依契約金額20%比例處以六倍罰款」（參第一審卷一第69、70頁），或「承商施作材質與契約規定不符，處以差價六倍罰款」（參第一審卷一第74頁），既與系爭合約第21條「依其實做價值與契約價格的差額六倍扣罰之」規定不符，亦與本工程投標招標須知「補充說明」第17條：「如尺寸或工料不合規定予以扣款時，應再處罰扣款金額六倍之罰款」之規定不符。
４、原審於94年5月19日諭知就系爭工程是否確依系爭合約履行，並進行協調後，兩造曾於94年8月24日假上訴人成功商職會議室召開協調會議，並做成：「請添富公司依系爭工程結算書內容，列舉不合理減價或不當罰款部分，於九十四年九月二十四日前函文成功商水及賈孝遠建築師事務所」之結論（參第一審卷一第382、383頁）。被上訴人添富公司嗣就上開會議結論，製成逐項列舉系爭工程結算書不合理部分並附理由之報告書乙份，併就上訴人成功商職所主張上開罰款計算表內所載應罰3倍或6倍之項目，均逐項否認之，復於95年9月24日以添成字第94001號函覆上訴人成功商職及監造單位在案（參第一審卷二第2-11 9頁）。惟經原審先後於94年12月7日以東院和民孝93重訴六字第0940046498號函、同年月16日言詞辯論期日中諭知、同年月22日以東院和民孝93重訴六字第0940048979號函、95年5月4日以東院和民孝93重訴六字第0950017419號函上訴人成功商職，促其應儘速就被上訴人添富公司上開報告書之內容，提出意見或迄今處理之情形（參第一審卷二第
124 、125、131、134、138、144、154、155頁），惟上訴人成功商職除僅主張系爭工程罰款計算表所載之內容係正確等語外，迄未針對被上訴人添富公司之抗辯，提出詳細之意見，或以書面具體敘明，益證其所言不實。
５、又竟百報告書所列未施作部分俱與上開罰款計算明細表所列項目不符，且其後所列改善方案及處理、預算或合約估列、結算金額、減少金額、未施作罰款3倍、已施作與規定不符罰款6倍、備註等欄之文字或數字毫無依據，純屬虛擬，亦無足信憑。
（三）台灣省電機技師公會之「鑑定報告書」及丙○○製作之「成功商水渡假中心水電工程缺失報告書」均不具實質證據力，不得採為判決基礎：
１、上訴人成功商職於歷審均未主張沈炳堯之「鑑定報告」係依據丙○○私下「查驗」之「缺失報告」而來，臨訟方主張其依「驗收缺失」會同竟百公司丙○○、洪三川「查驗」，為取得公信，再委託沈炳堯電機技師就缺失項目再予鑑定。故「鑑定報告書」與「缺失報告書」相同並無不妥（參上訴人97年12月19日民事準備四狀第一項），洵屬無稽。蓋：
⑴「鑑定報告書」載稱鑑定事件之相關資料係工程契約書（
編號000-0000）水電工程會勘等之會議記錄、施工照片等，並無片言提及其「就缺失項目再予鑑定」（參第一審卷一第301頁）。
⑵遍查卷內歷次驗收記錄（參第一審卷一第34頁以下），均
無丙○○或沈炳堯指摘之缺失，且兩造最後一次驗收記錄，亦僅記錄「一、對設備之數量、規格，作清點查驗缺失如下二、待測設備如下（共11項）三、教育訓練文件、操作維修手冊四、其餘多項設備需補型錄」，（參第一審卷一第59、60頁），亦無一與沈炳堯之鑑定報告書或丙○○之缺失報告書所列項目相符，上訴人成功商職會同被上訴人竟百公司丙○○、洪三川「查驗」所依據之「驗收缺失」究何所指，已非無可疑。
⑶尤以丙○○並非專業之電機技師，其自行至現場查驗，而非會同電機技師鑑定所為之缺失報告書，自無足憑採。
２、次查，上訴人成功商職囑託台灣省電機技師公會鑑定，卻從未通知被上訴人添富公司，致其無法及時到場表示意見，上訴人成功商職主張其於90年10月15日致函電機技師公會請求派員鑑定，並副知被上訴人添富公司，並舉該校函件及郵局交付存根為證（參98年4月22日陳明狀），姑不論上開函件僅係上訴人成功商職內部之函稿，並非真正公文，且該函件內容僅係請求中華民國電機技師公會派員鑑定爾，該公會究否同意鑑定？何時前往現場？如何鑑定？尚屬未定。實際上上訴人成功商職於90年10月15日以掛號郵寄予被上訴人添富公司之函係載稱：「主旨：本校受委辦東海岸公教渡假中心實習旅館水電工程承包商添富公司不履行工程合約，依合約第二十四條「違約處理」」云云，並非通知其將請求電機技師派員鑑定乙事，此有上訴人成功商職函及信封可證（參證物十七）。況電機技師至現場鑑定，對被上訴人添富公司之權益影響甚鉅，衡情其豈有知情而拒不到場之理，由此益證被上訴人添富公司確實不知情而未能到場。
３、又查，證人丙○○自行至現場查驗，並未通知被上訴人添富公司及監造單位，致渠等俱未到場，此揆諸被上訴人竟百公司於90年10月12日以90竟百字第1012號函知上訴人成功商職，載稱略以：「... 本缺失報告書及施工照片係於十月十一日上午九時，在校方同意下會同總務主任楊賀凱、庶務組長吳景猷及本公司代表人丙○○、洪三川共同查驗，拍照存證」即明（參被上訴人成功商職98年3月27 日陳明狀、附件）。
４、再查，證人丙○○98年1月20日之證述均與事實不符，委無足採，茲一一析陳於后：
⑴證人丙○○證稱：「（上訴人請求法官提示竟百施工報告
以及未施作的報告，是否就是此份報告？這些報告都真實嗎？）兩次不同，不同時間去看記下來的，都真實」、「學校的人員幫我開門外，陪同不久，地下室的開放空間沒有陪同，建築師事務所的代表有陪我們一起去」等語（參98年1月20日筆錄第5頁第4行以次），核與上訴人成功商職於98年3月27日所提陳明狀附件之竟百公司函，載稱略以：「本缺失報告書及施工照片係於十月十一日在校方同意下會同總務主任楊賀凱、庶務組長吳景猷及本公司之丙○○、洪三川共同查驗」云云，即建築師事務所未派員會同，明顯不符。
⑵證人丙○○證稱：「在完成驗收之後才付尾款，建築師的
驗收報告有很多瑕疵，這些瑕疵還沒補正之前，成功商職就把尾款付給添富」（參98年1月20日筆錄第3頁），然實際上上訴人成功商職並未給付尾款，業經被上訴人添富公司起訴請求給付（參第一審卷二第169頁以次）。
⑶證人丙○○製作兩份缺失報告書，前後截然不同，此對照
上訴人成功商職於90年9月21日函知被上訴人添富公司所檢附之「成功商水渡假中心水電工程缺失報告書」（參證物十八即第一審卷一第194頁以次），其上所列未施作部分有11項、施工不良部分有10項，而上訴人成功商職98年3月27日陳明狀附件之「成功商水渡假中心水電工程缺失報告書」，其上所列未施作部分有28項，施作不良部分有28項，且兩份報告書所列未施作部分、施作不良部分之內容亦不相同。
５、被上訴人添富公司於原審即已辯稱保證人竟百公司90年9月19日90竟百字第0919號函所列之缺失報告書，內容無一實在之詞（見原審卷一第181頁），上訴人成功商職竟主張被上訴人添富公司在原審提出共同被告竟百公司所製作之水電工程缺失報告書影本，依法應已生自認之效果，顯與卷證資料不符，洵屬無稽。
（四）況依台灣省電機技師公會製作之「鑑定報告書」及丙○○制作之缺失報告，經整理與真實情況對照表所示（如附件），被上訴人添富公司均已分別交付系爭工程所需之物品或經驗收合格，並無上訴人成功商職所指未施作等瑕疵存在。
（五）上訴人添富公司完成系爭工程之風災修繕並無逾期64日之情事：
１、系爭工程尚未進行驗收前之89年8月22日，因逢碧利斯颱風來襲，致上訴人添富公司業已施作完成之系爭工程遭受嚴重損壞，上訴人添富公司遂依系爭合約第18條之約定，於89年8月30日發函予被上訴人成功商職，同時副知監造單位即賈孝遠建築師事務所，略以：「本公司承攬水電工程，遭受碧利斯颱風侵襲，設備與管線受損情況及修復計劃報告如附件，敬請派員勘查，並依合約第18條規定准予展延工期90天」。被上訴人成功商職收受前函後，於89年9月1日函知監造單位，略以：「水電工程因89年8月22日受碧利斯颱風侵襲受害，申請展延工期案，請監造單位文到3日內將審查結果函知本校，轉送上級鑒核」云云。
２、監造單位收受前函後，於89年9月6日函覆被上訴人成功商職，略以：「說明12、水電工程設備及電氣線路部分嚴重進水受潮溼損壞，為確保日後使用功能正常及安全無慮外，本所建請依合約第18條規定展延工期計90天」。而受友聯公司委託之訴外人欣榮保險公證人有限公司（下稱欣榮公司）亦於同日發函予上訴人添富公司，略以：「說明2、有關本工程1至8樓（含地下室）水電設備遭雨水滲入受損部分，需請貴公司擇定日期會同業主之電機技師並通知本公司與保險人代表等馳抵現場共同測試，以確定該等滲水之水電設備受損程度及其修復方式，俾供本案損失賠償之依據」。上訴人添富公司收受欣榮公司前函後，除將前開內容轉知被上訴人成功商職及監造單位外，並函知渠等略以：「以上所稱設備於會同測試前應保持受損時原狀，故待測時間不應計入本公司申請因颱風展延之工期內」。嗣後被上訴人成功商職於89年9月8日發函予監造單位，略以：「因碧利斯颱風侵襲損壞，承包商提出工期展延乙案，監造單位依上開工程合約第18條（災害處理），認定展延工期90天，本校認為工程有時間進度，不宜拖延，請重新實核展延天數，並對各受損設備修復工程要項明確估驗修復天數」。監造單位於89年9月19日函覆略以：「經本所實核展延各受損設備修復工程，各項工程修復工期總計為90天」。被上訴人成功商職遂於89年9月22日發函教育部中部辦公室，略以：「工期展延案，經監造建築師認定展延工期為90天，本校認為工期不宜拖延，再度請監造建築師重新核實後，建請受損工程修復工期總計仍為90天，核算自災後第二天起（89年8月23日至89年11月20日止），是否妥適」。教育部中部辦公室於89年10月4日函覆被上訴人成功商職，略以：「該工程擬展期90天乙案，請協調建築師確實查明其實際損壞情形後依合約書規定辦理」。其後監造單位為附和被上訴人成功商職，未實際勘查即於89年10月16日發函被上訴人成功商職，略以：「說明2、經本所實核各項修復工程，其展延工期總計為70天」。
３、再者，上訴人添富公司於89年10月23日函覆被上訴人成功商職，略以：「貴校請監造建築師核實展延天數70天乙案，本公司對於修復天數並無意見，惟起算日期應自承保之友聯公司核准理賠金額後加計70天為展延後完工期限，貴校計算至89年10月31日，未含理賠所需鑑定時間，本公司歉難同意」。被上訴人成功商職嗣後函覆略以：「有關系爭工程因天然災害工期展延案，經監造單位及業主核定，風災鑑定期為15天，災後修繕展期為70天，合計85天」。
然上訴人添富公司仍有異議，故被上訴人成功商水邀集上訴人添富公司及監造單位，假其第一會議室召開系爭工程協調會議。又被上訴人成功商職於89年12月7日邀上訴人添富公司及監造單位召開協調會議，監造單位之經理黃正義於會議中提及「碧利斯颱風工期展延，保險15天，工期70天，合計85天。函文承包商未表示意見」云云，顯係就上訴人添富公司迭次所表示之不同意見，故意略而不提。蓋上訴人添富公司之法定代理人甲○○於上開會議中聞言，遂接續表示「工期核定展延80天，本公司針對本文回復學校」，故被上訴人成功商職之法定代理人許茂雄嗣後當場裁示「各自表述，已達協商效果」云云。乃原審未仔細審酌，遽認甲○○並未就黃正義之上開陳述再表示意見，對因碧利斯颱風致展延系爭工程之工期至89年11月15 日乙節，應無爭議，亦與卷證資料不符，殊屬違誤。
４、被上訴人成功商職未履行派員會同上訴人添富公司至現場進行測試及鑑定所造成之遲延，不可歸責於上訴人添富公司：
⑴系爭合約第18條災害處理第3項記載：「在驗收前，遭遇
颱風‧‧‧等人力不可抗拒之天然災害時，乙方（即上訴人添富公司）應在災害發生後‧‧‧並於七日內報請甲方（即被上訴人成功商職）派員會同勘查屬實，得按實需工作時間展延工期」云云，旨在約定上訴人添富公司因不可歸責於己之事由需展延工期時，應在事由發生後陳報被上訴人成功商職，由其派專業人員至現場勘查即進行測試及鑑定，據以判斷是否確有展延事由及所需展延工期。
⑵而上訴人添富公司於89年8月22日碧利斯颱風發生後之同
月30日已發函予被上訴人成功商職，請其依約派員會同至現場勘查即進行測試及鑑定，被上訴人成功商職卻遲未派員會同至現場勘查，上訴人添富公司遂於89年9月6日再度發函予被上訴人成功商職，請其派電機技師會同至現場勘查，此揆諸被上訴人成功商職於89年9月8日除發函監造單位，載稱略以：「請重新實核展延天數，並對各受損設備修復工程要項明確估驗修復天數」，並函知監造單位，載稱略以：「說明二、有關指派電機技師會同添富公司及保險人代表勘驗乙節及待測勘驗時間是否應計入展延工期內，請於文到三日內處理」云云，被上訴人成功商職89年9月28日之碧利斯颱風災害勘災紀錄記載：「監造單位工地主任鍾先生：保險合約災害七天，七天內要完成水電造成損失，還要牽涉保險公司會勘，整棟大樓損失評估有困難，事務所建議給予十五天；工期延長九十天可分備料、設備更新、系統測試，整棟大樓事務所給九十天工期展延」；教育部中部辦公室於89年10月4日函被上訴人成功商水載稱略以：「請協調建築師確實查明其實際損壞情形」云云，足證被上訴人成功商職確實未派員會同上訴人添富公司至現場勘查，以查明實際受損情形，上訴人添富公司僅得自費數萬元委託訴外人鑫合機電有限公司（下稱鑫合公司）進行測試及鑑定，並函知被上訴人成功商職及監造單位，載稱略以：「主旨‧‧‧定八十九年十月二十一日上午九時三十分會同於工地現場共同測試」云云，被上訴人成功商職收受後，即於其上批示「副本傳真告知，屆時會同監造單位現場勘測」云云，屆時上訴人添富公司、被上訴人成功商職、鑫合公司、欣榮公司共同於現場進行測試，鑫合公司嗣並製成試驗記錄，最高法院不察，逕行指摘：「成功商水函請賈孝遠建築師事務所審查核實及報請教育部中部辦公室核定風災鑑定期為十五天，災後修繕展延為七十天，足見成功商水已依約派員勘查屬實」云云，顯與卷證資料不符。
⑶衡前所述，被上訴人成功商職、監造單位非但於89年10月
21日均會同至現場勘測，且被上訴人成功商職收受上訴人添富公司於89年10月23日所發函文後，亦於其上批示「函知承包商儘速將勘驗報告函報本校」，足見機電設備測試及鑑定之期間，上訴人添富公司無法施工，自不得計入修繕展延工期，否則，被上訴人成功商職、監造單位何須親至現場勘測，被上訴人成功商職又何須要求上訴人添富公司提供試驗記錄。準此，被上訴人成功商職負有派專業人員會同上訴人添富公司至現場勘查，進行測試及鑑定之義務，被上訴人成功商職未派員會同至現場勘查，上訴人添富公司自得主張扣除鑫合公司於89年10月26日製成試驗記錄前所造成之拖延。最高法院未審酌被上訴人成功商職負有派員至現場勘查即測試及鑑定之義務，遽認：「欣榮公司早於八十九年九月六日即去函添富公司，而添富公司收受該函後，遲逾月餘，始於同年十月十八日行文鑫合公司進行測試及鑑定，事涉添富公司有無推諉延宕」云云，顯係誤認上訴人添富公司負有派員至現場勘查之義務，核與系爭合約第18條第3項之約定不符，洵屬無稽。
５、又被上訴人成功商職須派員會同上訴人添富公司至現場勘查，進行測試及鑑定，以釐清責任歸屬，除有系爭合約第18條第3項之明文外，參諸上訴人添富公司於89年10月18日發函予被上訴人成功商職、監造單位、友聯產物公司、欣榮保險公司，略以：「本公司承攬工程於89年8月22日遭受碧利斯颱風侵襲所致損失乙案，定於同年10月21日上午9時30分會同於工地現場共同測試，以確定電氣設備、空調設備及安全控制電腦設備受損程度及修復方式」，被上訴人成功商職收受後，即於其上批示「副本傳真告知，屆時會同監造單位現場勘測」，屆時被上訴人成功商職、監造單位均會同至現場勘測無訛。且被上訴人成功商職收受上訴人添富公司於89年10月23日所發函文後，亦於其上批示「函知承包商儘速將勘驗報告函報本校，請示上級，理賠依保險單所訂條款及工程合約辦理」。苟機電設備測試及鑑定之期間，不在系爭合約第18條第3項規定範圍內，被上訴人成功商職、監造單位何須派員親至現場勘測，被上訴人成功商職又何須要求上訴人添富公司提供試驗記錄，乃原審不察，逕認上訴人添富公司機電設備測試之期間，並不在系爭合約第18條「災害處理」第3項所明定，可得展延工期事由之列，自有未合。
６、系爭工程之修繕展延工期，並無適用系爭合約第23條第1項逾期罰款規定之餘地：
⑴按系爭合約第8條明訂：「工期計算：本工程乙方（即上
訴人添富公司）應於八十七年十一月十日以前開工，並於建築工程完工後三十天內全部完工」云云，核屬契約規定之完工期限，是系爭合約第23條第1項明訂：「逾期罰款：乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方損失，按結算總價千分之一計算的逾期罰款」云云，係指上訴人添富公司未於系爭合約第8條之約定期限內完工，被上訴人成功商職始得依系爭合約第23條第1項之規定請求賠償，至臻明灼。
⑵揆諸前所述，上訴人添富公司施作之系爭工程早於89年8
月22日碧利斯颱風來襲前之同年6月10日完工，縱令嗣後系爭工程因遭碧利斯颱風侵襲而受損，致須依系爭合約第18條之規定而展延工期，亦不適用系爭合約第23條第1項逾期罰款之規定，是被上訴人成功商職於起訴狀主張：「被告迄八十九年七月十二日始行函報業於同年六月十日完工‧‧‧在工程驗收期間，因逢碧利斯颱風來襲，被告工作遭部分損壞，必須進行修復，被告迄九十年一月十八日始函報修復完成，又逾期六十四日，依約應按以結算總價千分之一計算逾期罰款」云云，顯無理由。
７、再上訴人添富公司施作系爭水電工程，必須配合土木建築之進度，此參諸監造單位於89年7月6日以89年7月6日遠字第89129號函被上訴人成功商職，於主旨記載：「有關本所設計實習旅館大樓水電工程完工日期核計至89年5月29日為竣工期限乙節，詳說明」，另在說明欄第2點記載：「建築之停工與水電工程之展期確有其關連性‧‧‧依工
程慣例，建築及水電工程於施工期間息息相關，其先後順序亦有脈絡可循」（原審卷一第156頁），足認實習旅館大樓之建築工程與系爭工程之施工期間，環環相扣，息息相關，業據原審審認在案。系爭工程因碧利斯颱風來襲而受損嚴重，土木建築工程自亦無法倖免，被上訴人成功商職乃於89年8月28日發函予教育部中部辦公室，略以：「因89年8月22日受超級碧利斯颱風登陸本鎮橫掃過境，該建築物及內部設備嚴重受損，經貴辦公室勘察小組於89年8月27日蒞校實地勘察後，再次請監造單位及相關人員現場會勘詳細清查如修復經費概算表，因天然災害不可抗拒之影響，亟需修繕費用3,243,086元。」，被上訴人成功商職之法定代理人許茂雄於89年12月7日之協調會議中亦陳稱：「土木影響水電部分，監造單位會派員協調施工事宜」。是淳哲公司之土木建築工程遲延，導致系爭水電工程無法施工所生遲延，自亦不可歸責於上訴人添富公司。乃被上訴人成功商職辯稱訴外人淳哲公司承作之土木工程業已先於89年6月20日驗收完成，何能影響及於嗣後同年8 月22日因碧利斯颱風侵襲，以致上訴人承作之水電工程須行展延工期之部分云云，亦屬無稽。
８、展延工期之計算應扣除無法施工之例假日及國定假日：再查，系爭合約第18條第3項既明訂：「在驗收前，遭遇颱風‧‧‧等人力不可抗拒之天然災害時，得按實需工作時間展延工期」云云，則凡遇不能工作之日，如例假日、國定假日，自免計工期。準此，訴外人鑫合公司於89年10月26日作成試驗記錄，自翌日起算工期，而扣除無法施工之例假日及國定假日即89年10月28、29日、11月5、11、12、19、25、26日、12月3、9、10、17、23、24、25、31日、90年1月1、6、7、13、14日，共計21日，則上訴人添富公司於90年1月18日修復完成系爭工程，亦未逾被上訴人成功商職核定之70天工期，是被上訴人成功商職請求逾期完工64日之罰款，洵屬無據。最高法院不察，遽認"兩造合約就工期已訂明係以工作日計算，此觀工程投標招標須知補充說明第3點「工程期限」約定得標廠商應於建築工程完工後30天內全部完成（含民俗紀念日、週休二日、豐年祭、春節、國定假日在內）即明，乃原審竟扣除假日及國定假日，計算工期，核與兩造之約定不符"云云，先則認定工期以工作日計算，後則又認以日曆天計算，已相矛盾，且未斟酌系爭合約第18條第3項中實需工作時間展延工期之約定，亦無足採。
（六）上訴人成功商職之損害賠償請求權，已逾民法第197條所定之2年時效期間，不得再對其等有所請求。至上訴人成功商職主張其請求者為契約責任，故不適用短期時效部分，亦不可採，其理由如下：
１、上訴人成功商職之起訴狀所載，逾期罰款及違約罰款等當係其主張根據「契約責任」所得請求之權利。而依民法第250條之規定，上訴人成功商職主張根據「契約責任」所得請求之逾期罰款及違約罰款等當視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。
２、又依民法第495條第1項、第498條第1項及第499條之規定，定作人各項權利行使期間規定於民法第514條第1項，兩造就系爭工程所簽訂之契約既屬承攬契約，上訴人成功商職依契約責任所得請求之各項權利自應適用民法第514條第1項規定之短期消滅時效。
３、又，雖有認定作人本於承攬契約瑕疵擔保責任所生之損害賠償請求權，與因債務不完全給付而生之損害賠償請求權，係屬獨立併存之請求權，各有其時效之規定，互不影響。債權人得擇一行使，若其一請求權因罹短期時效而消滅者，其他長時效之請求權，則仍存續。惟依最高法院96年度第8次民事庭會議第2項決議，承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用。則本件上訴人成功商職於98年6月23日主張其請求者為契約責任，故不適用短期消滅時效，固無可採，縱其另有主張，依上開決議，亦無理由。
（七）系爭合約第23條罰則第1項所約定之逾期罰款比例過高，應予酌減：
１、再按，民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，此有最高法院83年台上字第2879號判決可佐。
２、又按，約定之違約金額過高者，法院得減至相當數額，民法第252條定有明文。本條所指違約金，不論其為損害賠償總額預定性或懲罰性違約金均有其適用，最高法院50年台抗字第55號著有判例可資參考。又，約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行時，債權人所得享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，此有最高法院51年台上字第19號判例可參，至酌減是否相當，則應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。
３、乃第一審未審酌兩造違約金之性質為損害賠償之預定性質，縱令上訴人添富公司遲延完工，然被上訴人成功商職未能舉證證明其於上訴人添富公司遲延完工之期間遭受具體之重大損害或其餘人力或物力等經濟上之支出，遽認"系爭合約結算為39,096,612元乙節，有系爭工程結算書及營繕工程結算明細表，及核蓋被告添富公司及法定代理人印章之系爭工程發包工程部分估驗計價表內載明確。而被告公司在風災後，既逾期完工64日，則原告依據系爭合約第
23 條第（一）項之約定，對被告添富公司請求逾期每日，應按結算總價千分之一計算，合計2,502,183元之逾期罰款，尚屬有據甚明"云云，殊屬率斷。
（八）至被上訴人添富公司法定代理人甲○○所涉及之刑事案件即臺灣臺東地方法院95年度訴字第129號案件，起訴書所載並非屬實，係乙○○誣告及丙○○偽證誤導檢察官所致，上訴人成功商職因被上訴人添富公司為請領工程尾款及保證金而興訟，乃心生不甘，配合林女誣告之詞，誣指被上訴人添富公司承作之系爭工程品質有瑕疵，其等所述均不可採信，應涉係涉犯誣告、偽證及業務登載不實罪等犯行，被上訴人添富公司法定代理人甲○○並無起訴書所載交付賄款10萬元之事實，且係因考量尚就讀輔大財經法律系，為避免纏訟，方同意認罪協商，實際上刑事判決認定之犯行均非事實。
七、被上訴人竟百公司聲明駁回上訴，除引用前審所提理由外，並補充陳述略以：
（一）本件因上訴人成功商職放款及監督顯有過失責任，依法不得轉向保證人請求。尤對初驗合格可領90%部分如何認定，所謂90%工程如依合約所載，是為工程已達90%始得為之，被上訴人添富公司請領上開工程款時，須經由上訴人成功商職及賈孝遠建築師之簽准始能領取，此時該工程品質已存有重大瑕疵，上訴人成功商職竟能准予領取90%工程款，顯有瀆職之嫌，依法自不得向保證人求償。
（二）如依上訴人成功商職所述，保證人義務之發生，以主債務人不履行契約為條件，故於主債務人仍在履行契約期間，保證人尚無代為履行之義務可言，故無事先通知保證人之明文，如是，則被上訴人添富公司領取90%工程款後至通知被上訴人竟百公司開會期間，上訴人成功商職及被上訴人添富公司仍在履行契約期間 (尚未解約)，又何以通知被上訴人竟百公司？所述前後矛盾。
（三）至被上訴人添富公司施工不良部分，是上訴人成功商職暨賈孝遠建築師初驗認定錯誤所致，其後工程款已被添富公司領取，始發現水電工程有眾多設備及工程尚未完工，其項目為：⑴待測設備有3大項。⑵設備缺少項目11項。⑶多項設備（詳如臺灣省電機技師公會91年1月15日之鑑定報告書，臺灣省電技琛字第9101000號），該鑑定報告書為91年1月15日製作，顯見工程之瑕疵在領取之際既已存在，如何能准予領取工程款。上訴人成功商職明知工程之進度及品質有瑕疵，竟違背契約第15條付款辦法之規定，及投標招標須知「補充說明」第15條第1項規定辦理，其事實理由如下：工程開工後分10次平均付款，每次估驗款留存10%，俟工程完工初驗合格後付足總工程費90%，其餘10%俟正式驗收合格決算後一次付清，規定甚明，被上訴人添富公司施工不良部分甚多，未達上述規定，上訴人成功商職暨賈孝遠建築師竟予初驗通過，准予領取工程款90%，顯有可疑，為此被上訴人竟百公司乃請求臺東縣調查局協助調查，始發現確有弊案，業經起訴、審理，足見上訴人成功商職與被上訴人添富公司均明知施工不良，故意違約，故保證人即被上訴人竟百公司應無責任。
（四）又系爭工程何時驗收及是否通過，被上訴人竟百公司原均不知情，係事後上訴人成功商職通知保證廠商即被上訴人竟百公司開會始知被上訴人添富公司已領取初驗合格總工程款90%，所餘之10%工程款需全部工程驗收無瑕疵後方可領取。故上訴人成功商職向被上訴人竟百公司請求連帶給付70,684,386元部分依法並不合，保證人之保證為工程品質，此部分為上訴人成功商職與被上訴人添富公司之監督及驗收合格之問題，初驗合格被領取90%工程款後，發現工程品質有異，無法處理後，始通知被上訴人竟百公司開會，要求被上訴人善後，係被上訴人竟百公司到場後始發現有部分未施工，有部分瑕疵，被上訴人添富公司竟能領取90%工程款，其後方委請電機工會到場鑑定，始發現諸多缺失。本件上訴人成功商職與監造單位顯有過失責任，自無法向被上訴人竟百公司請求連帶賠償。
（五）被上訴人竟百公司僅為系爭工程之連帶保證人，故被上訴人添富公司指稱破壞工程之損失對被上訴人竟百公司並無益處，被上訴人添富公司對被上訴人竟百公司及丙○○所指，均屬無據。
八、得心證之理由：
（一）上訴人添富公司之上訴駁回部分(即颱風修繕逾期施工64日部分)：
１、兩造合約第18條災害處理第3項約定：「在驗收前，遭遇颱風……等人力不可抗拒之天然災害時，乙方（指添富公司）應在災害發生後，按保險單規定期限向保險公司報請賠償，並於七日內報請甲方（即上訴人）派員會同勘查屬實，並取具證明確認乙方已善盡防範之責，得按實需工作時間展延工期」，足見系爭工程遭遇颱風等人力不可抗拒之天然災害時，上訴人添富公司如依約在災害發生後7日內報請被上訴人成功商職派員會同勘查屬實時，得按實際需要之工作時間展延工期，惟得展延工期之天數並非上訴人添富公司單方面決定，需會勘並提出證明後，按實需工作時間展期。
２、系爭工程尚未進行驗收前之89年8月22日，因逢碧利斯颱風來襲，致已施作完成之系爭工程遭受嚴重損壞，上訴人添富公司雖依系爭合約第18條之約定，於89年8月30日發函予被上訴人成功商職，同時副知監造單位即賈孝遠建築師事務所，請求准依上開約定展延工期90天，被上訴人成功商職收受前函後，於89年9月1日即函請監造單位賈孝遠建築師事務所審查核實，並報請教育部中部辦公室核示，經監造單位核定風災鑑定期為15天，災後修繕展期為70天，合計85天，此有兩造往來所附之函件在卷可參，並為原審確定之事實，足見被上訴人成功商職確已依約派員勘查屬實，方准予展延工期，並無上訴人添富公司所稱之遲延派員會勘之情形。況再參以上訴人添富公司所提該災害修復委託訴外人鑫合公司進行測試及鑑定，及於89年10月18日函知監造單位等，並於同年月21日上午9時30分會同測試，於同月26日製成試驗記錄等情，顯然被上訴人成功商職確有派員會同至現場勘查，方有上開紀錄，則被上訴人成功商職顯無如上訴人所指未依約派員會同至現場勘查，上訴人添富公司主張因被上訴人成功商職遲延派員會勘毋庸對89年10月26日前之延遲測試負責云云，並不可採。
３、此再參以訴外人欣榮公司已於89年9月6日即去函添富公司表明：「本公司業於八十九年八月三十日派員會同貴公司工地代表人黃一君共同勘查災害現場在案。……需請貴公司擇定日期會同業主之機電技師，通知該公司及保險人代表馳抵現場共同測試，以確定水電設備受損程度及其修復之方式，俾供本案損失賠償之依據」等情（見原審卷第73頁），而上訴人添富公司則於收受該函後，遲逾月餘，始於同年10月18日行文鑫合公司進行測試及鑑定，則上訴人添富公司對該災害鑑定部分實有推諉延宕之實，不應將該派員會勘之責任推諉由被上訴人成功商職負責。故被上訴人成功商職雖於89年10月21日始會同上訴人添富公司、監造單位、鑫合公司、欣榮公司於現場進行測試，至89年10月26日始由鑫合公司製成試驗記錄，該延遲測試之責任顯不應歸屬於被上訴人成功商職，而應由上訴人添富公司負責，則上訴人添富公司主張於鑫合公司89年10月26日製成試驗記錄前不得計入工期云云，自不可採。
４、上訴人添富公司雖先曾就展期天數表示應為90日，經被上訴人成功商職函詢監造單位後，監造單位則於89年10月16日發函被上訴人成功商職，略以：「說明2、經本所實核各項修復工程，其展延工期總計為70天」，上訴人添富公司其後亦曾以89年10月23日添成字第891005號函稱：「貴校請監造建築師核實展延天數70天乙案，本公司對於修復天數並無意見」，僅對起算日期表示應自承保之友聯公司核准理賠金額後加計70天為展延後完工期限，有該函附卷可參，顯然災修工程實際所需之時間應僅為70日，並非上訴人添富公司主張之90日。又上訴人添富公司就該起算日期之意見，並未經被上訴人成功商職同意，故被上訴人成功商職再於89年11月9日以成職總2059號函覆「有關本校受委辦系爭工程，因天然災害工期展延案，經監造單位及業主核定，風災鑑定期為15天，災後修繕展期為70天，合計85天，依氣象局資料89年8月23日解除警報日起，計展延至89年11月15日止，請監造建築師及承包商儘速依合約相關規定辦理，以免延誤工期，請查照。」。其後被上訴人成功商職並曾於89年12月7日邀集上訴人添富公司及監造單位，召開工程協調會議，依該會議記錄之整體記載，上訴人添富公司並未再對災期起算日表示不同意見，僅再對展期部分表示該展延80日，惟參上訴人添富公司之法定代理人甲○○確曾陳述：「二、風災工程修繕期限至11月
15 日，監造單位確認公函轉達公司」等語，而監造單位即賈孝遠建築師事務所黃正義經理於上開會議中亦發言表示：「碧利斯颱風工期展延，保險15天，工期70天合計85天，函文承包商未表示意見。」等語，上訴人添富公司法定代理人甲○○當時並未就黃正義上開陳述再表示意見等情，亦有該會議記錄影本附卷可按。顯見系爭災修日期經三方會議結論，對因颱風致展延系爭工程之工期之實需工作時間應如監造單位所表示意見之70日（另加計鑑定期15日，共計85日），即系爭工期應至89年11月15日，此既有監造單位就其專業表示之上開意見在卷可參，自可採信，上訴人添富公司縱未同意，亦應如其前所述之以由監造單位確認之日期為據，其主張應為90日云云，尚屬無據。
５、又訴外人淳哲營造股份有限公司承作之土木土程部分業已先於89年6月20日驗收完成，雖嗣後同年8月22日因碧利斯颱風侵襲，且上訴人添富公司施作系爭水電工程，亦可能有須配合土木建築之情形，惟系爭工程之土木建築工程是否受損及受損情形是否影響上訴人添富公司之施作，上訴人既主張淳哲公司之土木建築工程遲延，導致系爭水電工程無法施工而生遲延，此均屬有利於上訴人添富公司之事項，依民事訴訟法第277條第1項規定，自應由上訴人添富公司就此部分負舉證責任，惟上訴人添富公司並未舉證證明其所述屬實，遽謂土木工程影響水電工程而不可歸責云云，自非可採。
６、且兩造合約就工期已訂明係以工作日計算，此觀工程投標招標須知補充說明第三點「工程期限」約定得標廠商應於建築工程完工30天內全部完成（含民俗紀念日、週休二日、豐年祭、春節、國定假日在內）（見第一審卷一第48頁）即明，依工程慣例及上開工程期限之約定，上訴人添富公司主張之工作日係扣除假日及國定假日，即扣除89年10月28日、29日、11月5日、11日、12日、1 9日、25日、26日、12月3日、9日、10日、17日、23日、2 4日、25日、31日、90年1月1日、6日、7日、13日、14日共計21日計算工期云云，核與上開兩造之約定不符，且顯與一般工程施作並未扣除假日等之習慣不符，上訴人添富公司上開主張自屬無據，不能採信。
７、至上訴人添富公司主張系爭工程之修繕展延工期，並無適用系爭合約第23條第1項逾期罰款規定云云，參以系爭契約內容所載，該逾期罰款並未限於合約第8條之情形，上訴人添富公司對系爭合約之解釋亦屬無據，原審依合約規定計算賠償金及其依據，均無不當。
８、再參以原審就兩造訂約時之情形及上訴人添富公司所營事業內容（見原審判決事實及理由柒、一、㈢項下），且參以所定之罰款數額與工程款比例，並無過高之虞。故原審就此部分為被上訴人成功商職勝訴之判決，尚有未合。上訴人添富公司就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，添富公司之上訴應予駁回。
９、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1款前段定有明文。本件被上訴人成功商職以連帶債務人添富公司及竟百公司為共同被告提起給付之訴，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，惟上訴人添富公司之上訴，既經本院認定並無理由，故無法認係有利於竟百公司之行為，其上訴效力自不及於竟百公司，併予敘明。
（二）上訴人成功商職主張被上訴人添富公司瑕疵罰款部分：
１、上訴人成功商職提出之由監造人賈孝遠建築師事務所製作「東海岸公教渡假中心水電工程罰款計算表」、被上訴人竟百公司所提之驗收紀錄及臺灣省電機技師工會就系爭工程鑑定報告書暨所附水電缺失報告書為據，主張被上訴人添富公司施作系爭工程有尺寸或工料不合規定，或未施作之情形，被上訴人添富公司則否認上開文書之真正。
２、經查，上訴人成功商職主張因被上訴人添富公司施作本件工程，嚴重偷工減料，有施作尺寸或工料不合規定者，亦有單項全部應不予計價者之事實，故通知被上訴人添富公司處理，因被上訴人添富公司未處理，故通知保證廠商即被上訴人竟百公司處理，此業據上訴人成功商職提出該校於90年10月15日致函電機技師公會請求派員鑑定，並副知被上訴人添富公司及竟百公司所發函件及郵局交付存根為證，核與被上訴人竟百公司所派到場處理之證人丙○○於本院證稱之系爭工程確有瑕疵，而被上訴人添富公司領取工程款後對瑕疵部分未予處理，伊為保證廠商，故經上訴人成功商職通知到場處理，並委請臺灣省電機技師工會鑑定等語相符，故上訴人成功商職上開主張應可採信，被上訴人添富公司辯稱未收受通知、不知有無鑑定及質疑鑑定過程，並指稱保證廠商竟百公司意圖領款云云，顯然與事實不符而不可採信。蓋保證人既係居於保證地位，實際上僅於被上訴人添富公司未依約履行時，應負責任，對系爭工程或工程款項並無主張之權利，即僅負有義務並無權利，故被上訴人竟百公司對系爭工程之缺失既負有連帶賠償責任，依常理豈可能自陷己於不利，而於系爭工程無缺失時證稱有缺失？況保證廠商被上訴人竟百公司既已接獲通知系爭工程有缺失，並於鑑定時到場，上訴人成功商職豈可能未通知主債務人即被上訴人添富公司到場處理？故被上訴人添富公司之辯解不可採信。
３、又如上開所示，上訴人成功商職囑託台灣省電機技師公會鑑定，雖曾通知被上訴人添富公司到場表示意見，被上訴人添富公司未到場之理由究係如何雖未可知，惟上訴人成功商職既依合約處理，並委託台灣省電機技師公會就系爭工程之缺失鑑定，參以臺灣省電機技師公會鑑定報告書（見原審卷第288頁以下）既係基於專業所為之鑑定，再參照竟百公司為避免自己同負保證責任，不可能故意誇大工程瑕疵範圍之常情，其鑑定結果並無不可信之理由。被上訴人添富公司以通知鑑定程序及鑑定人沈炳堯未到場、係參考竟百公司缺失報告等等質疑系爭鑑定之真實性，惟參以鑑定程序業如上開所述，上訴人成功商職業經通知被上訴人添富公司到場，被上訴人添富公司未到係權利之放棄，事後自不能以此主張鑑定有瑕疵。且鑑定過程參考各項資料，如合約書、相關人員所提資料後作成鑑定結果，亦無不當之處，被上訴人添富公司亦未舉證證明鑑定人沈炳堯實際未到場鑑定或有何違法情事，其主張自無可採。且鑑定結果認有缺失部分，亦不能以其與被上訴人竟百公司製作之缺失報告相符即認係抄襲所致。況如前所述，被上訴人竟百公司既係保證廠商，即需就被上訴人添富公司之工程缺失負保證責任，其並無故意製作不實缺失報告損害自己權益之可能，故被上訴人添富公司空口否認上開鑑定結果，並無理由。
４、況被上訴人添富公司之法定代理人甲○○明知系爭工程尚未完工，即有未施作或施作未完成，缺失未改善部分，尚未能通過驗收程序，竟為圖得免於逾期罰款及領取工程款之利益，而向原上訴人成功商職之庶務組長林喜祥行賄，並與建築師賈孝遠及其受雇人黃正義等人基於共同犯意，明知水電缺失未改善，而製作確認水電工程於89年6月10日已改善缺失並准予報請完工之不實文書等事實，嗣經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴後，甲○○於臺灣臺東地方法院審理中，坦承犯行，而與檢察官達成認罪協商，並經捐款後，該院以甲○○涉犯貪污治罪條例第11條第2項規定，判處有期徒刑1年6月，褫奪公權2年，減為有期徒刑9月，緩刑4年，褫奪公權1年確定，業經本院調閱臺灣臺東地方法院95年訴字第129號全卷查悉甚詳，並有判決書附卷可參，足證系爭工程缺失確實尚未改善。且參以該案卷內資料所示，甲○○坦承交付10萬元行賄，將實際上未改善之缺失，與共犯於業務上為不實之登載，記載為缺失已改善而完成驗收，並據以領取工程款，此除甲○○坦承之事實外，並有多項證據及證人之供述附卷可參。況刑事協商程序係以不違反真實為前提，甲○○坦承犯行並由辯護人主動提出與檢察官協商，此均見諸該案卷內，足證系爭工程確實未完工且有缺失，被上訴人添富公司係以不法手段取得系爭工程驗收紀錄，並據以免除逾期責任及領取第九、十期之工程款，則被上訴人添富公司以系爭工程已依合約第13條付款辦法之約定領取工程款，為證明其工程已完工、缺失已改善云云，均悖於上開刑事判決之認定而不可採信。嗣該案確定後，被上訴人添富公司法定代理人甲○○於本院陳稱該協商違反真實，且未行賄，係受被上訴人竟百公司法定代理人乙○○誣告及證人丙○○偽證云云，惟並未舉證予以證明，且參以刑事案件之蒐證及認定事實、證據調查之程序均較民事為嚴格，被上訴人添富公司法定代理人甲○○於本院之供述顯然與事實不符，不足採信。
５、再參以上開刑事判決資料所示，被上訴人添富公司雖就被上訴人竟百公司所提之瑕疵報告有諸多意見，惟上開缺失報告除其後經臺灣省電機技師公會派員鑑定屬實，並核與刑事判決認定缺失未完成之認定相符。況如前所述，被上訴人竟百公司為被上訴人添富公司之連帶保證人，被上訴人竟百公司所承擔者為被上訴人添富公司之契約義務，並未享有權利，故不可能如被上訴人添富公司所述，係被上訴人竟百公司覬覦工程款而為上開缺失之鑑定，被上訴人竟百公司既為被上訴人添富公司之連帶保證人，人為破壞之損失對被上訴人竟百公司並無實質益處，被上訴人添富公司指稱被上訴人竟百公司進場破壞肇致缺失無法完成驗收程序云云，違情悖理，且未舉證證明，所辯並不足採。
６、本件上訴人成功商職所提由監造人賈孝遠建築師事務所製作「東海岸公教渡假中心水電工程罰款計算表」，雖與臺灣省電機技師公會鑑定報告書內容有些許出入，惟經本院斟酌上開刑事案件判決書認定之事實，及「鑑定」或「驗收」之品目記載僅有粗略、細緻之別，且該罰款計算表亦係由系爭工程監造人所製作，應係真實，堪以採信。至被上訴人添富公司所提如附件之台灣省電機技師公會製作之「鑑定報告書」及丙○○制作之缺失報告之整理與真實情況對照表所示內容，雖載有被上訴人添富公司均已分別交付系爭工程所需之物品或經驗收合格，認並無上訴人成功商職所指未施作等瑕疵存在云云，惟參以上開刑事判決內容，顯然上開之驗收合格及交付物品等，與事實不符，其辯解自不堪採信。
７、故上訴人成功商職依系爭合約第合約第21條第4項第2款及工程投標招標須知「補充說明」第17條之規定請求罰款，並舉監造人所作「東海岸公教渡假中心水電工程罰款計算表」（下稱罰款計算明細表）為證，其主張應屬有據。
（三）按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第252條定有明文。又「違約定金在供契約不履行損害賠償之擔保，其性質應認為最低損害賠償額之預定。此與違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額，尚有不同。故一方當事人交付之定金過高，而與他方當事人所受損害顯不成比例時，即應認當事人所交付者，已非違約定金，而為價金之一部先付，交付之當事人自得請求返還超過損害部分之金額，以求公平」（最高法院82年度台上字第674號裁判參照）。是不論系爭合約第21條之約定如何，或被上訴人所主張係違約金之預定，或上訴人所主張係解除契約後對可歸責之一方請求損害賠償之最低金額，依上規定或說明，如金額過高法院均得減至相當之數額。而上訴人成功商職主張被上訴人添富公司施作系爭工程，有嚴重偷工減料，品質低落之情，經監造單位依系爭合約第21條第4項第2款、系爭工程投標招標須知補充說明第17條之記載，結算被上訴人添富公司在系爭工程已施作之物件中，因尺寸或工料與規定不符，依約應予差價6倍之罰款計2,553,933元；因單項物件全部未施作，不予計價，依約應予3倍罰款計4,530,453元。又上訴人成功商職請求被上訴人連帶給付7,553,545元部分，係包含12日遲延之469,159元，及施工部分未施作罰款4,530,453元、施作仍有瑕疵部分2,553,933元，惟其中遲延12日之469,159元部分業經判決確定，上訴人成功商職未將之扣除，故其此部分之請求並無理由。本院審酌本件工程係由上訴人成功商職依法招標，而由被上訴人添富公司依規定標得，故就系爭契約內容之訂定，被上訴人添富公司並非立於與上訴人成功商職平等之地位所定之契約，簽訂契約之情況與定型化契約相似，又系爭工程導致之紛爭，參以本院調得之刑事案卷資料，對工程驗收部分，上訴人成功商職之受僱人林喜祥及其當時之法定代理人許茂雄與被上訴人添富公司之法定代理人甲○○等人均就工程驗收部分涉及貪瀆及登載不實之刑事案件（見臺灣臺東地方法院95年訴字第129號判決書），顯然就工程驗收疏失部分上訴人成功商職亦難辭其責，再依社會經濟狀況，未施作或施作不良約定差價3倍或6倍之罰款實屬超過一般罰款之常情，本院認上訴人成功商職主張罰款金額，核屬過高，應均減為以1倍為適當，故上訴人成功商職請求被上訴人添富公司給付之金額在1,935,807元範圍內，為有理由，逾此範圍之請求，則不應准許。
（四）被上訴人添富公司主張時效抗辯部分，先主張適用民法第197條規定，後主張係民法第514條規定之短期時效，惟因上訴人成功商職所請求之瑕疵罰款係約定於兩造簽訂之合約書中，既非一般侵權行為之損害賠償，亦非定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，而係依契約規定請求上開瑕疵罰款，故不適用民法第514條之規定，故被上訴人添富公司上開辯解亦不可採。
（五）至上訴人成功商職請求被上訴人竟百公司連帶賠償責任部分，系爭工程之驗收程序確有瑕疵，有本院調閱之刑事案卷資料可參，且上訴人成功商職之承辦人員，包括當時之校長許茂雄及庶務林喜祥等人均因職務上之關係收受賄賂而為不實之驗收，亦有上開臺灣臺東地方法院95年度訴字第129號判決書（均經認罪協商後判決確定）附卷可參。
按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第
148 條第2項定有明文。本件上訴人成功商職既於系爭工程尚有缺失未改善前，違法驗收，致有部分工程未完成，其基於契約約定向同有違法之被上訴人添富公司請求罰款固屬有據，惟基於其本身違法行為請求保證人即竟百公司連帶賠償，即有違上開誠信原則，故被上訴人竟百公司主張因上訴人成功商職之不法行為，應免除其連帶賠償責任，經核以上開刑事案件資料所示，並本於誠實信用原則，上訴人成功商職不得主張被上訴人竟百公司應與被上訴人添富公司負連帶賠償責任。故此部分上訴人成功商職之主張不可採，被上訴人竟百公司之抗辯有理由，上訴人成功商職此部分之上訴應予駁回。
（六）綜上所述，上訴人成功商職請求被上訴人添富公司給付瑕疵罰款之金額在1,935,807元，及自起訴狀繕本送達後之94年3月15日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
（七）本件上訴人成功商職及被上訴人添富公司均陳明供擔保假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當金額予以宣告。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認核與判決結果不生影響，爰不予一一審酌論述，併此敘明。
據上論結，本件成功商職之上訴一部有理由，一部無理由，添富公司之上訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條但書、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 24 日
民事庭審判長法 官 何方興
法 官 林德盛法 官 王紋瑩以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴狀。其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 7 月 24 日
書記官 李芸宜附錄：
民事訴訟法第466條之1（訴訟代理人之委任）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
上訴人未依第1項、第2項規定委任訴訟代理人，或雖依第2項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定期先命補正。逾期未補正亦未依第466條之2為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。