臺灣高等法院花蓮分院民事判決 96年度再易字第12號再審原告 甲○○訴訟代理人 陳正忠律師再審被告 花蓮市公所法定代理人 乙○○上列當事人間請求確認地上權不存在事件，再審原告對於本院中華民國96年10月23日96年度上字第18號確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、再審意旨略以：原確定判決有適用法規錯誤、及足生影響於判決之重要證物漏未斟酌之違法情事，爰依民事訴訟法第496條第1項第1、13款及第497條之規定，提起再審之訴，理由如下：
（一）原確定判決適用法規顯有錯誤：
１、因時效取得他人土地「所有權」，以「未登記」之不動產為限，民法第769條、第770條規定綦詳，再審原告所有坐落於花蓮市○○路○○○號房屋（下稱系爭建物），除坐落於自有土地即花蓮市○○段1120、1121、1121-1地號外，尚坐落於再審被告所有1122-1地號土地上（下稱系爭土地），系爭土地既登記為再審被告所有，而非未登記之不動產，他人即無從因時效取得系爭土地「所有權」，則再審原告之前手林朝庚之父建築系爭建物時，自係行使地上權之意思至明，原判決竟質疑其行使地上權之意，顯有不適用民法第769條、第770條之規定，自有原確定判決適用法規錯誤之違法。
２、占有分直接占有及間接占有，民法第941條、942條亦有明文。林朝庚辦理系爭建物之保存登記之後，始有訴外人李鐵壽將戶籍遷入系爭建物地址，無論李鐵壽占有系爭建物之原因，係基於民間所謂分戶方式設籍於同一地址、抑係林朝庚之輔助占用人、或是林朝庚租予李鐵壽住用，均有直接占有或間接占有之情，均不影響其占有之事實，且系爭建物既經保存登記，取得所有權在案，所有權又不曾間斷，也沒有變更過，均不影響房屋所有權人林朝庚對房屋占有之權利，及對房屋基地行使地上權之意思，原判決未考量李鐵壽占有之事實，而認林朝庚對系爭建物之基地無行使地上權之意思，亦有未適用民法第941條、942條之情，而有判決適用法規錯誤之違法。
（二）原確定判決漏未審酌足以影響判決之重要證物：再審原告曾於96年9月11日提出言詞辯論意旨狀於原審法院，然原判決對於該辯論意旨狀所列之重要事證未予採證：
１、系爭建物坐落之土地，濱臨道路之土地為私有地，其後緊接著系爭市有地，最後又有一筆私有地，即系爭市有基地，是夾在兩筆私有土地之中間，本件前手林朝庚將夾在其私有土地中間之系爭市有地，作為房屋之基地，予以保存登記，有⑴「93年8月13日花蓮地政事務所複丈成果圖」及⑵「花蓮地政事務所地價證明書」可證。而「花蓮縣建物平面圖」已明確記載系爭建物於21年建造、實際面積、佔用系爭市有土地，且經再審原告前手林朝庚具名其上，更據以為保存登記取得系爭建物之所有權狀，而保存登記須繳交測量費及登記規費，甚至代書費等費用，苟非為了保有地上權，何必大費周章辦理保存登記、取得房屋所有權狀，在在顯示其有行使地上權之意思明甚。而再審原告取得系爭建物所有權後，並於87年9月4日將其占用系爭土地之事實補登更正，更於87年11月30日取得花蓮縣政府核發之「畸零地合併使用證明書」，均足以證明再審原告之建物佔用系爭土地及行使地上權之意，再審原告與其前手林朝庚，既均為系爭建物之所有權人，並均佔用系爭土地，均有行使地上權之意，自得合併主張，上開⑴⑵文件等重要資料，原判決未予審酌，自有違法之處。
２、再審原告於84年3月21日透過拍賣而取得系爭建物所有權，嗣即佔用系爭土地12年，且屬善意無過失，早因時效取得地上權登記請求權至明，原判決卻以再審原告取得建物所有權後數度向再審被告申購系爭土地，而認再審原告無行使地上權之意。然再審被告亦曾函示再審原告應先辦理承租，再審原告鑑於已有地上權行使及時效取得地上權登記權利，乃陳情准予免辦承租逕為申購，再審被告亦於88年8月9日88花市財字第16320號函核准免辦承租逕為申購在案可證。再審原告此舉，正因為有行使地上權之意思、已擁有時效取得地上權登記權，又何必辦理承租？但又不能明言表述，無非唯恐申購案中途生變（事實果不出所料，已遭拒卻申購在案）時，至少也還保有地上權可資主張；且苟事先表露有主張地上權登記請求權等情，再審被告獲悉，焉有不率先下手主張拆屋還地？益證再審原告申購土地，與行使地上權之主張，應屬併行不悖，互無杆格，原判決漏未審酌上開⑶准予免辦承租逕為申購之函，難昭信服。
二、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。又民事訴訟法第496條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決就事實審法院所確定之事實而為法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形而言，並應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異，尚無法規判解可據者（最高法院71台再字第30號判例、57年度臺上字第1091號判例、90年度臺再字第27號判決意旨參照）。同法第496條第1項第13款所謂「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物」者，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此不能使用，現始得使用者而言（最高法院29年上字第1005號及32年上字第1247號判例意旨參照）。而同法第497條所謂「如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者」，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌，或忽視當事人聲明之證據而不予調查，或就依聲請或依職權調查之證據未為判斷而言。經查：
（一）主張適用法規顯有錯誤部分：按主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。亦即，有無以行使地上權之意思而占有他人土地，須由占有人就「行使地上權之意思」負舉證責任，非以所占有之土地屬於「未登記」或「登記」者認定之，或以占有者是「直接占有」或「間接占有」為據，則原確定判決未適用民法第769條、第770條、第941條、第942條之規定，並無適用法規顯有錯誤之情形。
（二）漏未審酌足影響於判決之重要證物部分：再審原告主張原確定判決漏未審酌⑴「93年8月13日花蓮地政事務所複丈成果圖」、⑵「花蓮地政事務所地價證明書」、⑶「准予免辦承租逕為申購之函」部分：經查，該三份文件，再審原告已於原確定判決法院提出（本院上字第18號卷第88、
891、32頁），自與民事訴訟法第496條第1項第13款所定「已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此不能使用，現始得使用者」之要件不符，再審原告主張有該款之再審理由，即無理由。而觀乎⑴文件，僅能證明系爭建物佔用系爭土地之位置及面積；⑵文件則證明林朝庚有繳納系爭建物占有私有土地之地價稅；⑶文件係證明再審原告向再審被告請求免予租賃逕為申購一節，再審被告同意而已，均尚難以此而認定林朝庚有以「行使地上權之意思」占有系爭土地，故此三文件並不足以影響判決基礎，原確定判決未予審酌，亦不違法，再審原告據此提起再審之訴，並無理由。
三、綜上所述，再審原告提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回之。
四、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 29 日
審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩法 官 林鳳珠以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
書記官 陳有信中 華 民 國 97 年 2 月 29 日