臺灣高等法院花蓮分院民事判決 96年度建上更(三)字第2號上 訴 人 政日工程有限公司
樓法定代理人 乙○○訴訟代理人 楊肅欣律師被 上訴人 增復營造有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 曾泰源律師
甲○○上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院89年度重訴字第89號中華民國90年9 月12日第一審判決，提起上訴，經判決後由最高法院第3次發回更審，本院於民國97年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴、暨該部分假執行之宣告及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣叁佰伍拾肆萬貳仟陸佰捌拾柒元及自民國八十九年十一月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定除外）由被上訴人負擔十分之六，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣壹佰拾捌萬壹仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣叁佰伍拾肆萬貳仟陸佰捌拾柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人於原審原起訴聲明被上訴人應給付新台幣（下同）966萬8,1 35元（包括未付工程款764萬7,820 元、墊付之鋼骨料款205萬0,315元），及擴張請求自民國89年1 月26日起算之法定遲延利息（見原審卷第96頁），經原審及本院前審駁回上訴人之訴後，上訴人提起上訴，最高法院93年台上字第2451號判決將其中330萬7,212元部分駁回，另將其餘請求工程款603萬0,500元部分發回本院，上訴人在最高法院發回後，減縮聲明請求給付工程款516萬7,108元及法定遲延利息，並數次變更法定遲延利息起算日，最終請求自89年11月30日起之法定遲延利息（見更㈢審卷第186 頁），乃屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許。
二、上訴人主張略以：㈠兩造於87年7 月23日簽訂工程契約書，上訴人以總承攬報酬
2,375 萬元承攬被上訴人發包之「國立東華大學圖書資訊大樓」新建工程之鋼骨製裝工程，上訴人除36支圓柱及鋼承板剪力釘項目外已完成工作，被上訴人僅支付1,724萬2,124元，扣除最高法院認定被上訴人因修補瑕疵而支出費用128萬6,897元，及上訴人未予施作之36支圓柱工程款5萬3,871元，被上訴人應再給付516萬7,108元。
㈡對被上訴人之抗辯陳述略以：
1.兩造雖於契約第7 條工程範圍⑷約定：簽約後一個半月完成簽認圖，87年11月15日前製作吊裝完成，但此項約定僅為通常完成工程之期限，並非須於此期限內完成始能達契約之目的，縱上訴人未能於87年11月15日前完工，被上訴人亦不得逕行解除契約。
2.被上訴人雖於89年9 月18日以（87）增東字第28號函覆中華工程公司稱兩造已於88年4月8日根據合約第17條第2、5點規定辦理解約云云。然被上訴人88年4月15日猶以（87）增東函字第23號函催告上訴人修補瑕疵，如果契約確已解除，何有再通知修補瑕疵之必要。且本件為建築物鋼骨結構製裝工程，即使有瑕疵修補之情形，依民法第494 條後段規定，被上訴人亦無解除契約之權利。
3.被上訴人另依87年7 月23日簽訂之承包權拋棄書，抗辯契約已經解除云云，然該拋棄書違反民法第494條後段強制規定，應屬無效。且兩造於87年7月23日簽訂工程契約書，同時又簽立承包權拋棄書，兩者意思表示矛盾至明，顯然上訴人主觀上並無受其拘束之意，為民法第86條心中保留情形，應屬無效之意思表示。再觀諸該拋棄書之真意，仍應有該當工程契約書第17條之約定解除事由，並經解除契約時，始生拋棄之效力，茲被上訴人並未解除契約，契約當無自動拋棄可言。
㈢原審判決駁回上訴人之訴，除確定部分外（即最高法院駁回
96 6萬8,135元中之330萬7,212 元）提起上訴，並減縮聲明：⑴原判決駁回下列第2 項之訴暨該部分假執行宣告及訴訟費用裁判均廢棄。⑵廢棄部分，被上訴人應給付上訴人516萬7,108 元及自89年11月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶第1、2審及更審前第3 審之訴訟費用均由被上訴人負擔。⑷如獲勝訴之判決，願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：㈠上訴人主張其已於88年2 月底完成兩造約定之工程，並交付
予被上訴人，惟依兩造契約約定之工程範圍明定上訴人應施作之部分除契約明定之剪力釘製作按裝工料部分，尚包括迴廊工程之36根圓管按裝工程，有工程契約書第7條規定及工程設計圖說可資證明。上開剪力釘之製造按裝及36根圓管柱之部分係由被上訴人另行購料及僱工施作完全。另上訴人迄
88 年2月11日估驗時止，僅交付2250.568噸之鋼構工作，距兩造契約約定應交付之工作2535噸，尚有284.432噸之工作及材料尚未進場交付，上訴人主張其已完成並交付兩造約定之全部工料並請求給付工程尾款等，顯屬無稽。被上訴人並曾於88年2月3日、3月30日、4月15日，催告上訴人應儘速完成本件工程未完成之部分及修補已完成部分之瑕疵，有（87）增東函字第16、22、23號函可稽。
㈡查系爭工程約定完成之期限為87年11月15日，惟上訴人除未
依期限交付工作（上訴人自認88年2 月底出場），已嚴重遲延工作（剪力釘工程及36根圓柱未施作），尚有多處瑕疵（參87增東函字第16、22、23號函件內容），經被上訴人履次催告，上訴人均未置理，被上訴人自得依民法第502、503條及工程契約第17條第2、5點約定解除契約，依兩造締約時所附之承包權拋棄書之內容「本人（即上訴人）承包貴公司國立東華大學圖書資訊大樓新建工程之鋼骨部分製裝工程，現根據工程承攬合約書第17條同意解除合約，本人無條件放棄工程承包權，絕不向貴公司要求任何補償」，上訴人自不得再請求給付工程款。
㈢又依兩造工程契約書第7 條第1項第1款約定，於吊裝完成時
請領70%之工程款，NDT 檢測無缺失時，得請求20%工程款，餘10% 工程款於全案完工時始為給付。上訴人應組裝之鋼構噸數為2535噸，僅提供2250.568噸，且未經NDT 檢測即已離場，依約定僅得請領1,475萬9,900元（每噸價格：總價27,500,000元÷總噸數2,535噸＝9,369元；2,250.568噸×9,369元×70%＝14,759,900元），上訴人已領得1,724萬2,124元，已超領工程款，自不得再行請求等語，資為抗辯。
㈣原審判決駁回上訴人之訴，並無不當。並聲明：⑴上訴駁回
。⑵第1、2及更審前第3 審訴訟費用由上訴人負擔。⑶如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事實（參本院97年3月6日準備程序筆錄記載，附於更㈢審卷第65、66頁）㈠兩造於88年7 月23日簽訂工程契約書，約定由上訴人為被上
訴人承作鋼體製裝工程，總承攬工程報酬為2375萬元，定於87年11月15日完工，被上訴人已給付1,724萬2,124元。
㈡被上訴人先後於88年2月3日、88年3月30日、88年4月15日，
以（87）增東函第16、22、23號函催告上訴人改善已完成之部分及進場施作未完成之部分。上訴人已受領上開函件，惟未再進場施作或修補瑕疵，之後被上訴人除於88年7 月提出修改扣款明細表外，未再通知上訴人其他工程瑕疵請求修補。
㈢本件工程款係分區分節給付。A區第1節實際製作完成送至工
地請款70%，吊裝完成經NDT 檢驗無缺失請款20%，餘依此類推。全部工程完工經被上訴人塔層RC完成後付5%，餘5%經正式驗收合格後，由上訴人辦妥保固切結後退還保留款4%，保固1年後退還餘款1%。
㈣上訴人未施作剪力釘及迴廊36支圓柱（即圓鋼管柱及連接樑部分）。
㈤已確定被上訴人因修補瑕疵而支出費用計128萬6,897元（即
①剪力釘材料費42萬9,266元+工資30萬3,156 元、②角鐵加工14萬9,475元、③電梯四週定邊40萬5,000元，參原審第69頁至73頁發票及請款單）。
㈥兩造另不爭執之被上訴人僱工修補項目尚包括：本院更二審
第210、211頁扣款明細表中編號4-1、4-2、9-10、9-11、9-
12、11-2、14-10、14-11、15-5，及更二審第199 頁迴廊施作部分編號8、9、19、20、21等項。
㈦兩造並未就本件工程驗收，上訴人未提出保固切結書，但本件工程之保固期間已過。
五、上訴人於本院主張系爭鋼骨工程總承攬報酬2375萬元，除36支圓柱（指圓鋼管、連接樑部分）及剪力釘項目外均已完成工作，被上訴人已支付1,724萬2,124元，扣除被上訴人因修補瑕疵而支出費用128萬6,897元，及上訴人未予施作之36支圓柱工程款5萬3,871元，被上訴人應再給付516萬7,108元，爰依兩造承攬契約關係，請求被上訴人給付承攬報酬。被上訴人則以上訴人工作遲延，業依民法第502、503條及工程契約書第17條第2、4、5款規定解除契約，且本件約定上訴人組裝之鋼構噸數為2535噸，上訴人僅提供2250.568噸，並未經NDT檢測即已離場，依約上訴人僅得請領70%報酬即1,475萬9,900元，被上訴人已支付1,724萬2,124元，上訴人自不得再行請求等詞置辯。故本件爭點厥為：㈠本件工程契約是否已經解除？若已經合法解除，則承包權拋棄書之效力為何？被上訴人得否得依「承包權拋棄書」拒付工程款（亦即承包權拋棄書約定不要求任何補償，是否表示放棄未領之工程餘款或原可期待完成工作之利益？）㈡被上訴人對上訴人已完成之工作得請求之瑕疵修補項目及費用為何？有無逾除斥期間？㈢未施作之迴廊36根圓柱（指圓鋼管柱及連接樑部分）工程費用若干？
六、本件工程契約是否業經解除？㈠被上訴人抗辯上訴人未依約完成工作，有無理由？
1.依兩造契約約定之工程範圍明定上訴人應施作之部分除契約明定之剪力釘製作按裝工料部分，尚包括迴廊工程之36根圓柱按裝工程，此有工程契約書第7 條規定（原審卷第11頁）及工程設計圖說（參原審卷第261、330頁）可資證明，上訴人於本院亦不再爭執其未施作剪力釘及36根圓柱（指圓鋼管柱及連接樑部分）工程。
2.由於上訴人承攬之工作鋼承板剪力釘未施作、屋頂追加斜鋼樑部分未施作、電銲部份之背襯鈑請予以鏟除、部份外露樑柱表面銲渣及銲道處理不良、小樑接合鈑之精準度不足、樓梯組合之精準度不足、現場電銲後之銲渣未清除、樑柱接合鈑未切除、樑柱箍筋未電銲完成、場區內餘料及垃圾未清除、大小樑銹蝕部份未補漆、斜屋頂部份螺絲扭斷後接合度不足、Ｄ區ＲＦ小樑少一支等瑕疵，被上訴人先後以88年2月3日（87）增東函第16號函、88年3 月30日
（87）增東函字第22號函及88年4 月15日（87）增東函字第23號發函通知上訴人修補，有該等函件在卷可稽（參原審卷第332、112、113頁），並有中華工程公司90年7月12日（90）中工永燁發字第LS-869號函確認屬實之監工日誌（原審卷第262-270、333-342、344 頁）及現場照片（原審卷第47、243-244、346-348頁、更㈡審卷第200-209 頁）可憑，截至88年4 月25日止，迴廊、鋼樓梯及樑柱固定片切除及UT檢測未完成。此外，據證人即東華大學派駐於本件工程之監工關吉信於原審證稱：「卷內所附照片中情況（瑕疵）確實都有」（原審卷第239 頁反面）；中華工程公司工地主任丙○○證稱：「本公司88年9 月28日函內『主體工程部分已全部完成』是代表大樓已完成，但不表示沒有瑕疵」、「我知道增復後來找人補作剪力釘、角鐵加工、電梯口鋼架補強等」（見原審卷第239反面、240頁）；中國檢驗公司指派至本件工程實施NDT 檢驗之工程人員陳炎照證稱：「（問：NDT 主要檢驗何東西？）現場組裝結構銲道連接的檢驗」、「檢驗結果有瑕疵，我有跟政日的周錦富先生說，後來是什麼公司派銲工來修改的，我不知道」等語（見本院上訴卷第84至88頁），並提出檢驗報告一份為證，可證上訴人已完成交付之部分確實有瑕疵存在，而該瑕疵乃存於斜鋼樑銲道施作、樓梯組裝、樑鈑結合等，屬於上訴人依約所應施作之鋼骨工程、剪力釘、點焊鋼筋網及附屬樓梯等施工項目，且未通過契約所約定之NDT 檢驗。則被上訴人辯稱上訴人未完成全部工作，且已完成之工作未能通過契約所約定之檢測標準，而有瑕疵，自足採信。
3.再者，上訴人於88年2 月離場前，因尚有迴廊工程36根圓柱未施作，故僅交付被上訴人主體部份鋼筋噸數2250.568噸，有被上訴人進貨明細表單（更一卷第88至89頁、更二卷第73至74頁）可證，上訴人雖以中華工程公司90年2 月27日（90）中工永燁發字第LS-186號函稱「實際完工後之數量及重量並無正確數據」，及倘若上訴人未交付完工所需鋼構數量，被上訴人要如何完成後續塔層RC覆蓋工程，而否認完成交付2250.568噸鋼筋乙情。惟查，鋼承板與鋼骨結合之剪力釘及迴廊工程36根圓柱之鋼管柱、連接樑為系爭工程範圍，應由上訴人負責施作，然上訴人自承均未施作交付，已如前述，則上訴人抗辯已交付完工所需之鋼構，與事實顯有未合。況且前揭進貨明細表雖係被上訴人所製作，但已據上訴人簽核於其上，堪信該明細表內容之真正，據該進貨明細表登載上訴人承攬本件工程歷次交付鋼筋噸數，分別為500噸、500噸、249噸、678噸及323.56
8 噸，合計2250.568噸，並未到達契約所訂之2535噸數，上訴人未完成工作乙節，已堪認定。
㈡被上訴人抗辯上訴人工作遲延及存在瑕疵而解除契約，有無
理由？
1.民法第502條部分：按因可歸責於承攬人之事由，致工作未能於約定期限完成者，如有以工作於特定期限完成或交付，為契約之要素者，定作人得解除契約，民法第502 條定有明文。被上訴人雖主張上訴人承攬之鋼構工程為基礎工程，本大樓之其他工程尚待上訴人完成工作始能進場施工，否則被上訴人將因上訴人之逾期，擠壓其他工程進度而受罰，因認本件工程期限顯為特定契約要素，得依民法第502 條之規定解除契約云云。惟查，兩造雖於契約第7 條工程範圍⑷約定：
簽約後一個半月完成簽認圖，87年11月15日前製作吊裝完成，但此項約定僅為通常完成工程之期限，並非須於此期限內完成始能達契約之目的，且被上訴人於原訂工程期限後仍繼續受領工作物，被上訴人顯無從依民法第502 條解除兩造間之契約。
2.民法第503條部分：按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2 項之規定解除契約，並請求損害賠償，為民法第503條所明定。兩造既於契約第7條工程範圍⑷約定：簽約後一個半月完成簽認圖，87年11月15日前製作吊裝完成，則上訴人遲至88年2 月仍未完成工作，顯已遲延。嗣被上訴人先後藉由：①88年2月3日（87）增東函第16號，通知上訴人：「鋼承板上之剪力釘遲遲不進場施作，請於2月8日前派員施作，否則公司將自行派員施工，所需費用由貴公司工程款中扣除。本公司數次電話連絡均未進場施工，已嚴重影響本工程之整體進度，至於所延誤之工期，本公司將依合約規定辦理。」。②88年3 月30日
（87）增東函第22號，通知上訴人：「屋頂追加斜鋼樑部分請儘速加工並派員進場安裝。鋼骨結構部分至今仍未完成收尾及UT檢驗，請儘速派員進行施作。為確保漆色相同請進場補漆。本合約依規定應於87年11月15日前完工，至今已嚴重落後，除依合約規定辦理扣款，如至88年4月7日仍未改善完成，本公司將自行招商改善，所需費用由剩餘款中扣除。」。③88年4 月15日（87）增東函第23號，通知上訴人：「貴公司於東華圖資工程中尚有些許工作有待完成，請儘速完成，缺失如下：電焊部份之背襯鈑請予以鏟除、部份外露樑柱…、小樑接合鈑之精準度不足、樓梯組合精準度不足、…柱接合鈑未切除、樑柱箍筋未電焊完成、…斜屋頂部份螺絲扭斷後接合度不足、…D 區RF小樑少1 支。以上缺失請儘速派員處理，本公司亦會予以配合請款，如貴公司依舊不派員處理本公司將自行處理，費用將由工程款中扣除。」，屢為「瑕疵修補」及「承攬工作遲延」之請求與催告，一再延展工程期限，自無所謂期前遲約之解除契約問題，本件顯無適用民法第503 條解除契約之餘地。
3.工程契約書第17條部分：按契約解除，係指當事人之一方行使本於「法律」或「契約」所定之解除權，使契約自始歸於消滅而言。當事人間基於契約自由及處分權能，締約時所為之意定解除約定，係屬承攬契約特約事項。此類特約事項，倘非涉及人民自由與權利拋棄，或違反法律強制或禁止規定者外，基於契約自由及當事人處分權能，應予尊重。次按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或修補所需費用過鉅而拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約。但所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」為民法第494 條所明定。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人方得解除契約，同法第495 條亦有明文。本件上訴人所承攬之工作為東華大學圖書資訊大樓鋼骨製裝工程，乃土地上之工作物者，依上開規定，上訴人承攬工作物之瑕疵若未達重大致不能達使用目的者，不得解除契約，兩造即無從排除上開規定，另定解除契約之事由。查兩造工程契約書第17條所定之解除契約事由為：①上訴人不能依照規定日期開工者。②上訴人開工後，工程進行遲緩，作輟無常，對本工程不能按被上訴人核定之施工進度程序表進行，或工作草率偷工減料，不聽從被上訴人之指示改正者。③上訴人要求解除本合約經被上訴人同意者。④上訴人違背合約或發生變故不能履行合約責任時。⑤上訴人工作能力薄弱，工人及料具設備不足，被上訴人認為上訴人不能依限圓滿完成合約者。⑥上訴人冒用他人登記證經被上訴人查明屬實時等項，與民法第495條第2項所稱「瑕疵重大致不能達使用之目的者」之規定顯然有別。被上訴人雖以兩造締約當時簽訂之承包權拋棄書約定，謂依契約第17條解除契約後，上訴人無條件放棄工程承包權，絕不向被上訴人要求任何補償，有使上訴人拋棄剩餘之「承攬報酬請求權」，換取被上訴人對其「瑕疵修補」及「瑕疵修補費用」、「損害賠償」及「減少報酬」請求之免除，藉此了結權利義務，使解除契約不發生民法第259 條回復原狀之效果，以定紛止爭。然觀諸該承包權拋棄書內容，係以契約第17條解除為生效要件，已與法定解除權之行使條件不符，且所稱之補償內涵不明，被上訴人抗辯兩造間工程契約第17條就定作人之解除權約定，乃法定解除事由外，屬於當事人間得基於契約自由及處分權能之意定解除權，並不可採。上訴人復未能證明該瑕疵已重大致不能達使用目的，故其以上訴人給付遲延，另經通知進場修補瑕疵而拒絕修補情事，依承攬契約第17條第2款、第4款及第5款行使契約之解除權，縱對上訴人已為解除契約之意思表示，仍不生法律效力。
㈢本院認兩造工程契約書第17條意定解除事由違反民法第49
4 條但書、第495條第2項之規定，而不生效力，則以該當工程契約書第17條之約定解除事由並經解除為停止條件之承包權拋棄書之效力，及被上訴人是否得依承包權拋棄書拒絕支付剩餘工程款，即無庸審酌論述。
七、被上訴人對上訴人交付之工作物瑕疵得請求修補之項目及費用為何？有無逾除斥期間？㈠被上訴人主張其對於上訴人工作物之瑕疵，曾以（87）增東
字第16、22、23號函通知上訴人修補，另於88年7 月再次提出修改扣款明細表為扣款，均未逾法定時效或除斥期間，總計支出瑕疵修補費用為443萬8,351元，並提出進貨明細表、發票等為證；上訴人則抗辯被上訴人通知修繕之瑕疵項目僅有被上訴人（87）增東字第16、22、23號函所臚列之項目，且瑕疵修補費用128萬6,897元已予扣除，被上訴人嗣後另提出之其他瑕疵，上訴人不予承認，且係在瑕疵發現1 年以後提出，其瑕疵修補及修補費用償還請求權均罹於時效，上訴人自得為時效消滅之抗辯。惟「第493條至495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1 年始發見者，不得主張」「工作為建築物，或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，前條所定之期限延為5年」為民法第498條第1項、第499條所明定。本件上訴人主張已於88年2 月底交付工作物，被上訴人亦稱上訴人最後1 次估驗請款日為87年2 月11日，則被上訴人於88年2月3日所發（87）增東函第16號、88年3月30日所發（87）增東函第22號、88年4月15日所發（87）增東函第23號之瑕疵修補請求，均未逾上開除斥期間。此外，被上訴人另曾於88年7月交付上訴人1紙「修改扣款明細表」，通知上訴人未修繕及未施作項目部分之費用並為扣款，亦未逾上開除斥期間，惟未據被上訴人提供相關憑證及收據供上訴人核對乙節，有兩造均不爭執之林清漢律師事務所88年宇律字第0453號函暨修改扣款明細表可稽（見更㈡審194、90頁）；被上訴人亦自承因認為兩造承攬契約已經合法解除，遂未再通知上訴人修補（87）增東字第16、22、23號函件所列項目外之瑕疵（參更㈢卷第40、50、51頁），可見被上訴人並未對（87）增東字第16、22、23號函文所列項目外之瑕疵請求上訴人修補。依民法第493條規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。」，所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之修補，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則（最高法院86年度台上字第2298號判決要旨可資參照）。故被上訴人僅得就（87）增東字第16、22、23號已函催上訴人修補並經上訴人拒絕修補之瑕疵請求償還修補之必要費用。
被上訴人於本院更二審所提之扣款明細表（該卷第210至212頁）或瑕疵修補明細（第286至290頁）筆數，顯已超出前揭3件函文所列載之瑕疵項目，經本院97年3月6日準備程序諭知被上訴人應指出屬於前揭3件函文催告修補之項目，然被上訴人迄至本案言詞辯論終結前仍未陳報確認（更三卷第63、64、70頁），是除剪力釘材料費42萬9,266元及工資30萬3,156元，角鐵加工14萬9,475元，電梯四週定邊40萬5,000元，合計128萬6,897元，為本院上訴審判決認定應予扣除，並經最高法院駁回上訴人之上訴而確定外；上訴人另對被上訴人提出之扣款明細表編號「4-1、焊接122,850元」「4-2、電焊7,750元」、「9-10、乙炔、氧氣5,250元」、「9-11、乙炔、氧氣1,365元」、「9-12、乙炔、氧氣1,103元」、「11-2、鋼骨噴漆20,000元」「14-10、粗雜工5,513元」「14-11、粗雜工4,725元」、「15-5、粗雜工打石工12,311元」，合計18萬0,867元，不予爭執（參更㈡卷第261頁），應予准許。至於其他項目，由於被上訴人並未通知上訴人修補且未舉證係屬必要之修補，或已逾除斥期間，甚至與瑕疵修補無關（編號16起重工程費50萬元，依被上訴人主張乃代墊上訴人支付訴外人三通起重工程有限公司之費用，顯非瑕疵修補費用），自均無從自應付上訴人之工程款中扣除。準此，被上訴人依民法第493條第2項得請求上訴人償還修補必要費用計為146萬7,764元（已確定之128萬6,897元加計上訴人不爭執之18萬0,867元）。至於被上訴人於94年7月5日本院更一審時方提出之瑕疵扣款項目（參該卷第114頁），已逾民法第498、499條規定之5年除斥期間，本院自不得審酌。
八、未施作之迴廊36根圓柱中之圓鋼管柱及連接樑部分工程費用若干？依被上訴人提出之一層結構平面圖、廊道基礎結構平面圖（原審第261、330頁）、王博仲建築師事務所94年4月2日（94）仲建字第003號函及中華工程公司94年5月18日（94）中工永燁發字第LS-019號函文（更㈠審卷第60、63頁），雖可確認36根圓柱工程為既有設計，屬原工程範圍，惟原工程並無
A、B、C、D區之區分設計，究屬系爭工程何區之第一節及占承攬價格之比例？東華大學、王博仲建築師事務所、中華工程公司均無法答詢（見更㈠審第51、60、63、65頁）。被上訴人於上訴人請款時原提出修改扣款明細表預估施作金額為120萬9,600元（見更㈡審90頁），嗣於本件訴訟程序中提出進貨明細表及發票，謂其實際僱工施作費用218萬6,330元（參更㈡審199 頁以下），上訴人除本院更二審第199 頁編號
8、9、19、20、21等項外，認所列項目浮濫不實，均不同意扣除，並依中華工程公司（94）中工永燁發字第LS-019號函文答詢「依36根圓柱尺寸計算重量約5.75噸」內容，主張應以每噸9,369 元計算得出5萬3,871元為扣款價額。惟圓型鋼柱因材料中空及施作非傳統建物營造方式，而係技術性釣掛及焊接，成本極高，且依中華工程公司（96）永燁發字第09686B3 號函稱「迴廊結構體屬特殊造型，施工較一般造型之建築結構體困難度高應無疑義」（見更㈡卷第92頁），是上訴人主張以總重5.75噸，每噸9,369 元計算得出5萬3,871元價額，不符實際。本院審酌被上訴人關於僱工施作36支圓柱，如附件編號3 機械作業58,905元，乃關於土方回填整地，非屬上訴人承作範圍，編號28現場管理員薪資63萬元，不僅欠缺憑證且非上訴人所應負擔，應予扣除，其他項目支出均據被上訴人提出施作廠商簽章確認之進貨明細表（附於更㈡審第214至226頁）及發票（本院更二審閱後發還）等件為證，應予列計，總計被上訴人僱工施作36根圓柱費用為149萬7,425元（計算式：2,186,330-58,905-630,000＝1,497,425），即上訴人未施作不得請領之工程款項。
十、綜上所述，上訴人承作鋼骨製裝工程可得之承攬報酬為2375萬元，扣除前揭瑕疵補償費用146萬7,764元及迴廊36根圓柱未施作部分149萬7,425元，已付承攬報酬1,724萬2,124元，被上訴人應再給付上訴人之金額為354萬2,687元。且本件承攬工作之保固期間已過，為被上訴人所不爭執之事實，從而上訴人依承攬之法律關係訴請判命被上訴人給付之金額在上開範圍內，為有理由，應予准許。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第229 條第2、3項所明定。上訴人前曾委請明道聯合法律事務所於89年1月11日以（89）明榮字第00890111號函催告被上訴人應於文到7日內給付工程款，被上訴人於89年1月18日收受通知（見原審卷第99、100頁），然被上訴人屆期並未給付已生遲延，又本件起訴狀繕本係於89年11月18日寄存送達予被上訴人而於同年月28日生效，是上訴人請求自89年11月30日起按週年利率5%計算之利息，當無不可。原審就上訴人於上開範圍內金額連同上開遲延利息部分之請求為上訴人敗訴之判決，核有未當，應予廢棄改判。上訴人上訴逾上開金額部分則無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，分別聲請准予或免為假執行，於上訴人勝訴範圍內，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
、至於被上訴人於本案審理時一度抗辯兩造承攬契約業經終止，經本院闡明終止與解除契約之法律效果不同，被上訴人另具狀確認依兩造工程契約書第17條約定解除契約，僅因承包權拋棄書之約定，使兩造承攬契約解除後，發生等同終止效力之結算效果而已（更㈢卷第194頁）。本院審酌民法第511條前段「工程未完成前，定作人得隨時終止契約」之規定，本無於契約另定終止事由之必要，且兩造工程契約書第17條解除合約之文義至為明確，被上訴人亦同此之表示，即無依民法第98條解釋契約文義之餘地。另兩造其餘攻擊防禦所提之訴訟資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，均附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 26 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 賴淳良法 官 劉雪惠以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官 李德霞中 華 民 國 94 年 9 月 26 日