臺灣高等法院花蓮分院民事判決 96年度上更(二)字第14號上 訴 人 志上興業有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 蕭世光律師被 上 訴人 順風營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 李文平律師上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國93年
1 月12日臺灣花蓮地方法院92年度重訴字第27號第一審判決, 提起上訴，經最高法院第 2次發回更審，本院於97年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、查上訴人之法定代理人已於本院繫屬中之民國（下同）97年
7 月30日變更為乙○○，茲據其具狀聲明承受訴訟，並提出公司變更登記表為證，核無不合，先予敘明。
二、上訴人在原審起訴主張方面：被上訴人於90年 2月23日與伊簽訂物料訂購合約書（下稱系爭契約），向伊購買49,036公斤之抗裂纖維，每公斤新台幣（下同）250元，另加百分之5營業稅，總價款為12,081,950元。惟被上訴人僅購買12,000公斤後，其餘37,036公斤均拒絕購買，屢經伊催請受領貨品未果，致伊預先備置該貨品受有損害。訴外人田茂睿（原名田進祥）係被上訴人承攬台東縣政府所有台東市富岡漁港近程改善工程（下稱富岡漁港改善工程）之工地主任，有權代理被上訴人簽訂系爭契約。縱無權代理被上訴人，惟被上訴人既向台東縣政府陳報田茂睿為工地主任、且交付公司之大、小章予田茂睿使用，系爭契約締約地點又在被上訴人所承攬富岡漁港改善工程之工地內，均足使伊相信田茂睿有權代理被上訴人簽訂系爭契約；又伊於系爭合約簽立後立即備料趕工，並依指示於90年3月2日將第一批抗裂纖維 6,000公斤送交富岡漁港改善工程之工地，同時以被上訴人為買受人開立統一發票向其請款，被上訴人即寄付90年6月10日金額1,575,000元之支票乙紙予伊，再執該發票申報稅捐，亦見被上訴人明知田茂睿表示為其代理人而不為反對之表示，即應負表見代理之授權人責任等情。爰依系爭契約所約定給付價金及該契約第 3條所約定損害賠償之競合法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人 9,259,000元及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，並願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並於二審為聲明之變更，而聲明：原判決廢棄；上開廢棄部分，被上訴人應於上訴人交付37,036公斤之抗裂纖維後，給付上訴人9,259,000元，及自交付抗裂纖維翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
三、被上訴人則以：伊將所承攬富岡漁港改善工程中之一部，分包予田茂睿所經營之大豪土木包工業施作，為方便田茂睿與台東縣政府聯繫，始陳報田茂睿為工地主任，並交付伊公司印章供其蓋用工程日報表。伊與田茂睿間既僅為承攬關係，非僱傭關係，伊未授權田茂睿與上訴人簽訂系爭契約，田茂睿未經同意，擅以伊名義向上訴人購貨及簽訂該契約，對伊自不生效力。嗣田茂睿因週轉不靈，未再給付貨款，經上訴人對伊提起訴訟，伊始知上訴人售貨前已知悉貨品將使用在被上訴人所承攬之富岡漁港改善工程，而要求田茂睿須以伊之名義簽約，伊為求不影響商譽，順利完成工程，乃於90年10月29日與田茂睿協議變更其與伊之承攬內容，由伊代其保管款項、雇工及購買材料並派員監督，而與上訴人達成訴訟上和解，由伊代償田茂睿積欠之貨款 1,575,000元，足證系爭契約並非由伊與上訴人所簽訂。況系爭契約數量欄記載之49,036公斤又僅係預估數量，實際買賣仍應以加註之「依實際出貨數量」為準。而雙方實際買賣之12,000公斤部分之價金早經清償完畢，上訴人復自承其餘部分迄未出貨，其請求該未出貨部分之價金或賠償其損害，均屬無據等語，資為抗辯。並在本院聲明：上訴駁回。
四、程序部分：按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限」；又「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，民事訴訟法第 446條第1項、第255條第 1項分別定有明文。本件上訴人變更訴之聲明為被上訴人應於上訴人交付37,036公斤之抗裂纖維後，給付上訴人 9,259,000元，及自交付抗裂纖維翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；已敘明其係依買賣契約請求被上訴人給付價金，因具有同時履行之情形而為變更。經核與上開規定尚無不合，應予准許。
五、得心證之理由：
（一）本件上訴人主張田茂睿有權代理被上訴人簽訂系爭契約而代被上訴人訂購原料貨品一節，固據證人田茂睿於原審結稱：伊曾在90年間受僱於被上訴人，在台東市富岡漁港擔任工地主任，期間約有半年，月薪約 1萬多元，如果另外賺錢會分紅利給我，目前伊已離職；伊在90年 2月間曾經以被上訴人名義向上訴人購買抗裂纖維，並簽訂訂購合約書，這是被上訴人法定代理人甲○○的太太林三星將公司的印章交給伊而委託伊去購買的。伊作工地主任不是因為被上訴人將工程混凝土的部分轉包給伊等語（原審卷一第121至123頁）；惟為被上訴人所予以否認。而田茂睿於花蓮地方法院檢察署檢察官偵查時，業已坦承富岡漁港改善工程係被上訴人承包後分包予伊施作，被上訴人向台東縣政府陳報伊為上開工程工地主任，伊若說出實情，可能會被被上訴人告偽造文書，還可能違反政府採購法等情，並經檢察官以觸犯偽證罪起訴在案，有該署93年度發查偵字第 688號起訴書在卷足憑。足見田茂睿上開證言係屬虛偽，顯不可採。又田茂睿本身即為大豪土木包工業及太煌企業有限公司之負責人，被上訴人於承攬富岡漁港改善工程施工期間，曾於90年1月至6月間，陸續匯款300萬元、180萬元、200萬元、128萬元、606萬9053元、650萬4317元、200萬元、300萬元、389萬3102元、 150萬元、657萬9520元、 100萬元予大豪土木包工業即田茂睿；田茂睿則交付翌發工程股份有限公司、大豪土木包工業之發票予被上訴人，亦有田茂睿所不爭執之匯款單及發票在卷可證（原審卷一第188至194頁）。另田茂睿自為簽名之多項文書均有「茲就大豪土木包工業即田進祥向順風營造有限公司承攬之『台東市富岡漁港近程改善工程』分包合約」、「茲有田進祥就承攬台東縣政府發包『台東市富岡漁港近程改善工程』」、「大豪土木包工業即田進祥向順風營造有限公司分包承攬『台東市富岡漁港近程改善工程』」等文字之記載（原審卷一第198至208頁）。足見被上訴人所辯其僅係將所承攬富岡漁港改善工程中之一部分分包與田茂睿所經營之大豪土木包工業施作，與田茂睿間僅為承攬關係，並非僱傭關係，之所以向台東縣政府陳報田茂睿為工地主任，並將公司大、小章交予田茂睿，旨在方便田茂睿與台東縣政府聯繫，及供其蓋用工程日報表等，並非授權田茂睿與上訴人簽訂系爭契約各節，核與事實相符，堪認屬實。是上訴人主張田茂睿有權代理被上訴人簽訂系爭契約云云，自無可採。
（二）上訴人雖又主張被上訴人既向業主台東縣政府陳報田茂睿為工地主任，且交付公司之大、小章予田茂睿使用，及將被上訴人與業主簽立之合約書放置工地之工務所內由田茂睿保管，而系爭契約締約地點又在被上訴人所承攬富岡漁港改善工程之工地內，在在足使上訴人相信被上訴人有以代理權授與田茂睿之表見代理情形，上訴人應負表見代理授權人之責任。惟被上訴人所以向台東縣政府陳報田茂睿為工地主任，並將公司大、小章交予田茂睿，旨在方便田茂睿與台東縣政府聯繫，及供其蓋用工程日報表等，並非授權田茂睿與上訴人簽訂系爭契約，已如上述。且依營造業管理規則之規定，工地主任僅係負責工程之施工責任，及應於開工、竣工報告單及申請查驗單上簽名蓋章之人，並無購料之權限，此當為經常售貨予營造業之上訴人所明知。自不能因被上訴人曾向台東縣政府陳報田茂睿為工地主任，及將公司大、小章交予田茂睿保管，即認定被上訴人有授權田茂睿代理被上訴人簽訂系爭契約。況上訴人與田茂睿為負責人之翌發工程股份有限公司早有交易，該公司於90年 8月15日委請陳道申律師發函給各債權人協商清償債務時，即有列載積欠上訴人 150萬元之事實，此有陳道申律師事務所函及附件在卷可佐（原審卷一第195至197頁），益見上訴人明知田茂睿雖由被上訴人向台東縣政府陳報為工地主任，實際上並非被上訴人之受僱人而係分包廠商，根本無誤認被上訴人有以代理權授與田茂睿之表見代理情形之可能。田茂睿就上開陳道申律師事務所函及附件，雖於原審證稱：「（提示本院卷一第 195至197 頁並告要旨，有何意見？）沒有意見，這些是真的，因為我是翌發工程股份有限公司的股東，所以以該公司的名義發函，當時原告也是我的債權人，因為原告有賣抗裂纖維（即本件訴訟標的）給被告，所以也將原告列入債權人，這可能是我們小姐弄錯了」等語（原審卷二第61頁），意欲證明所以將上訴人列為債權人，是因為上訴人有賣抗裂纖維給被上訴人，惟田茂睿嗣後於花蓮地方法院檢察署檢察官偵查時，業已坦承富岡漁港改善工程係被上訴人承包後分包予伊施作，系爭契約雖係田茂睿以被上訴人名義所簽訂，實際上為田茂睿向上訴人購買，是田茂睿將上訴人列為債權人，與事實相符。田茂睿茍未積欠上訴人 150萬元，豈有將上訴人列為債權人之理，況田茂睿於債權人清冊中同時將被上訴人列為債權人，亦無弄錯之理，是田茂睿所稱上訴人有賣抗裂纖維給被上訴人，可能是其小姐弄錯一語，即有偏頗。上訴人主張田茂睿沒有積欠其債務，其也不曾接到律師函，不曾看過上開律師函及債權人名冊云云，縱認屬實，亦無礙於其為田茂睿之債權人之事實認定。又分包為實務常態，多以分包業者為工地主任，以田茂睿經營多家企業之身分，上訴人自可得知其係屬分包廠商。再被上訴人既將承攬之工程分包與田茂睿，為使田茂睿依照系爭合約之規定施作，而將其與業主簽立之合約書放置工地之工務所內由田茂睿保管，自有需要，而上訴人既已知悉田茂睿為分包廠商，事後卻以系爭契約締約地點在被上訴人所承攬富岡漁港改善工程之工地內為詞，主張足使其相信被上訴人有以代理權授與田茂睿之表見代理情形，委無可取。
（三）再系爭契約既為田茂睿未經授權擅以被上訴人名義與上訴人所簽，則上訴人依系爭契約製作「成品交運單」、「統一發票」時，在客戶欄或買受人欄填載被上訴人公司名稱本屬當然，惟貨品及上訴人製作之「成品交運單」並未經被上訴人簽收，自難以此證明被上訴人知悉田茂睿未經授權擅以被上訴人名義訂約之事實。至上訴人主張其交付統一發票後，被上訴人即以其支票給付已交貨之價金部分，被上訴人已抗辯：不論是上訴人之統一發票或被上訴人之支票，均係由田茂睿轉交，兩造並無直接接觸；因田茂睿交付上訴人之統一發票，抵充其應交付被上訴人之發票，並囑被上訴人簽發支票供其清償上訴人公司，故有上述情事等語。經核上訴人於本院前審所提上證 7即被上訴人公司90年5月8日支出傳票摘要欄記載「90年6月5日由（五）結清157萬5千元」，比對上證八即被上訴人公司90年6月5日支出傳票會計科目欄記載「第五期款」（指應付與田茂睿之第五期承包款），摘要欄記載「扣90年 6月10日到期志上興業有限公司157萬5千元」，可看出被上訴人上開支出傳票均係針對與田茂睿下包關係結算之記載。而於工程分包承攬之實務上，以下包所交付之統一發票作為成本支出申報稅捐，及交付支票供下包清償材料款，亦符工程界之慣例。是被上訴人前揭抗辯要非無據，亦難指被上訴人有「知他人表示為其代理人而不為反對之表示」之情事。上訴人既未能舉證證明於系爭契約簽立之際，被上訴人有以自己行為表示以代理權授與田茂睿，或知田茂睿表示為其代理人而不為反對之表示之表見事實存在，則上訴人主張被上訴人應負表見代理授權人之責任，亦屬無據。
（四）按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。查系爭契約之數量欄內雖記載「49,036ＫＧ」，惟同時記載「依實際出貨數量為準」，從上開記載內容，已可看出系爭契約雙方議定之買賣數量雖為49,036公斤，但仍以實際出貨數量為準，否則何須如此記載？合約上雖另有「定價總計新台幣（未含稅）壹仟貳佰貳拾伍萬玖千元整」之記載，應解為此係配合買賣數量49,036公斤所算出之金額，仍不能以此排除「依實際出貨數量為準」之約定，茍實際出貨數量減少，該金額自當隨之減少，當無疑義。至於「付款方式：每批交貨後一次付清」、「合約附件：⒉本合約簽定後，買賣雙方應依買賣條件履行之，在有效期限內不得因物價波動而變更其單價，應以本合約之所定買賣，不得有異議」等記載，不過為付款方式及買買雙方不得因物價波動而變更其單價之約定，與買賣之數量無關。又合約上記載之49,036公斤，雖與被上訴人承包富岡漁港改善工程之抗裂纖維數量約為49,036 公斤相符，亦只能解為買賣雙方議定之數量係依被上訴人承包之數量而約定，同樣不能否定買賣數量係「依實際出貨數量為準」之記載。另一般商業慣例上雖有買賣數量影響買賣價格，買賣總數量愈高，單價愈低之情形，惟亦非必然，本件合約上既未記載買賣單價因實際出貨之數量不同而有異，自不能解為雙方約定之買賣數量已確定為49,036公斤，而非以實際出貨數量為準。雖田茂睿於原審證稱合約上記載「依實際出貨數量為準」，係怕一旦與業主間之工程數量有加減時，可能要增加或減少，所以才這樣定云云（原審卷一第 122頁）；惟田茂睿就系爭契約是否被上訴人授權伊簽定，既為虛偽之證言，則其就契約內容約定之真意究為如何所為之證詞是否真實，即有疑義。況田茂睿上開證詞係將訂約之責任推給被上訴人，而為有利於己之陳述，且與契約文字明確之記載相悖，自不可採。再上訴人雖主張抗裂纖維係屬特殊材料，其製作需配合各次工程所定之規格與數量，若合約係以依實際交貨數量為準，上訴人實無法配合交貨期限，其契約如此記載僅係被上訴人為恐與業主間之工程數量有加減時可能要增加或減少始為訂定上述條款；惟合約上已明定「交貨日期：買方需於分批交貨前天通知」，即買方要上訴人出貨時，需於交貨前天通知，則上訴人已有相當期限配合交貨；是上訴人以配合交貨為詞，主張若合約係以依實際交貨數量為準，上訴人實無法配合交貨期限云云，與合約所載亦不相符，不足採憑。況按消費者保護法第11條規定：「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」，同法第15條規定：「定型化契約中之定型化契約條款牴觸個別磋商條款之約定者，其牴觸部分無效」；觀之系爭協議書係由上訴人公司預先擬定印製之契約條款，應屬上開定型化契約條款，且其中以手書寫之「依實際出貨數量為準」文字，自屬個別磋商條款，應優先適用，既有疑義自應為有利於消費者即被上訴人之解釋。且嗣田茂睿因本件工程另向第一防水事業股份有限公司訂購之符合標準防裂纖維，每公斤單價僅為44.6元，而其與上訴人間之合約，每公斤單價竟高達 250元；上訴人仍強要被上訴人購買，亦屬權利濫用。是縱使認為被上訴人應負表見代理之授權人責任，買賣之數量亦應以實際出貨數量為準，而非固定為49,036公斤；而上訴人已自承其實際出貨數量為12,000公斤，故此數量當即為其與買賣之實際數量，從而被上訴人縱屬契約當事人，亦無任何違反契約情事可言。
六、最高法院發回理由部分：
（一）按營造業之負責人不得為其他營造業之負責人、合夥人、董事、監察人、經理、專任工程人員。又營造業之專任工程人員應為繼續性之從業人員，不得以定期契約勞工、公務員或開業之建築師任之，並不得再依技師法第 6條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務。系爭契約訂立時有效之營造業管理規則（已於94年10月27日廢止）第17條、18條第 1項分別定有明文。工地主任亦屬營造業之專業工程人員資格之一種，此觀該規則第 7條第2項第3款規定自明，則工地主任不得為其他營造業之負責人，如有違反，依該規則第31條第1項第9款規定，該營造業分別由中央主管機關或由直轄市、縣（市）主管機關報請中央主管機關核准後廢止或撤銷其登記，並刊登公報及通知公司或商業登記主管機關廢止或撤銷其公司或商業登記。倘田茂睿為大豪土木包工業、翌發工程股份有限公司及太煌企業有限公司之負責人，並同時擔任被上訴人之工地主任，要難謂與上開營造業管理規則無違一節。經查：
1、被上訴人為甲等營造業，應適用系爭契約訂立時有效之營造業管理規則（已於94年10月27日廢止）第 9條之規定，而非同規則第 7條之規定。而被上訴人當時依該規則所聘任之專任工程人員為陳禮樂，並非田茂睿，有陳禮樂之經濟部技師登記證書在卷可按（本院卷一第252、253頁）。
故被上訴人主張田茂睿僅係其眾多工地中，單一工地之分包商，而掛名為該工地之工地主任而已一節，應無疑義。
2、最高法院發回意旨似對當時有效之營造業管理規則第 7條第2項第3款、及第 9條規定之解讀有誤。因被上訴人為甲等營造業，並不能聘任僅「領有內政部與受託訓練學校會銜核發之工地主任訓練結業證書者」擔任專任工程人員，故自不能聘任田茂睿為專任工程人員，其既已聘任陳禮樂為專任工程人員，自無違反該規則第17條、18條第 1項情事。又田茂睿既非被上訴人聘任之專任工程人員，其雖擔任被上訴人之工地主任，並同時為大豪土木包工業、翌發工程股份有限公司及太煌企業有限公司之負責人，要亦無違反該規則第17條、18條第 1項情事；況田茂睿有無違反該規則第17條、18條第1項情事，實與本件判斷無關。
（二）依被上訴人與業主台東縣政府所簽訂之工程契約書第27條第 5項約定，被上訴人不得將系爭工程轉包，非依政府之規定，亦不得將系爭工程之一部分包。如將該工程分包，被上訴人應將分包之工作項目及分包人先送台東縣政府備查。本件被上訴人並未提出其與田茂睿間之分包契約，亦未提出台東縣政府之備查文件，則上訴人是否明知或可得知悉田茂睿除為被上訴人之工地主任外，同時為被上訴人之分包廠商，洵非無疑。原審未遑詳查審認，並命被上訴人舉證，遽謂：「被上訴人與田茂睿間僅為承攬關係，非僱傭關係」、「分包為實務常態，多以分包業者為工地主任，以田茂睿經營多家企業身分，上訴人自可得知其係屬分包廠商」云云，為不利上訴人之論斷，殊嫌速斷一節。經查：
1、按分包契約並非要式契約，被上訴人主張：本件伊與田茂睿之分包契約僅以口頭約定，惟事後發現田茂睿冒用伊名義與他人簽約，始於90年10月29日與田茂睿協議變更承攬內容，而簽立協議書以明責任，並提出其與田茂睿間之協議書為證。是被上訴人就其與田茂睿間有分包契約關係之事實，已為適切舉證。
2、按主張表見代理者，除應證明表見事實之存在外，須其誤信有代理權，並非出於故意或過失者為限（最高法院78年度台上字第 343號判決要旨參照）。而上訴人與田茂睿為負責人之翌發工程股份有限公司早有交易等情，已如前述；酌之常情，上訴人應無可能誤認被上訴人有以代理權授與田茂睿之表見代理情形。是上訴人縱有誤認，顯係出於出於故意或過失，要難主張表見代理。
3、且被上訴人主張：上訴人起訴初期就其與田茂睿簽約時，尚不知悉被上訴人向台東縣政府陳報田茂睿為被上訴人所承攬富岡漁港改善工程之工地主任之事實，直到被上訴人答辯：「將部分工程分包與田茂睿，為方便其與業主聯繫，而陳報田茂睿為工地主任」後，上訴人才開始改變其主張，故否認上訴人所主張「上訴人與田茂睿簽約時，已知悉被上訴人向台東縣政府陳報田茂睿為被上訴人所承攬富岡漁港改善工程之工地主任」之事實。而上訴人就此有利於已之事實，並未舉證以實其說，亦難為採。
4、另「田茂睿因承攬順風營造有限公司向臺東縣政府承攬臺東市富岡漁港近程改善工程之大部分工程，順風營造有限公司為方便田茂睿直接向臺東縣政府聯繫，遂向臺東縣政府陳報田茂睿為工地主任，並將順風營造有限公司所有公司章、負責人印章各 1顆（下稱公司大小章）交付田茂睿，並言明所交付之印章用途僅能蓋用於本件工程所應按施工進度填報之工程日報表及代為請領工程款，不得作為其他用途。詎田茂睿竟利用其持有順風營造有限公司大小章之機會，未得順風營造有限公司之同意，而基於概括之犯意，在其施工之工地，冒用順風營造有限公司名義，並持用該公司大小章與下列之人簽立契約，先後盜蓋順風營造有限公司大小章於下列契約書，復將契約書中之 1份交付予訂約之對造而行使之，足生損害於順風營造有限公司」等事實，為本院審理95年度上訴字第 116號田茂睿偽造文書案件，職務上所已知者，依民事訴訟法第278條第1項規定，自無庸舉證而得引為本件判斷之依據。
5、至被上訴人有無違反其與業主台東縣政府間工程契約關於轉包或分包之約定，亦與本件之判斷無關。故上訴人聲請向台東縣政府函查關於此部分，並無必要，附此敘明。
（三）次查上訴人主張：田茂睿自88年12月 1日起至90年3月6日止之勞保投保單位為訴外人順昱營造有限公司，自90 年3月6日起至同年7月24日止之投保單位為被上訴人，而順昱營造有限公司與被上訴人應為關係企業，此觀被上訴人主張匯款予大豪土木包工業之90年2月20日及同年3月27日匯出匯款回條聯之匯款人載明為順昱營造有限公司可證，是田茂睿任職於被上訴人公司，並提出勞保局投保紀錄為憑，此與田茂睿與被上訴人間有無僱傭關係攸關，原審未予論及，遽為不利上訴人之認定，亦有未洽一節。經查：
1、按「田茂睿因承攬順風營造有限公司向臺東縣政府承攬臺東市富岡漁港近程改善工程之大部分工程，順風營造有限公司為方便田茂睿直接向臺東縣政府聯繫，遂向臺東縣政府陳報田茂睿為工地主任，並將順風營造有限公司所有公司章、負責人印章各 1顆（下稱公司大小章）交付田茂睿，並言明所交付之印章用途僅能蓋用於本件工程所應按施工進度填報之工程日報表及代為請領工程款，不得作為其他用途。詎田茂睿竟利用其持有順風營造有限公司大小章之機會，未得順風營造有限公司之同意，而基於概括之犯意，在其施工之工地，冒用順風營造有限公司名義，並持用該公司大小章與下列之人簽立契約，先後盜蓋順風營造有限公司大小章於下列契約書，復將契約書中之 1份交付予訂約之對造而行使之，足生損害於順風營造有限公司」等事實，為本院審理95年度上訴字第 116號田茂睿偽造文書案件，職務上所已知者，依民事訴訟法第278條第1項規定，自無庸舉證而得引為本件判斷之依據。
2、另上訴人係主張90年 2月23日與田茂睿簽訂物料訂購合約書，當時田茂睿之勞保投保單位為訴外人順昱營造有限公司。而順昱營造有限公司與被上訴人為不同法人，自不能憑此遽論田茂睿與被上訴人間有僱傭關係。
（四）又查上訴人一再主張：被上訴人向台東縣政府陳報田茂睿為被上訴人所承攬富岡漁港改善工程之工地主任、並交付其公司之大、小章予田茂睿使用，及將其與業主台東縣政府簽立之合約書放置該工程工地之工務所內交由田茂睿保管，而系爭契約締約地點又於該工務所內，在在足使上訴人相信田茂睿有權代理被上訴人簽訂系爭契約，故被上訴人確有「由自己之行為表示以代理權授與他人」之情事，而應負表見代理之授權人責任等情，倘非虛妄，前揭事實是否不符合足使上訴人「相信」被上訴人有以代理權授與田茂睿之表見代理情形，亦非無疑。原審未詳予查明，遽以上開事實不能認定被上訴人有授權田茂睿代理其簽訂系爭契約，且上訴人明知田茂睿係分包廠商，被上訴人不應負表見代理之授權人責任一節。經查：
1、上訴人雖主張：被上訴人向台東縣政府陳報田茂睿為被上訴人所承攬富岡漁港改善工程之工地主任，系爭契約締約地點在該工務所內云云。惟被上訴人則否認⑴上訴人與田茂睿簽約時即已知悉被上訴人向台東縣政府陳報田茂睿為被上訴人所承攬富岡漁港改善工程之工地主任；⑵上訴人與田茂睿簽約地點為「富岡漁港改善工程之工地工務所內」。
2、本件上訴人之起訴狀係主張「兩造在90年 2月23日簽訂物料訂購合約書」，嗣因被上訴人答辯「將部分工程分包予田茂睿，為方便其與業主聯繫，而陳報田茂睿為工地主任」後，上訴人始為上開主張。然經被上訴人質疑後，上訴人又於97年 4月18日之民事陳報狀改稱：「上訴人向被上訴人詢問後，始知悉本工程之工地主任為田茂睿」等語，惟亦為被上訴人所否認。而證人田茂睿為偽證時，亦未為其為被上訴人之工地主任之陳述，故尚無證據證明「上訴人與田茂睿簽約時即已知悉被上訴人向台東縣政府陳報田茂睿為被上訴人所承攬富岡漁港改善工程之工地主任」之事實。上訴人此主張既經被上訴人否認，上訴人就此有利於己之主張自應負舉證責任；而上訴人就此有利於已之事實，並未舉證以實其說，已難為採。
3、上訴人自承本件簽約地點與送貨地點，均為台東市○○路○ 段○○○○號，此地址為田茂睿之設籍地址，亦為田茂睿自承為負責人之太煌企業有限公司營業所，有被上訴人所提戶籍謄本、交貨單可證。且台東市○○路 ○段○○○○號，外觀為一砂石廠，並無被上訴人公司之任何標示，且距離被上訴人承攬臺東市富岡漁港近程改善工程之富岡漁港工地有 2.5公里之遙等情，為上訴人所不否認，並有該址照片、相關位置之地圖在卷可稽。足認本件上訴人與田茂睿締約地點，並非在被上訴人承攬臺東市富岡漁港近程改善工程之富岡港工地工務所內；是上訴人主張：系爭契約締約地點又於該工務所內，在在足使上訴人相信田茂睿有權代理被上訴人簽訂系爭契約云云一節，亦無可採。
4、另上訴人在本院提出被上訴人致本件工程監造人方苑工程顧問有限公司函文，主張在本件締約前已取得該函文，所以知道要至臺東簽約。惟經被上訴人向方苑工程顧問有限公司函詢結果，方苑工程顧問有限公司覆函稱該函文係於97年 7月始傳真提供予志上興業有限公司，有方苑工程顧問有限公司覆函在卷可憑。是上訴人陳稱該函在簽約之前取得，在簽約之前上訴人已知道要到台東簽約云云等情，顯非事實。益足證本件應無足使上訴人「相信」被上訴人有以代理權授與田茂睿之表見代理情形，應已無疑。
5、再按主張表見代理者，除應證明表見事實之存在外，須其誤信有代理權，並非出於故意或過失者為限（最高法院78年度台上字第 343號判決要旨參照）。而上訴人與田茂睿為負責人之翌發工程股份有限公司早有交易等情，已如前述；酌之常情，上訴人應無可能誤認被上訴人有以代理權授與田茂睿之表見代理情形。是上訴人縱有誤認，顯係出於出於故意或過失，要難主張表見代理。
七、綜上所述，被上訴人既未授權田茂睿與上訴人訂立系爭契約，亦無上訴人主張表見代理之情事，則上訴人主張其與被上訴人間有系爭契約關係存在，即不足採。從而，上訴人主張本於系爭契約關係，請求被上訴人應給付尚未出貨之貨款及損害賠償，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件判決之基礎事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決無影響，無庸一一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 16 日
審判長法 官 何方興
法 官 林鳳珠法 官 林德盛以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由狀 (須按他造人數提出繕本) 。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官 劉妙娘中 華 民 國 97 年 9 月 16 日