臺灣高等法院花蓮分院民事判決 96年度上更(一)字第18號上 訴 人 乙○○
3號訴訟代理人 鍾年展律師被上訴人 甲○○當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國95年5月8日臺灣花蓮地方法院94年度重訴字第41號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於97年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：其於民國（下同）93年8月14日，與上訴人訂立買賣契約（下稱系爭買賣契約），向上訴人買受花蓮市○○段○○○○○號土地及坐落其上門牌號碼花蓮市○○○街○○號建物（下稱系爭房地），並已支付買賣價金新台幣（下同）550萬元，詎交屋後發現系爭房屋有漏水之重大瑕疵，而於94年2月1日在花蓮縣消費爭議調解委員會調解，兩造已合意解除買賣契約，並就調解筆錄1至4點內容達成協議，協議第1點已約定上訴人同意返還價金550萬元予被上訴人，被上訴人願於受領同時，將系爭房地移轉登記為上訴人所有等語，惟上訴人並未依約履行，爰依和解契約請求上訴人給付原告550萬元，於其給付同時，被上訴人願將上開房地移轉登記為上訴人。原審為其勝訴判決，上訴人不服上訴，被上訴人則聲明：㈠上訴駁回；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：伊沒有在94年2月1日之調解筆錄上簽名，該次調解不成立，系爭買賣契約尚未解除，不同意返還價金等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。原審為其敗訴判決，上訴人不服上訴，主張：⑴被上訴人於原審先位聲明係主張系爭房屋有漏水之重大瑕疵，而行使法定解除權。備位聲明始主張依94年2月1日之調解筆錄行使合意解除買賣契約，原審逕為變更審理順序，就合意解除買賣契約部分先為審理，訴訟程序有重大瑕疵。⑵94年2月1日兩造於消費者保護官前之調解，並未依消費者保護法第46條第2項準用鄉鎮市調解條例第22條至第26條之規定送請管轄法院核定，尚未成立生效。則調解內容所載之條件，既未成立生效，難認當事人間已有合意，原判決認兩造已有解除契約之合意，尚有誤會。⑶按契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，民法第166條定有明文。被上訴人既然就系爭購屋爭議向花蓮縣消費爭議調解委員會申請調解，並經上開委員會受理後定期調解，兩造並依委員會所訂94年2月1日到場調解，故有關調解成立與否，自應依兩造約定之方式即前述消費者保護法第46條之規定，於調解成立時，正式作成調解書，並由兩造及出席調解委員親自簽名、蓋章或按指印，系爭調解筆錄未經上訴人簽名，也未正式製作調解書及送管轄法院審核，在此方式未完成前，尚難認兩造有合意解除買賣契約。⑷依調解筆錄第6點「以上因相對人瑞鴻房屋及相對人乙○○對前揭第五點仍有歧見致本件無法達成調解成立」，所謂「本件」無法調解成立，係指調解過程到最後仍因某項爭執無法擺平，導致當日所為全部調解內容均不成立而言，原判決竟以調解筆錄第5點委賣部分未達成合意，應不影響兩造第1點之約定，所為之判斷，與事理有違。⑸依被上訴人所提出之上開調解筆錄，除第一點記載「上訴人同意按照原成交價格550萬元整買回系爭房屋」外，並無隻字片語，提及當事人有合意解除契約之意思表示，原審認系爭買賣契約已解除，已嫌速斷。⑹縱認兩造於94 年2月1日有買回之約定，買回契約已成立，然上訴人尚未以意思表示行使買回權，買回契約尚未發生法律效力。並聲明：㈠原判決廢棄；㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、依據兩造前揭主張，整理其爭點如下：㈠原審之訴訟程序有無重大瑕疵？㈡調解筆錄未經上訴人簽名，其效力如何？㈢調解筆錄第6點載明「本件無法調解成立」，是否影響筆錄1至2點之效力？㈣調解筆錄第1點所為「買回」系爭房屋之記載，有無合意解除買賣契約之意？或是民法買回契約之約定？以下分述之：
（一）被上訴人於原審起訴時，第1項訴之聲明原請求「被告乙○○應返還原告新台幣0000000元及自94年3月1日起至返還上開金額日止，依法定利率5%計算之利息，被告支付前開款項之同時，原告願將花蓮市○○○街○○號建物及坐落基地移轉登記為被告所有」，嗣於95年1月27日變更聲明暨起訴狀就1項聲明變更為「被告乙○○應給付原告新台幣550萬元，於被告給付同時，原告願將花蓮市○○○街○○號建物及坐落基地移轉登記為被告所有」，此乃減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應准許之。又被上訴人就第1項聲明之法律依據，雖先主張系爭房屋有重大瑕疵行使法定解除權解除系爭買賣契約，請求返還買賣價金，嗣於95年3月2日言詞辯論時，上訴人訴訟代理人除仍主張法定解除權外，另請求履行調解契約，此係就「同一聲明」為不同之法律主張，乃請求權之競合，並無先後位訴之關係，非屬訴之預備合併。因被上訴人未能證明系爭房地有重大瑕疵而有法定解除權，原審法官當庭公開心證，裁示請兩造就備位主張即和解契約部分為攻防（原審卷第83頁），嗣後所進行之訴訟程序，包括爭點整理，皆在於和解契約是否成立，於法並無違誤，上訴人主張原審之訴訟程序有重大瑕疵，請求發回原法院，並無理由。
（二）證人即花蓮縣政府消費者保護委員會消保官危正美於原審到庭結證稱：「94年2月1日當天開第3次協調會，當天兩造就調解筆錄上第1點到第4點有合意，但第5點沒有合意，因此當天調解沒有成立，當時乙○○先生（上訴人）說有事要先離開，所以沒有簽名」等語（原審卷第70頁），且為兩造所不爭執，並與被上訴人提出之花蓮縣消費爭議調解委員會調解筆錄所載1至6點內容相符。上訴人雖主張調解筆錄未經簽名及送經法院核定，尚未完成法定方式，不生效力云云。惟查，本件調解係依消費者保護法之規定，由花蓮縣政府消費者保護委員會消保官作成調解筆錄，依消費者保護法第46條第2項準用鄉鎮市調解條例第22 條至第26條之規定固須送請管轄法院核定，然其效力僅經法院核定之調解書具有與確定判決同一效力之效果，並不影響未經法院核定之調解書仍具有一般契約之效力。是兩造既就調解筆錄1至4點之內容達成協議，縱調解筆錄未經上訴人簽名及送法院核定，而不具有與確定判決同一效力，仍有一般和解契約之效力，上訴人主張調解筆錄無效，委無可採。
（三）上訴人另主張依調解筆錄第6點記載，所謂「本件」無法調解成立，係指全部調解內容均不成立云云。惟按法律行為為可分，一部分無效或不成立，並不影響他部分之成立或生效。查本件乃因上訴人是否仍要將系爭房屋交由原審被告黃春銘（即瑞鴻房屋企業社）委賣乙節（即調解筆錄第5點）有歧見，致無法調解成立等情，業經證人危正美證述明確，且為兩造所不爭執。而綜觀系爭調解筆錄第1、2點內容，係兩造就買賣價金及土地增值稅所為之協議，與黃春銘（即瑞鴻房屋企業社）全無連動關係，而屬可分之法律行為，縱然上訴人與黃春銘（即瑞鴻房屋企業社）就調解筆錄第5點之內容未能達成協議，亦不影響調解筆錄第1、2點之和解效力，上訴人主張全部調解內容均不成立云云，不可採信。
（四）上訴人又主張調解筆錄第1點「上訴人同意按照原成交價格550萬元整買回系爭房屋」之約定，乃民法「買回」權之約定，惟上訴人既未行使其權利，其約定尚未生效云云。惟所謂「買回」，依民法第379條第1項規定，係指「出賣人於買賣契約保留買回之權利者，得返還其所受領之價金，而買回其標的物」而言，亦即須於原系爭買賣契約中約定買回之權利者，始為民法所稱之買回契約。惟查，系爭買賣契約並無上訴人保留買回系爭房屋權利之約定，有買賣契約附於卷可查（原審卷第7-10頁），而是系爭買賣契約履行完畢後，針對系爭房屋如何返還所為之約定，與民法買回契約之要件不合，上訴人前揭主張，自無可採。再合併調解筆錄第2點「相對人乙○○同意並承諾於系爭房屋賣出後返還申請人（甲○○）原先支付之土地增值稅320211元」之約定以觀，兩造除約定上訴人應以原價買回系爭房地外，並應返還被上訴人已支付之土地增值稅，此均屬買賣契約解除後回復原狀之約定，則被上訴人主張兩造已合意解除買賣契約，足堪採信，上訴人辯稱兩造並未合意解除契約，即無理由。
（五）綜上，被上訴人依據調解筆錄所載，主張兩造已合意解除系爭買賣契約，並依調解筆錄第1點回復原狀之約定，請求上訴人應給付被上訴人550萬元，並於上訴人給付同時，被上訴人應將門牌號碼花蓮市○○○街○○號建物及所坐落之基地移轉登記予上訴人所有，為有理由。原審命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
四、至上訴人另主張，原審未就被上訴人請求上訴人損害賠償部分為判決，有違法云云，惟查，被上訴人於原審已不主張此部分請求（原審卷第104頁），應有撤回之意，原審未予判決並無違誤。而被上訴人於原審並未請求宣告假執行，自不生上訴人請求預供擔保免為假執行之問題，均附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩法 官 林鳳珠以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由狀 (須按他造人數提出繕本)。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳有信中 華 民 國 97 年 3 月 31 日附註：民事訴訟法第466條之1 第1項、第2項：
對於第2審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、3親等內之血親、2親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第3審訴訟代理人。