臺灣高等法院花蓮分院民事判決 96年度重上字第8號上 訴 人 瑞誠營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳漢成律師
邱聰安律師被上訴人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○被上訴人 萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人 許勝發上列2人共同訴訟代理人 陳昆明律師複代理人 丙○○上列當事人間請求確認法定抵押權存在事件，上訴人對於臺灣臺東地方法院中華民國96年4月3日95年度重訴字第2號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠先位聲明─
１、確認上訴人瑞誠營造有限公司就附表所示之不動產，有新台幣（以下同）壹億壹仟捌佰壹拾叄萬玖仟伍佰陸拾壹元並自民國88年1月10日起至清償日止按週年利率百分之5計算利息之法定抵押權存在。
２、訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。㈡備位聲明─
１、確認上訴人瑞誠營造有限公司就附表所示之建物部分，有新台幣（以下同）壹億壹仟捌佰壹拾叄萬玖仟伍佰陸拾壹元並自民國88年1月10日起至清償日止按週年利率百分之5計算利息之法定抵押權存在。
２、訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）依原審判決確認之爭點及認上訴人之承攬報酬請求權已消滅之理由，足認上訴人有承攬所主張之裝修 (裝潢)新建工程，及上訴人主張承攬之工程項目符合建築物重大修繕而得以主張法定抵押權。
（二）依工程合約書、結算證明書及議價表，上訴人承包乙、丙棟之泥作工程、防水粉刷工程、磁磚工程、櫸木扶手工程、鋁門窗按裝工程、地坪軟底工程、鋁門窗水泥崁縫工程、防火鐵門工程、硫化銅門工程、木門框工程、木纖門扇、塑鋼門工程、油漆工程、玻璃及安裝工程等裝修新建工程，工程總價272,549,267元。系爭建物由邱雄營造有限公司完成主體結構時僅為空架支柱，無法居住使用或營業，苟不經上訴人作重大之裝修工程，根本無法取得使用執照及取得建物第一次所有權保存登記，故是否重大修繕？應就此加以區辨，而非就其施工是否為建築物主體結構加以觀察，況本件上訴人施作工程費用高達2億7千多萬元，其工程金額龐大，且因上訴人作重大裝修之故，使建築物附加價值提高，故承攬重大裝修工程者，自得主張法定抵押權。上訴人所承攬者為乙、丙棟之內部裝修及裝潢工程，並非主體結構工程，故甲、乙、丙棟主體結構之承攬人為何人與上訴人承攬關係為二事，並不生影響。且本件甲、乙、丙棟主體結構工程由邱雄營造有限公司承造之造價為392,129,500元，乙、丙棟僅造價之3分之2，每棟造價為137,000,000元，則乙、丙棟造價祇有260,000,000多元，本件系爭設備工程費用為286,000,000多元，其工程費用並不亞於主體結構之造價。
（三）上訴人承攬傑廣建設股份有限公司（以下簡稱傑廣公司）之「臺東知本大飯店裝修新建工程」，計總工程款為286,176,730元，嗣因定作人傑廣公司二關係企業財務週轉發生困難，致上訴人有118,139,561元工程款未獲清償，故傑廣公司乃於88年1月12日與上訴人等簽訂「使用收益權讓與契約書」，約定將本件系爭乙、丙棟建物之使用收益權讓與上訴人等，而以使用收益所得抵償上訴人等因承攬系爭建物所生之債務，且約定抵充之順序為管理該建物之費用、承攬債務之利息、承攬債務之原本等情，有「使用收益權讓與契約書」可憑，此亦經另案判決 (臺灣臺東地方法院93年度重訴字第18號及本院95年度重上字第41號)確認。是至92年7月22日止，上訴人尚以傑廣公司讓與系爭建物使用收益權之使用收益所得抵償上訴人因承攬系爭建物所生債務之利息，即傑廣公司至92年7月22日止，尚有支付上訴人因承攬系爭建物所生債務之利息，故斯時上訴人對傑廣公司之承攬報酬請求權時效，因傑廣公司支付利息行為視為「承認」，而發生中斷之效力，則上訴人對本件不動產之法定抵押權，自無因除斥期間經過而消滅，原審以此駁回上訴人之請求，自屬不當。
（四）上訴人承攬傑廣公司之「臺東知本大飯店裝修新建工程」，係於87年12月30日完工估驗完成，有上訴人與傑廣公司於88 年1月10日所簽署之工程結算證明書可佐。而上訴人係於87 年5月7日即向傑廣公司提出承諾書，聲明無條件拋棄其因該承攬契約而生之法定抵押權，但因上訴人出具上開承諾書時，上訴人承攬之工程尚未完成，對傑廣公司尚無承攬債權存在，本件法定抵押權自尚未成立生效，是上開承諾書所稱「拋棄法定抵押權」，其真意應係合意排除88年4月21日修正前民法第513條「法定抵押權」發生規定之適用等詞，與法定抵押權之性質已有違背。且嗣後上訴人並未依法為法定抵押權之拋棄登記，依民法第758條規定，仍不生消滅其法定抵押權之效果，自不得認上訴人之法定抵押權因拋棄而失其存在。從而，被上訴人抗辯上訴人出具上開承諾書已生拋棄抵押權之效力，並無可採。又上訴人拋棄法定抵押權之對象為中國農民銀行，並非傑廣公司，此由法定抵押權拋棄承諾書記載其對象為中國農民銀行可知，故拋棄之效力不及於該銀行以外之聯貸銀行，雖被上訴人等為聯貸銀行，此為被上訴人內部之權義關係。合作金庫與中國農民銀行合併為合作金庫商業銀行，然合作金庫之貸款額度既非上訴人拋棄法定抵押權之對象，並不因合併而有所不同。
（五）上訴人承攬傑廣公司「臺東知本大飯店裝修新建工程」之重大裝修工程，尚有因承攬關係所生之債權118,139,561元工程款未獲清償，依88年4月21日修正前民法第513條之規定，對本件系爭不動產，有法定抵押權存在。而被上訴人合庫銀行及萬泰銀行同為知本大飯店股份有限公司（以下簡稱知本大飯店）之債權人，深知知本大飯店已陷入不能清償之窘境，除建物及已設有鉅額抵押之基地外，別無其他財產可資執行取償，竟由被上訴人農民銀行具狀聲請撤銷假扣押，俾便其及被上訴人萬泰商銀趁隙就本件之不動產追加設定金額共計1,940,000,000元之抵押權登記完竣，致生損害於全體債權人。因之上訴人即有對被上訴人訴請確認因承攬關係所生之債權，對其工作所附現登記於知本大飯店名下之不動產，有法定抵押權存在之法律上利益。
（六）系爭建物係由知本大飯店及傑廣公司合資興建，並由上訴人向傑廣公司承攬乙、丙棟之全部裝修工程，故上訴人所提出之「工程合約書」其乙、丙棟之基地地號及門牌號碼誤植為甲棟之基地地號及門牌號碼，上訴人係事後方知有誤，該錯誤既為事實，即不能予以塗改偽造後作為訴訟資料，故上開資料雖有瑕疵，惟不影響上訴人向傑廣公司承攬之事實，且當初由於知本大飯店係大股東，故定作人傑廣公司方以知本大飯店名稱與上訴人訂立工程合約書。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）本件上訴人所提出之「台東知本大飯店裝修新建工程合約書」並非真正：
１、因傑廣公司所建系爭乙、丙兩棟建物之承造人係訴外人邱雄營造有限公司，直到領取使用執照，均無變更，足證乙、丙棟新建工程係邱雄營造有限公司所建，絕非上訴人或他人。
２、本件傑廣公司與知本大飯店公司合作興建之知本渡假村及知本大飯店，係由傑廣公司出資、知本大飯店公司提供土地，雙方合建甲、乙、丙3棟，甲棟歸知本大飯店公司，
乙、丙棟歸傑廣公司，因此，乙、丙棟不僅是傑廣公司所建，且其起造人亦是傑廣公司，非知本大飯店。但本件上訴人所提出之「工程合約書附件影本」之總則，二、釋義：「業主－－本工程之起造人，即『知本大飯店』股份有限公司」字樣。足證此「工程合約書」絕非傑廣公司真正之負責人所擬訂，否則不會將自己之建物寫成別人是業主。況且本件乙、丙棟，建物都已取得使用執照，並已為產權登記，但上訴人所提開（竣）工報告表、工程勘驗申請書至今仍然空白。足證，本件上訴人所提「工程合約書」並非真實。
３、再者，先前訴外人啟益營造有限公司曾對中國農民銀行及萬泰銀行就知本大飯店公司所有之甲棟建物及基地提起確認法定抵押權存在事件，經台東地方法院91年度重訴字第6號及花蓮高分院93年度重上字第20號判決啟益公司敗訴確定。在該案一、二審判決，均引用該卷附原工程申請建造執照（台東縣政府83年5月5日東建管字第317號）及使用執照等相關資料之記載：原工程之範圍包含知本大飯店公司甲（即系爭建物）、乙、丙棟建物，最先登記之承造人為天正營造廠股份有限公司，嗣於85年4月間申請變更設計（將甲棟由14層樓變更為10層樓）時變更登記為邱雄公司，直至87年3月核發使用執照時，承造人仍記載為邱雄公司；再查系爭建物工程進行中，邱雄公司分別於地下2樓結構、1樓、2樓、3樓、8樓頂板完成時，陸續向傑廣公司領取1千萬元至數千萬元不等之工程款，並系爭建物放樣、基礎、1樓、2樓、6樓工程完成時負責會勘；此有邱雄公司之付款簽收單、建築工程勘驗報告書附卷可稽。又據承攬甲、乙、丙3棟工程之承造廠商邱雄公司負責人邱錦桂於前開台東地方法院91年度重訴字第6號確認法定抵押權存在事件到庭作證時結證稱：原工程之契約當事人是邱雄公司，工程款是由邱雄公司向業主領取等語，足認工程之承攬人應為邱雄公司。有該案一、二審判決書在卷足稽。可見甲、乙、丙3棟之承造人都是邱雄公司，上訴人並非承攬建造人至明。
４、從而，可見上訴人持該工程合約書主張有向傑廣公司承攬各項工程乙節，並非事實。
（二）縱令上訴人確有承攬合約書所載乙、丙棟之各項工程，亦不符合主張法定抵押權之要件：
１、依民國88年4月21日修正前民法第513條所規定法定抵押權之要件須「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權」。因此，需所承攬者係建築物或土地上之工作物，或承攬人修繕之對象為建築物結構體本身之重大修繕始足當之，如房屋之主要樑柱、承重牆壁等屬之。若承攬之工程僅為木工、水電、磁磚鋪貼等，則應認已附合於房屋結構體，而不生法定抵押權之問題，有最高法院92年度台上字第1767號裁定及92年度台上字第307號判決可供參照（被上證二）。是無論承攬報酬所佔價值比例或修繕部位占工作物之重要性等參酌因素，皆須以承攬工程內容涉及工作物主體結構為其前提要件，始有進一步判斷之必要，如承攬人之工作內容，並非對工作物主體結構所為之修繕者，即非法條規定對建築物或其他工作物之重大修繕之範疇。
２、本件上訴人所提工程合約書所附工程投標單中工程名稱之內容，均為牆面粉刷、磁磚鋪貼及門窗安裝等建築物之裝修工作，有上訴人所提工程投標單所列工程項目表足證，並非建築物之結構體新建或建築物之重大修繕。上訴人主張渠所承包者係乙、丙棟之泥作工程、防水粉刷工程、磁磚工程、櫸木扶手工程、鋁門窗按裝工程、地坪軟底工程、鋁門窗水泥崁縫工程、防火鐵門工程、硫化銅門工程、木門框工程、木纖門扇、塑鋼門工程、油漆工程、玻璃及安裝工程等裝修工程，均非建築物之「重大修繕」，自不得主張法定抵押權。縱令上訴人施作工程費用有2億7千多元，然與乙、丙棟不動產之總售價23億餘萬元相差甚大，上訴人所稱其工程費用「不亞於建築物本身之價值」云云，顯無足採。
３、又所謂建築物之重大修繕，與定作人是否因承攬工作之完成而得居住、營業等情事無關；上訴人主張系爭建物雖由訴外人邱雄營造有限公司完成主體結構，但未經上訴人裝修，根本無法居住甚至營業，並進而取得使用執照云云，亦無足採，蓋以，現今社會，民眾為居住或營業之目的，均會裝修房屋，若依上訴人之理論，豈不每一承攬人均得主張法定抵押權，甚至修理水電系統均可納入法定抵押權之範圍。唯此等均與民法第513條規定重大修繕之要件不合。自非法條所定得主張法定抵押權之承攬工作項目，自無主張法定抵押權之餘地。
（三）上訴人主張之法定抵押權對建物及基地均不符合法定抵押權之要件：
１、本件上訴人所主張其承攬之工作既為建築物裝修工程，對於建築物本身都不符合法定抵押權之要件，更與建物之基地無涉，依法亦不得對基地主張法定抵押權，最高法院87年度第2次民事庭會議決議及最高法院90年度台上字第1178號判決已明示斯旨。更何況秀山段659地號並非乙、丙棟建物之基地，是本件上訴人主張對於建物坐落之基地即台東縣太麻里秀山段659地號之土地有法定抵押權，顯然亦無理由。
２、再者，承攬人主張法定抵押權，必以其工作所附之不動產為定作人所有，始足當之，然查：（1）上訴人主張法定抵押權存在之土地部分，均屬知本大飯店公司所有，而非定作人傑廣公司，此為上訴人原審95年3月21日陳報狀附表所明示，自與法定抵押權之要件亦有未合，其主張顯無理由；（2）上訴人起訴狀附表所列甲棟建物，係登記於知本大飯店股份有限公司所有，而非定作人傑廣建設股份有限公司，此亦為上訴人起訴狀中所承認（起訴狀第5頁第9行）；（3）且上訴人所提出之工程合約書、工程投標單及議價表，均載明將甲棟排除在承攬工程之外，是上訴人所提承攬工程合約施作之範圍，亦不包含甲棟至明，則上訴人對於甲棟主張法定抵押權，顯與上開民法第513條之規定不合，其主張顯無理由。
（四）本件上訴人主張之法定抵押權縱令屬實，亦已因除斥期間而消滅：
１、按，「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，民法第880條定有明文。而所謂「於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權，其抵押權消滅」乙節，乃指該5年之除斥期間，係自債權之請求權消滅時效完成時開始起算，期滿後該抵押權即當然消滅而言；換言之，無論債務人是否曾因債權人之請求而主張時效抗辯，均不影響除斥期間之起算，最高法院89年度台上字第1476號判決亦明示斯旨。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及抵押權除斥期間之經過即歸於消滅。且縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響。上開最高法院判決已明白闡釋此一法律基本概念。因此，上訴人主張其「未曾主動對傑廣公司提起系爭工程款之訴訟，傑廣公司亦無從為時效之抗辯，從而被上訴人自不能適用民法第880條之規定主張抵押權擔保之工程款，其請求權已罹於2年之時效而消滅，進而在主張5年除斥期間內未實行法定抵押權，系爭法定抵押權消滅」云云，於法不合，顯無足採。
２、上訴人雖主張其已於88年1月12日和訴外人啟益公司及先輝公司等一起與傑廣公司簽訂「使用收益權讓與契約書」，由傑廣公司將乙、丙棟之使用收益權讓與上訴人及啟益公司、先輝公司，因而取得乙、丙棟建物之使用收益權，而以其使用權之收益扣除費用後，抵償工程款，因此，上訴人對於傑廣公司並未怠於行使權利，工程款債權之請求權，並未罹於2年時效，應無抵押權消滅之問題云云。惟上訴人始終提不出所謂乙、丙棟使用權之收益及其扣除費用後之餘額用以抵償工程款之數據。更何況本件上訴人於起訴之初所請求之金額及利息，根本沒有以使用權收益抵償工程款之情事。足證「使用收益權讓與契約書」，並非事實。
（五）上訴人所立拋棄法定抵押權切結書，已不得主張法定抵押權：
１、瑞誠營造有限公司於民國87年5月7日即向傑廣公司提出「切結書」，聲明無條件拋棄其因承攬契約所生對傑廣公司之法定抵押權，有上訴人所不爭執之切結書足證。由於中國農民銀行為聯貸銀行之主辦行，故該切結書僅提供予中國農民銀行，但，因法定抵押權之拋棄僅需對定作人為之即生法律上之效力，萬泰銀行是否收到該切結書，於本件上訴人已拋棄法定抵押權不生影響。
２、本件上訴人簽具「法定抵押權拋棄切結書」給傑廣公司提出於中國農民銀行，被上訴人始依聯貸契約撥款予借款人傑廣公司，作為建築融資，上訴人自不得違背誠信再主張法定抵押權。上訴人於今違反當初之切結，主張法定抵押權，亦無足採。
（六）上訴人對中國農民銀行的法定抵押權拋棄承諾效力當然及於被上訴人合作金庫銀行及萬泰銀行。按，本件拋棄法定抵押權承諾之效力及於業主之所有債權人，當然及於被上訴人合作金庫銀行及萬泰銀行：
１、本件上訴人所出具拋棄法定抵押權切結書之對象是傑廣公司，該切結書係交付中國農民銀行，但拋棄法定抵押權效力乃及於傑廣公司之所有債權人，而非僅中國農民銀行。
２、再者，本件中國農民銀行於民國95年5月1日起，正式併入合作金庫銀行，名為合作金庫商業銀行股份有限公司，依法合作金庫銀行應承受中國農民銀行法律上一切權利及義務，故由合作金庫銀行承受本件訴訟，上訴人拋棄法定抵押權之效力當然及於合作金庫銀行。
３、被上訴人萬泰銀行與中國農民銀行都是聯貸銀行，有聯合放款合約影本及中國農民銀行總管理處營業部87年22月13日函影本足證。本件上訴人出具法定抵押權拋棄切結書，無論其工程契約內容為何，係承諾就其對於業主之工程款請求權拋棄法定抵押權，對任何人均發生拋棄法定抵押權之效力。
（七）中國農民銀行係傑廣建設公司及知本大飯店興建甲、乙、丙棟建物之銀行聯貸案之管理銀行。所有聯合貸款均依工程之進度，分期撥款，有控撥表足稽，並且由大通建築經理公司負責監督撥款，每階段之撥款，須承包商及次承包商出具無欠款證明，經大通建築經理公司查核屬實後，始得撥放分期工程款。中國農民銀行為避免法定抵押權之爭議，一併要求承包商邱雄營造公司及次承包商啟益營造公司、瑞誠營造公司、先輝工程公司等均出具拋棄法定抵押權之切結書，以杜爭議。因此，被要求出具拋棄法定抵押權切結書者，並不表示中國農民銀行便承認其有法定抵押權。本件原審所為上訴人敗訴之判決並無不合。上訴人之上訴顯無理由，實無足採。
理 由
一、本件上訴人起訴主張訴外人傑廣公司與訴外人知本大飯店共同定作興建知本富野大飯店，先由訴外人邱雄營造有限公司完成建物之主體結構後，再與上訴人瑞誠營造有限公司（以下簡稱瑞誠公司）簽訂「臺東知本大飯店裝修新建工程」合約書，約定由上訴人承攬坐落臺東縣太麻里秀山段659地號及其上建物臺東縣○○鄉○○村○○路○○號等土地上之臺東知本大飯店新建裝修工程，合計總工程款為286,176,730元，嗣因定作人傑廣公司二關係企業財務週轉發生困難，致令上訴人依工程契約向渠等催告請求給付之工程款，部分未獲付款，經雙方會算結果確認定作人傑廣公司尚積欠上訴人118,139,561元，而依88年4月21日修正前民法513條規定，上訴人既承攬本件建物之新建內外裝修及重大水電空調裝設等工程，所承包之工程款項更各高達數億元之鉅，所承攬之工作內容要屬建築物之重要部分，從而上訴人自得主張就定作人傑廣公司所積欠之工程款金額及遲延利息等債權範圍內，對於其等工作所附之不動產，有法定抵押權存在。又被上訴人農民銀行（經合作金庫商業銀行合併，簡稱為合作金庫）、萬泰商業銀行股份有限公司（以下簡稱萬泰銀行）同為知本大飯店之債權人，深知知本大飯店已陷入不能清償之窘境，除建物及已設有鉅額抵押之基地外，別無其他財產可資執行取償，竟由農民銀行卻具狀聲請假扣押，俾便自己及被上訴人萬泰商銀趁隙就本件之不動產追加設定金額共計1,940,000,000元之抵押權登記完竣，致生損害於全體債權人。職此，上訴人即有對被上訴人訴請確認因承攬關係所生之債權對於其工作所附現登記於知本大飯店名下之建築房屋有法定抵押權存在之法律上利益。且系爭建物由邱雄營造有限公司完成主體結構時，僅為空架支柱，無法居住甚至營業，若未經上訴人之重大裝修工程，根本就無法取得使用執照，故是否重大修繕，應就此加以區辨，更何況上訴人施作工程費用高達2億7千多萬元，並不亞於建築物本身之價值，且因上訴人作重大裝修之故，使建築物之附加價值提升數倍，自得主張法定抵押權。又按消滅時效完成後，經債權人請求須債務人或繼承其地位之人始得為時效抗辯，如經其他人為時效之抗辯，則請求權仍屬存在，業經上訴人與傑廣公司訂約使用收益，且本件被上訴人並非債務人，亦未繼承債務人之地位，依法自不得提起系爭工程款之訴訟，傑廣公司亦無從為時效之抗辯，被上訴人自不能援用民法第880條之規定，主張系爭法定抵押權已經消滅。又上訴人拋棄法定抵押權之對象為農民銀行，並非傑廣公司，此由法定抵押權拋棄承諾書記載其對象為農民銀行可知，故其拋棄之效力不及於農民銀行以外之聯貸銀行，雖然被上訴人等為聯貸銀行，此乃被上訴人內部間之權義關係，合作金庫雖與農民銀行合併，然合作金庫既非上訴人拋棄法定抵押權之對象，並不因合併而有所不同。系爭建物既係由知本大飯店及傑廣公司合資興建，並由上訴人向傑廣公司承攬乙、丙棟之全部裝修工程，上訴人提出之「工程合約書」將乙、丙棟之基地地號及門牌號碼誤植為甲棟之基地地號及門牌號碼，並不影響上訴人向傑廣公司承攬之事實，且當初由於知本大飯店係大股東，定作人乃以知本大飯店名稱與上訴人訂立合約書等情，因求為確認上訴人就臺東縣○○里鄉○○段第659、659 -1、659-2、659-3地號土地及臺東縣○○鄉○○村○○路30之1號（下稱系爭乙棟建物）門牌號碼、臺東縣○○鄉○○村○○路30 之2號（下稱系爭丙棟建物）建物之221個房間及14個公共設施區域，有118, 139,561元，並自88年1月10日起至清償日止按年息5％計算之利息之法定抵押權存在。並備位聲明確認上訴人就系爭乙棟建物、系爭丙棟建物之221個房間及14 個公共設施區域，有118,139, 561元，並自88年1月10日起至清償日止按年息5％計算之利息之法定抵押權存在之判決。
二、被上訴人則以承攬人須對建築物有新建或重大修繕之情形，始得對工作所附之不動產主張法定抵押權，民法第513條定有明文。上訴人所提工程契約之工程雖美其名為「臺東知本大飯店裝修新建工程」，惟契約中所述之主體結構，係由訴外人邱雄營造有限公司所完成，是上訴人所承攬之工作非屬建築物之新造；再者，上訴人所附工程投標單中工程名稱所示內容，不外乎為牆面粉刷、磁磚鋪貼及門窗安裝等裝修工作，並非建築物之結構體新建或建築物之重大修繕，縱令上訴人施作工程費用有2億7千餘萬元是實，然與乙、丙棟不動產之總售價23億餘萬元相差甚大，自非法律規定得主張法定抵押權之承攬工作範圍。又抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及抵押權除斥期間之經過即歸於消滅，民法第880條定有明文。又承攬人之報酬依民法第127條規定，適用2年之短期消滅時效。職是，不論上訴人主張法定抵押權是否合法，退步言之，縱令上訴人得主張法定抵押權，惟其對訴外人傑廣公司之承攬報酬請求權之消滅時效應自88年1月10日起算（依原告所附「工程結算證明書」所載之日期），至90年1月10日時效已完成，從而，法定抵押權於該時效完成後5年即95年1月10日即因未實行而消滅。是上訴人於95年2月10日提起本訴時，其主張之法定抵押權已然消滅，縱上訴人抗辯其未曾主動對傑廣公司提起系爭工程款之訴訟，傑廣公司亦無從為時效之抗辯，從而被上訴人主張法定抵押權已因除斥期間經過而消滅乙節並不足採之詞，依最高法院89年度台上字第1476號判決之意旨，無論債務人是否曾因債權人之請求而主張時效抗辯，均不影響除斥間之起算，足見原告所辯，不足採信。此外，上訴人於87年5月7日即向訴外人即系爭承攬契約之定作人傑廣公司提出承諾書，聲明無條件拋棄其因該承攬契約而生之法定抵押權，由於農民銀行 (即合併後之上訴人合作金庫)是聯貸銀行之主辦行，故該承諾書僅傳真予農民銀行，但因法定抵押權之拋棄僅對定作人為之即生法律上效力，萬泰銀行是否收到該承諾書，於上訴人已拋棄法定抵押權不生影響，且對任何人均生拋棄抵押權之效力，上訴人於今又反悔欲主張法定抵押權，亦無足採。
本件傑廣公司與知本大飯店合作興建之知本渡假村及知本大飯店，係由傑廣公司出資，知本大飯店提供土地，雙方合建
甲、乙、丙3棟，甲棟歸傑廣公司，乙、丙棟歸知本大飯店，因此，乙、丙棟之起造人為傑廣公司而非知本大飯店，上訴人所提出的「工程合約書」之總則，二、釋義：「業主-本工程之起造人，即『知本大飯店』股份有限公司」字樣，即顯示此工程合約書係出自不瞭解事實者所偽造。又之前曾有訴外人啟益營造有限公司（下稱啟益公司）對農民銀行及萬泰銀行就知本大飯店所有之甲棟建物及基地提起確認法定抵押權存在事件，經鈞院91年度重訴字第6號及花蓮高分院93年度重上字第20號判決啟益公司敗訴確定。在該一、二審判決，均引用該卷附原工程申請建築執照（臺東縣政府83年5月5日東建管字第317號）及使用執照等相關資料之記載：
原工程之範圍包括知本大飯店甲、乙、丙棟建物，最先登記之承造人為天正營造廠股份有限公司，嗣於85年4月申請變更登記（將甲棟14層樓變更為10層樓）時變更登記為邱雄公司，直至87年3月核發使用執照時，承造人仍記載為邱雄公司；再查系爭建物工程進行中，邱雄公司分別於地下2樓結構、1樓、2樓、3樓、8樓頂板完成時，陸續向傑廣公司領取1千萬元至數千萬元不等之工程款，又據證人即邱雄公司負責人邱錦桂結證稱：原工程之契約當事人是邱雄公司，工程款是由邱雄公司向業主領取等語，足認原工程之承攬人應為邱雄公司，可見甲、乙、丙棟之承造人都是邱雄公司，故上訴人之請求無據等語，資為抗辯。
三、經查：
（一）原審判決僅就消滅時效部分予以認定，並未確認上訴人所主張承攬之工程項目符合建築物重大修繕而得以主張法定抵押權，先予敘明。
（二）按技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因2年間不行使而消滅；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第127條第7款、第880條分別定有明文。復按抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅，縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響，最高法院89年度台上字第1476號著有判決足資參照。惟上訴人承攬傑廣公司之「臺東知本大飯店裝修新建工程」，計總工程款為286,176,730元，並有118,139,561元工程款未獲清償，故傑廣公司乃於88年1月12日與上訴人等簽訂「使用收益權讓與契約書」，約定將本件系爭乙、丙棟建物之使用收益權讓與上訴人等，以抵償上訴人等因承攬系爭建物所生之債務，且約定抵充之順序為管理該建物之費用、承攬債務之利息、承攬債務之原本等情，有「使用收益權讓與契約書」可憑，系爭契約書為真正亦經另案判決 (參臺灣臺東地方法院93年度重訴字第18號及本院95年度重上字第41號判決書)確認在卷。是至92年7月22日止，上訴人既尚以傑廣公司讓與系爭建物使用收益權之使用收益所得抵償上訴人因承攬系爭建物所生債務之利息，即傑廣公司至92年7月22日止，尚有支付上訴人因承攬系爭建物所生債務之利息，故斯時上訴人對傑廣公司之承攬報酬請求權時效，即因傑廣公司支付利息行為視為「承認」，而發生中斷之效力，則上訴人對本件不動產之法定抵押權，自無因除斥期間經過而消滅，原審以此理由駁回上訴人之請求，尚有未當。
（三）惟按承攬之工作為建築物或其他土地上工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，修正前民法第513條定有明文。而依修正前民法第513條規定，承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。承攬人承攬之工作如為房屋建築，則就承攬關係所生之債權，即僅對「房屋」部分始有法定抵押權。至房屋之基地，因非屬承攬之工作物，自不包括在內 (參最高法院90年台上字第1178號判決)。故本件上訴人請求確認就非所承攬之建物及基地之工作物主張法定抵押權部分顯屬無據。
（四）又上開規定所謂建築物，係指建築物本身結構體而言，而建築物之主要構造，係指基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造；又所謂建築物之重大修繕，乃指就既成之建築物加以修理，而其程度重大而言。即認定是否成立法定抵押權，須觀諸承攬之工作究否為新建建築物、工作物或為相當於該建築物、工作物「重大修繕」之工程，此之所謂「重大修繕」係指就工作物為保存或修理，其程度已達重大者而言 (最高法院95年台上字第1074號判決參照)。上訴人所施作者為系爭乙、丙2棟建物之泥作工程、防水粉刷工程、磁磚工程、櫸木扶手工程、鋁門窗按裝工程、地坪軟底工程、鋁門窗水泥崁縫工程、防火鐵門工程、硫化銅門工程、木門框工程、木纖門扇、塑鋼門工程、油漆工程、玻璃及安裝工程等裝修工程，此業據上訴人提出工程合約書、結算證明書及議價表等附卷可稽，該等工程實係建築結構體完成後，用以增加建築物使用之效能而已，尚非建築物本身之新建，亦非上開所述之建築物之重大修繕，自無依上開規定主張法定抵押權之餘地。故本件上訴人主張依其承攬系爭建物乙、丙棟之裝修工程，而認依民法第513條規定有法定抵押權，尚屬無據。
（五）兩造其餘攻擊防禦既對上開認定結果不生影響，爰不逐一論敘，並予敘明。
四、綜上所述，本件上訴人主張依民法第513條第1項之規定，先位請求確認上訴人就臺東縣○○里鄉○○段第659、659-1、659-2、659-3地號土地及系爭乙棟建物、系爭丙棟建物之221個房間、14個公共設施區域，有118,139,561元，及自88年1月10日起至清償日止按年息5％計算之利息之法定抵押權存在；備位請求確認上訴人就系爭乙棟建物、系爭丙棟建物之221個房間及14個公共設施區域，有118,139,561元，及自88年1月10日起至清償日止按年息5％計算之利息之法定抵押權存在，皆屬無據，不應准許，被上訴人抗辯尚屬可信。原審為上訴人敗訴之判決，其理由與本院不同，惟其結論則尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 17 日
審判長法 官 何方興
法 官 林德盛法 官 王紋瑩如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項 (詳附註)所定關係之釋明文書影本。
附註：
書記官 楊明靜中 華 民 國 97 年 3 月 17 日民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬委任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。