臺灣高等法院花蓮分院民事裁定 96年度抗字第48號抗 告 人 甲○○相 對 人 花蓮市公所法定代理人 乙○○上列抗告人與相對人花蓮市公所間假處分事件，對於中華民國96年8月3日中華民國96年度裁全字第630號民事裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人於原法院聲請及向本院抗告意旨以：⑴抗告人係於民國85年間自吳月裡取得花蓮市○○街○○號之1
房屋（下簡稱系爭房屋）使用權利，此有花蓮市公所函及花蓮縣稅捐稽徵處85、86、96年房屋稅繳款書影本為憑。吳月裡並於67年與相對人花蓮市公所訂達成協議，而依臺灣花蓮地方法院67年度認字第126號公證之切結書第3條「政府若興建永久性建物可供營生另予安置時，本人願任憑拆除或封閉，並自行遷離」，係已與市公所成立契約，市公所違約，有聲請為定暫時狀態之假處分之必要，並非行政處分，不得僅以其為「公權力」即得強制拆屋，且原法院74年度訴字第35
0 號之理由中指出該切結書為法院公證之公文書，具有法律約束效力，市公所應先安置後拆除，否則有產生不可恢復之傷害。
⑵依花蓮市公所92年9月24日花市財字第0920021929號函覆財
政部國有財產局臺灣北區辦事處花蓮分處，及財政部國有財產局臺灣北區辦事處花蓮分處函復抗告人之函文，已明確表示該房屋非花蓮市公所所有，故花蓮市公所之拆屋行動並無合法及正當性，且不合乎法理。
⑶96年7月30日經濟部水利屬第九河川局水九規字第096500549
50號函，其中說明第3點中指出該項規劃案地方說明會尚未辦理，結論尚未確定，並無拆屋之急迫性。且針對95年8月15日更生日報所載之內容，市公所強調依法行政，並將於9月中執行，乃無視議會邀集有關單位所做出建議緩拆之結論；且市公所在法院民事庭上表示「溝仔尾整治工程」，有函文及規劃設計書可佐，另在行政法停上表示沒有要拆除房屋，所以不必停止行政命令，足證市公所玩弄司法於股掌之間；又內政部營建署治水方案並未註明需先拆屋才治水，實無拆屋之急迫性，並與都市計畫法之行政處分毫無關聯。二造並已成立協議契約，已非行政處分之行為，其非單純之行政爭訟，實為進入私法權義之領域，原裁定以應循行政訴訟解決，當有誤會。依民事訴訟法第532條第2項規定，若任相對人將房屋拆除，抗告人恐受難以回復之損害，故願提供提擔保以代假處分請求原因及釋明之不足。為此請求廢棄原裁定，並准為如定暫時狀態處分之聲明。
二、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，為民事訴訟法第538條第1項、第2項所明定。再者，得依上開規定聲請假處分者，係因私法上法律關係之爭執始得為之，若屬公法上之爭議，應依循行政訴訟法規定提起行政爭訟，要無依民事訴訟法規定聲請假處分之餘地。此由行政訴訟法第116條第2、3項亦定有「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行」「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難以回復之損害，且有急迫之情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請裁定停止執行」即明。
三、本院查：
(一)系爭房屋經抗告人之前手吳月裡於74年間對相對人提起確認房屋所有權之訴，請求確認其為系爭房屋之所有權人，然經臺灣花蓮地方法院以74年度訴字第350號判決駁回其訴確定在案，此有該判決書在卷可稽（原審卷第33頁至第39頁）。
顯見抗告人之前手並非系爭房屋之所有權人，抗告人並無法繼受取得系爭房屋之所有權。顯見抗告人就系爭房屋並無所有權存否之法律關係上之爭執，則揆諸民事訴訟法第538條第1項、第2項規定，抗告人就相對人拆除系爭房屋，已不得本於所有權作用聲請禁止相對人拆除之定暫時狀態假處分。
(二)況查，系爭房屋係因抗告人前手吳月裡原所有房屋於66年間發生火災燒燬後，該房屋所在地為都市計劃排水溝且土地為公有，並經劃定為必須限期拆除地區，然經臺灣省政府核准搭建臨時建築物，暫供抗告人前手維持生活，系爭房屋係相對人所建造，此觀諸上開臺灣花蓮地方法院以74年度訴字第350號判決書即明。且由抗告人於原審法院所提出花蓮市公所以85年5月29日八五市財字第10119號函覆抗告人及花蓮縣稅捐稽徵處之函文，其內載明：「茲有座落花蓮市○○里○○街41之1號市有房屋乙棟，原管理人吳月裡因故他遷，本所同意變更現使用人甲○○為管理人，請准辦理變更」等語（原審卷第5頁），並所提同為受拆遷戶之訴外人彭錦郎書立之切結書，其上記載「茲因花蓮縣政府花蓮市公所為解決自由街、明義街排水溝上火災戶臨時營業場所，特在原溝蓋搭建臨時建築物提供災戶使用，藉以暫時維持生活，本人同意下列三點：一、臨時建築物之產權屬於花蓮市公所所有，並有市公所統一管理，．．．，二、使用此項臨時建築物應自行辦理營利事業登記。三、政府如興建完成永久性之建築物可供營生另予安置時，本人願任憑拆除或封閉，並自行遷離，絕不要求任何補償或異議，並放棄先訴抗辯權」等文（原審卷第7頁），更徵抗告人對系爭房屋僅有暫時使用收益、管理之權，於政府提供另行安置之所時，即應遷離，任由政府拆除。
(三)又按都市計畫法第42條、第48條規定，都市計畫地區範圍內，應視實際情況，分別設置公共設施用地，依都市計畫法指定之公共設施保留供公用事業設施之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購買；其餘由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依徵收、區段徵收、市地重劃之方式取得。次依都市計畫法第50條第1項規定，公共設施保留地在未取得前，得申請為臨時建築使用。所稱臨時建築權利人係指土地所有權人、承租人或使用人依都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法申請為臨時建築而有使用權利之人。臨時建築之權利人，經地方政府通知開闢公共設施並限期拆除回復原狀時，應自行無條件拆除；其不自行拆除者，予以強制拆除，且都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第11條規定，公共設施保留地臨時建築之權利人，應依都市計畫法第50條第2項規定，於接獲地方政府開闢公共設施通知限期拆除時，負有自行無條件拆除之義務，逾期不拆者，由地方政府強制拆除之；其所需僱工拆除費用，由臨時建築權利人負擔。復且都市計畫法之規定，乃係國家以統治者主體資格地位，以達成國家為辦理都市計畫、河川整治等任務所做之干涉及規劃，係屬公法法規；再者，就本件事件的具體內容觀察，不但運用公法制度且具獨佔性、優越性及公共性，是政府機關依都市計劃法所為對人民所為行政處分，自屬公法上之爭議。查本件相對人為興辦「溝仔尾整治工程」將拆除系爭房屋，而依都市計劃法第50條、第79條及違章建築物處理辦法規定，限令相對人搬遷，此業據相對人代理人於原審陳明在卷，並有花蓮縣花蓮市公所96年4月23日花市財字第0960008747號函在卷可證（原審卷第12頁），顯見本件抗告人請求假處分之本訴法律關係應屬公法上爭議，揆諸上開說明，應依行政爭訟途徑解決之，要無依民事訴訟法規定聲請假處分之餘地。
(四)綜上，原裁定認抗告人聲請假處分為無理由而駁回其聲請，核無違誤，抗告人仍執前揭抗告指摘原裁定不當，仍非可採，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第492條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 29 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙法 官 許仕楓以上正本係照原本作成。
本件不得再抗告。
書記官 劉夢蕾中 華 民 國 96 年 9 月 29 日