臺灣高等法院花蓮分院民事判決 96年度重上更㈣字第1號上 訴 人即承當訴訟人 永盛資產管理股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 盧立仁律師
參 加 人 友信建設股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳清華律師被 上訴人 金陵建設股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 簡燦賢律師
張家聲律師上列當事人間請求確認房屋抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國89年7月31日臺灣花蓮地方法院89年度重訴字第17號第一審判決提起上訴，判決後經最高法院第4次發回更審，本院於97 年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外均廢棄。
被上訴人應辦理如附表所示建物之法定抵押權登記及拋棄登記。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用暨參加訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、關於承當訴訟：
(一)按為訴訟標的之法律關係，移轉於第三人，而他造當事人不同意由第三人承當訴訟者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟。民事訴訟法第254條第1項、第2項定有明文。
(二)查本件上訴人即原告原係臺灣土地開發信託股份投資有限公司（下簡稱台開公司），因永盛資產管理股份有限公司（下簡永盛資產公司）於94年8月8日受讓台開公司對參加人友信建設股份有限公司（原名雙連建設股份有限公司，下簡稱友信公司）之借款債權，因他造當事人即金陵建設股份有限公司（下簡稱金陵公司）不同意其承當訴訟，永盛資產公司乃向最高法院聲請承當訴訟，經最高法院於95年5月3日以95年度台聲字第263號裁定准由永盛資產公司為台開公司之承當訴訟人確定，有該裁定書乙份在卷（附於最高法院95年度台上字第1721號卷第20頁），是本件自得由永盛資產公司為台開公司承當訴訟。且永盛資產公司法定代理人已變更為乙○○，業於上訴最高法院時，在最高法院96年度台上字第994號審理中依法承受訴訟，附此敘明。
二、關於參加訴訟：
(一)按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。所謂法律上之利害關係，係指因兩造訴訟所受裁判之結果，自己法律上之地位亦須受其影響之謂。
(二)本件永盛資產公司之前手台開公司起訴主張其為參加人之債權人，金陵公司向參加人承攬建築系爭房屋，已拋棄其對於系爭房屋之法定抵押權，且與參加人間並無承攬債權存在，竟本於承攬法定抵押權，聲請法院裁定拍賣系爭房屋，侵害伊權益，如法院為被上訴人有利之判決，伊之權益將受損害，參加人就兩造之訴訟，揆之上開說明，自難謂其無法律上之利害關係，其聲明參加訴訟，自應准許，併此說明。
三、關於審理範圍及訴之變更及追加
(一)本件上訴人之受承當訴訟人即台開公司於原審起訴時，於先位聲明係請求確認被上訴人就原審判決附表所示房屋之法定抵押權不存在，而備位聲明則係請求被上訴人應辦理上開房屋之法定抵押權登記及拋棄登記。茲關於該先位聲明部分，業經原審判決上訴人敗訴，並經本院前審及最高法院駁回上訴確定，是本院僅就上訴人備位聲明之範圍加以審理，合先敘明。
(二)另按，在第二審為訴之變更及追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一，即非法所不許。所謂請求之基礎同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活尚可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，故審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後備位請求之審理予以利用，俾先、備位兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台上字第16號判決參酌）。本件上訴人於本院就原備位聲明改列為先位聲明，並就原係請求被上訴人應協同上訴人辦理如原判決附表所列房屋之法定抵押權登記及拋棄登記，減縮聲明請求被上訴人應辦理如本判決附表所列房屋之法定抵押權登記及拋棄登記，且追加備位聲明為：⑴確認被上訴人就如附表所示建物之法定抵押權所擔保之債權優先受償次序位於上訴人就附表所示建物所有第一順位最高限額抵押權所擔保債權所得受償次序之後。⑵被上訴人應辦理如附表所示建物之法定抵押權登記，並辦理其法定抵押權所擔保之債權優先受償次序位於上訴人就附表所示建物所有第一順位最高限額抵押權所擔保債權所得受償次序之後之登記。經查，上訴人前者變更屬減縮聲明，而後者追加聲明部分仍係本於被上訴人於85年4月間所出具之「拋棄法定抵押權切結書」而為請求，故其主要爭點有其共同性，各請求利益之主張同一，就原請求之訴訟及證據資料，亦具有同一性，得一次解紛爭，是其請求之基礎事實顯屬同一，則依上開說明，上訴人上揭之變更及追加聲明，於法並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：
(一)被上訴人於民國85年4月間承攬參加人友信建設股份有限公司（以下簡稱友信公司，原名雙聯建設股份有限公司）在坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地興建之「花蓮藝術世家透天別墅」工程，為配合友信公司向台灣土地開發信託投資股份有限公司（以下簡稱台開公司，於發回前第三審中，由上訴人承當訴訟）建築融資貸款，乃於85年4月間出具「拋棄法定抵押權切結書」予台開公司，承諾拋棄民法第513條之法定抵押權。被上訴人既已出具書面拋棄法定抵押權，嗣後竟以其就附表所列建物享有法定抵押權為由，向臺灣花蓮地方法院執行處聲請拍賣抵押物（案列94年度執明字第7217號），進而以第一優先債權聲請強制執行，致侵害上訴人之權益。
(二)被上訴人依其出具之拋棄法定抵押權切結書及最高法院民事判決要旨，負有為法定抵押權登記及拋棄登記之義務：
⑴按修正前第513條既無禁止承攬人預先拋棄此項利益之規定
，應無不許之理。雖上訴人迄未依法為拋棄登記，尚不生消滅系爭法定抵押權之效果，惟兩造間關於上訴人願拋棄系爭法定抵押權之約定，既互相表示意思一致，依民法第153條第1項之規定，其契約即為成立，發生一般契約之效力，上訴人自應受此契約之拘束，負有依法為拋棄登記使生消滅系爭法定抵押權效果之義務，殊非上訴人於事後所得反悔。此最高法院92年度台上字第2253號判決要旨著有明文 (參上證1)。另最高法院94年台上字第282號發回更審之判決亦明白表示:再者，上訴人就備位之訴，係本於系爭拋棄法定抵押權切結書而請求被上訴人辦理系爭房屋之法定抵押權登記及拋棄登記。兩造既經協議而由被上訴人出具拋棄法定抵押權切結書，於兩造間能否謂不發生債之效力？果爾，上訴人是否不得本於該拋棄法定抵押權之協議，請求被上訴人為法定抵押權登記後，再辦理拋棄登記？非無研求餘地。(參上證2)。最高法院94年台上字第407號判決亦同此意旨: 按修正前民法第513條之立法理由為：承攬人為定作人於不動產上施作工作者，就其承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，應與以法定之抵押權，以保護其利益。可知承攬人對於定作人所有之工作物之法定抵押權，係以保護承攬人之工程款債權之個人法益為其主要目的，非不得由承攬人拋棄之。倘承攬人明知有此權利，但為確保其對定作人之工程款債權得以早日實現，於無待法定抵押權之行使前，即向金融業者以拋棄就定作人所有工作物之法定抵押權為條件，以換取定作人得經由該金融業者取得資金之意思表示，自難謂該拋棄之意思表示，於承攬人及金融業者之間不生債之效力。(參上證3)⑵查被上訴人出具之拋棄法定抵押權切結書上記載「立法定抵
押權拋棄切結書人即建築承攬人金陵建設股份有限公司因受定作人雙聯建設股份有限公司委託在花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地上承建房屋之興建，立切結書人聲明願拋棄民法第513條規定之因承攬工程而取得之法定抵押權，特立本切結書為憑。此致台灣土地開發信託投資公司」等語。是故，被上訴人既不爭執拋棄法定抵押權切結書之真正，依上開最高法院民事判決要旨及其出具之拋棄法定抵押權切結書，自負有為法定抵押權登記及拋棄登記之義務。
(三)被上訴人向直接受益之台開公司為拋棄法定抵押權之意思表示，自應發生拋棄之效力：查被上訴人主張被上訴人出具拋棄法定抵押權切結書，並未對直接受益人為意思表示，不生拋棄之效力云云，然發回更審前之最高法院95年度台上字第1721號民事判決（上證4）第四頁明白表示: 惟查系爭房屋仍登記台開公司為第一順位抵押權人，而被上訴人拋棄法定抵押權之行為，並未使參加人友信公司 (即雙聯公司)所負支付工程款之債務減少，友信公司當時亦非系爭房屋之所有人，無受有利益可言，實際上直接受益人應係因被上訴人拋棄法定抵押權而成為系爭房屋第一順位抵押權人之台開公司。被上訴人向直接受益之台開公司為拋棄法定抵押權之意思表示應發生效力。職是之故，被上訴人已對直接受益人台灣土地開發公司為拋棄之意思表示，自應生拋棄之效力，被上訴人之主張並無理由。
(四)關於辦理登記之說明：按「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。」強制執行法第130條第1項著有明文；另「債務人應為一定意思表示之債務，屬不可代替行為債務之一種…，例如請求判決命被告塗銷不動產登記者，於判決確定時，視為債務人已向地政機關申請塗銷登記之意思表示。命移轉登記之執行名義，於判決確定時，視為債務人已向地政機關申請移轉登記之意思表示。因此債權人得單獨辦理塗銷或移轉登記手續，以達塗銷或移轉登記之目的，不得強制執行。」 張登科所著強制執行法第567頁（上證5，89年9月修訂版）著有明文。是故，本案被上訴人依其出具之拋棄法定抵押權切結書，負有依法為法定抵押權登記及拋棄登記之義務，依上述見解，此為意思表示之債務，於判決確定時，視為被上訴人已向地政機關申請如附表所示建物之法定抵押權登記及拋棄登記之意思表示，上訴人自得憑勝訴判決單獨辦理登記手續，以達目的。
(四)乃聲明請求判決：㈠先位聲明：
⑴、原判決除確定部分外均廢棄。
⑵、被上訴人應辦理如附表所示建物之法定抵押權登記及拋棄登記。
㈡備位聲明：
⑴、原判決除確定部分外均廢棄。
⑵、確認被上訴人就如附表所示建物之法定抵押權所擔保之債
權優先受償次序位於上訴人就附表所示建物所有第一順位最高限額抵押權所擔保債權所得受償次序之後。
⑶、被上訴人應辦理如附表所示建物之法定抵押權登記，並辦
理其法定抵押權所擔保之債權優先受償次序位於上訴人就附表所示建物所有第一順位最高限額抵押權所擔保債權所得受償次序之後之登記。
二、參加人主張：
(一)按物權因拋棄而失其效力，民法第765條定有明文。法定抵押權亦屬於物權之一種，當無不可預先拋棄之理。物權之喪失須以登記為生效要件，且因成立生效時未辦理登記，故必須先辦理生效登記後，才能辦理拋棄失效登記。從而，本件上訴人起訴請求被上訴人辦理系爭房屋之法定抵押權登記及拋棄登記，洵屬有據。
(二)查被上訴人已出具拋棄法定抵押權切結書，就其承攬興建之系爭房屋，聲明願拋棄民法第513條規定之因承攬工程而取得之法定抵押權。按該切結書，乃經上訴人、被上訴人及參加人三方協議後，由被上訴人出具，以便參加人得以向上訴人取得建築融資貸款，而支付被上訴人工程款。雖被上訴人否認拋棄系爭法定抵押權，惟被上訴人同意切結書拋棄法定抵押權，係經本件三方協同簽定，業經參加人迭次自認在卷（詳更一審卷第89頁、第189頁、第190頁及第194頁），且被上訴人亦三番二次強調「上訴人利用經濟上之強勢，而與參加人『雙管齊下』，要求居於經濟上弱勢及劣勢之被上訴人配合書立拋棄法定抵押切結書，否則建築商就無法取得建築融資貸款」云云（詳被上訴人一審所提出之89年5月29日答辯㈡狀第5頁內容），其竟聲稱切結書未經三方協議及不知其利害關係，顯係欲蓋彌彰。抑有進者，被上訴人於第一份答辯狀中就台開公司為何要求參加人提供被上訴人出具之拋棄法定抵押權切結書之理由及來龍去脈，詳細剖析，不難明瞭被上訴人對書立系爭拋棄法定抵押權切結書之用意何在及有何利害關係，應甚知悉。證人林世華囿於與參加人股東意見不合，復又身兼被上訴人監察人，立場偏頗，故於出庭作證之際，對於案情有重要關係之事項，供前具結而為虛偽之陳述，已涉偽證罪嫌，所為之供述，不足為採。而拋棄法定抵押權之結果將使法定抵押權歸於消滅，至若拋棄抵押之順位，抵押權依舊存在，並未歸於消滅，只是順位退讓，二者法律效果有如天淵之別，無法混為一談，被上訴人於上揭答辯狀中抗辯系爭拋棄法定抵押權切結書之真意為法定抵押權順位之拋棄，核與切結書之文義齟齬，亦無可取。
(三)又本件被上訴人係具有相當規模之營造公司，明知其因承攬關係對定作人即參加人所生報酬請求權於系爭建物有法定抵押權存在，且知悉定作人即參加人將以系爭建物為台開公司設定第一順位抵押權，以貸得資金周轉，為確保定作人即參加人取得貸款時可支付其承攬報酬，乃以被上訴人出具上期工程款已按期支領完畢，無任何積欠之證明書，作為台開公司撥付下期款之條件，向台開公司表示拋棄其依民法第513條所定因承攬系爭工程所取得之法定抵押權，並出具卷附之「拋棄法定抵押權」以為憑據，而台開公司已陸續取得被上訴人出具之已受領上期工程款，參加人無任何積欠之證明書（詳見第一審起訴狀證二），應認本件被上訴人拋棄法定抵押權之意思表示所附之停止條件已成就，該拋棄法定抵押權之債權行為，縱令未於二造及參加人三方之間，亦於二造之間已生債之拘束效力，而且被上訴人出爾反爾抗辯法定抵押權拋棄不生效力，不受拘束，非特影響金融秩序及整體營建業者，茲事體大，更將使善意之上訴人淪為被上訴人與參加人工程款爭議之犧牲者，亦與誠實及信用原則有違。此亦有最高法院94年度台上字第282號、94年度台上字第407號判決可參。由此可見，被上訴人拋棄該抵押權應已生效，是上訴人之起訴請求，洵有理由，為此，爰請准予判決如上訴人之聲明。
三、被上訴人則以：
(一)緣被上訴人於85年4月間承攬參加人坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地上「花蓮藝術世家透天別墅」建案土木工程（見第一審卷被證一、被證二），而於承攬前簽具拋棄系爭建物法定抵押權之切結書予上訴人之前手台開公司（見第一審卷原證一），嗣因參加人積欠被上訴人30,758,668元工程款未付（見第一審卷第69頁至第74頁），被上訴人遂依法聲請裁准強制執行參加人所簽發用供支付工程款之本票（見第一審卷第75頁至第82頁），並主張對系爭建物有法定抵押權聲請准為拍賣（見第一審卷第83頁至第107頁）。詎上訴人前手台開公司竟執被上訴人於承攬前所簽具之前揭拋棄法定抵押權切結書，主張被上訴人法定抵押權已因拋棄而消滅提起本件訴訟，分就先位求為確認被上訴人對於系爭建物法定抵押權不存在，及備位請求被上訴人辦理系爭建物法定抵押權登記及拋棄登記，案經第一審台灣花蓮地方法院判決上訴人全部敗訴，及鈞院駁回其上訴後，復經最高法院以94年度台上字第282號民事判決駁回上訴人所提本件先位之訴，是上訴人於原審所提請求確認被上訴人對於系爭建物法定抵押權不存在訴訟已經三審敗訴定讞，故本件兩造所爭執者僅餘上訴人請求被上訴人辦理系爭建物法定抵押權登記及拋棄登記之備位訴訟有無理由。
(二)按依系爭法定抵押權發生時有效之民法第513條規定「承攬之工作為建築物，或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」，又「民法第66條第1項所謂定著物，係指非土地之構成部份，繼續附著於土地，而達一定經濟目的，不易移動其所在之物而言。凡屋頂尚未完工之房屋，其已足以避風雨，而達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物。」（最高法院67年度台上字第1234號、70年度台上字第1779號判決參照），易言之，被上訴人對於系爭建物之法定抵押權，必須俟系爭建物工程程度達到足以避風雨之經濟上使用目的時，方依法律規定發生存在於系爭建物。第查兩造均不否認被上訴人係於85年4月間簽具拋棄系爭建物法定抵押權切結書予上訴人前手台開公司，及被上訴人簽具前開切結書時，系爭建物尚未開始興建等情，足徵被上訴人在簽具切結書時，尚無可資拋棄之法定抵押權存在，是被上訴人顯然並無受拋棄法定抵押權切結書所載內容拘束之意，而上訴人前手台開公司亦明知被上訴人於拋棄時並無法定抵押權可供拋棄，依民法第86條但書規定，被上訴人85年4月間就系爭建物所簽具予上訴人前手台開公司之拋棄法定抵押權切結書中拋棄之意思表示，為無效之意思表示甚明。
(三)退萬步言，縱認85年4月間被上訴人就系爭建物所簽具予上訴人前手台開公司之拋棄法定抵押權切結書，並非被上訴人基於真意保留而簽具，或被上訴人雖係基於真意保留而簽具，但真意保留非上訴人前手台開公司所明知，然被上訴人簽具系爭建物拋棄法定抵押權切結書仍屬被上訴人單獨之意思表示，並未與上訴人前手台開公司有意思表示合致，或與上訴人前手台開公司及參加人三方意思表示合致，有下列證據可資憑佐：
㈠被上訴人所出具之拋棄法定抵押權切結書載明「立法定抵押
權拋棄切結書人即建築承攬人金陵建設股份有限公司因受定作人雙聯建設股份有限公司委託在花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地上承攬房屋之興建，立切結書人聲明願拋棄民法第513條規定之因承攬工程而取得之法定抵押權，特立本切結書為憑。此致台灣土地開發信託投資公司立法定抵押權拋棄切結書人即承攬人：金陵建設股份有限公司負責人丙○○」等語，顯見上開切結書係被上訴人單方向上訴人前手台開公司為拋棄法定抵押權之意思表示。
㈡被上訴人與參加人締立系爭建物承攬契約時，參加人之負責
人為證人林世華，且系爭建物拋棄法定抵押權切結書並係上訴人前手台開公司委託林世華交付被上訴人簽具後，再由林世華轉而交還上訴人前手台開公司，被上訴人與上訴人前手台開公司或參加人間，並未就系爭建物法定抵押權拋棄事務進行議商，有證人林世華94年6月7日於前審到庭證稱：「（台開公司是在什麼時候把拋棄抵押權切結書的制式表格拿給你？）在還沒有找到營造廠之前就拿給我了，應該是在85年前後。」、「（友信公司與金陵公司是在85年4月間簽訂承攬合約，你們是在什麼時候拿到空白制式切結書的表格？）是在承攬契約簽訂之前。」等語（見鈞院94年度重上更（二）字第4號卷第120、121頁），足證上訴人前手台開公司將空白制式之拋棄法定抵押權切結書交付林世華時，參加人尚未覓得被上訴人承攬興建系爭建物，上訴人前手台開公司根本無從與被上訴人議商拋棄法定抵押權之事，是被上訴人出具拋棄法定抵押權切結書顯非與上訴人前手台開公司協商之結果；同日證人林世華另證稱：「（你們有無要求金陵公司要拋棄法定抵押權？）沒有。」、「（當時金陵公司將切結書給你們的時候，有無對你們說要拋棄將來的法定抵押權？）沒有。」、「（金陵公司交付法定抵押權切結書給你們，有無對你們說是要對台開公司表示拋棄將來取得法定抵押權？）沒有。」、「（交付切結書的時候，是不是有經過你三方面當面協商？）沒有。」（見鈞院94年度重上更（二）字第4號卷第114、115頁），足證被上訴人亦非經過與上訴人前手台開公司及參加人三方協商後簽具拋棄法定抵押權切結書。
㈢如前述，被上訴人簽具拋棄法定抵押權切結書係單獨行為，
其拋棄之意思表示自應達到因拋棄而直接受利益之相對人始生效力，被上訴人於85年4月間簽具拋棄法定抵押權切結書時，系爭建物既尚未開始建造，上訴人前手台開公司自無從在系爭建物上設定任何抵押權，上訴人前手台開公司當然亦未因被上訴人拋棄法抵押權之行為而受有任何利益，而系爭建物坐落之土地於83年9月間即經參加人以之向上訴人前手台開公司申辦貸款1億7仟餘萬元（見第一審卷第259頁背面第2行至第5行），台開公司於83年9月間辦理核貸時理應已就系爭建物坐落土地設定第一順位抵押權（倘上訴人否認有此事實，被上訴人請求鈞院向花蓮縣地政事務所調取花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地80年至86年間之抵押權設定異動資料），是台開公司就系爭建物坐落土地第一順位抵押權所擔保之債權，依法本即優先於被上訴人法定抵押權所擔保之將來發生之承攬債權而受清償，則上訴人前手台開公司就坐落土地之受償順位，亦顯不能因被上訴人拋棄法定抵押權而受有利益，故被上訴人對上訴人前手台開公司拋棄法定抵押權，其拋棄之意思表示殊難謂已達到因拋棄而受利益之相對人，依法尚不生拋棄之效力。又擔保物權權利人拋棄其擔保物權，債務人之總體財產固不因此而增加，但其所有權上之負擔因而免除，亦難謂債務人未因擔保物權權利人拋棄其擔保物權而受有利益，併為稟明。
㈣再退萬步言，縱認被上訴人拋棄法定抵押權之意思表示在達
到上訴人前手台開公司時已生效力，然被上訴人該拋棄法定抵押權之意思表示，僅係被上訴人單方之意思表示，並未給予上訴人前手台開公司請求履行之權利，且未完成拋棄物權之要式，殊難認為已生物權拋棄之效力，上訴人徒憑被上訴人簽具之拋棄法定抵押權切結書請求被上訴人辦理法定抵押權登記及塗銷登記，其請求自屬無據。
㈤末就商業誠信言，上訴人前手台開公司既於83年9月間即已
接受參加人系爭建物建案之申貸（見第一審卷第259頁背面第2行至第5行），台開公司自應對於系爭建物興建進度掌握綦詳，是台開公司於85年年初將空白制式拋棄法定抵押權切結書交付參加人負責人林世華轉交承攬人簽立伊始，即明確知悉承攬人於簽立拋棄法定抵押權切結書時，系爭建物根本尚未興建，及承攬人尚無法定抵押權可資拋棄等情，然台開公司仍執意收受不實內容之切結書，並以將來放貸參加人建築融資給付工程款為餌，誘令承攬人簽具拋棄法定抵押權切結書，更於被上訴人斥資興建系爭建物完成後，執供做為摒除被上訴人法定抵押權之依據，台開公司所為已然悖乎誠信，自難於其後再准許上訴人以其前手昧背誠信取得之切結書向被上訴人主張權利，否則上訴人豈非形同坐享被上訴人工程款與建築融資貸款之差額利益，難符公平正義。綜上所陳，上訴人提起本件上訴顯非有理，並聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：
(一)上訴人主張：被上訴人於85年4月間，承攬參加人友信公司在坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地興建之「花蓮藝術世家透天別墅」工程，為配合友信公司向台開公司建築融資貸款，乃於85年4月間出具「拋棄法定抵押權切結書」，由友信公司交付予台開公司，承諾拋棄民法第513條之法定抵押權，並按工程進度逐期出具證明書，證明其工程款業已結清，嗣竟以其就系爭房屋享有法定抵押權為由，向法院聲請拍賣抵押物，進而以第一優先債權聲請強制執行，及上訴人已受讓台開公司對友信公司之權利等事實，為被上訴人所不爭執，並有被上訴人所書立「拋棄法定抵押權切結書」、請款明細表、證明書影本10件、85年2 月13日建造執照暨相關資料放款、催收明細表影本、本票、民事裁定、讓渡書等件在卷可佐，足堪認屬真正。
(二)按法定抵押權，旨在保護承攬人之私人利益，究與公益無涉，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示，此細繹修正後民法第513條已規定法定抵押權應辦理物權登記，並可預為登記，如未辦理登記，縱其承攬關係之報酬請求權發生在先，仍不得取得法定抵押權，自無優先於設定抵押權之效力等旨益明，此並有最高法院92年度台上字第2744號、
94 年度台上字第282號、95年度台上字第1809號判決可資參酌。本件被上訴人於85年4月間出具「拋棄法定抵押權切結書」及將系爭建物法定抵押權切結書交予上訴人前手台開公司時，系爭建物尚未開始興建，該時被上訴人尚無法定抵押權存在等節，固為二造所不爭，被上訴人係預為拋棄之意思表示，固足認定，但揆諸上開說明，被上訴人此預為處分而拋棄之意思表示，自屬有效。被上訴人主張此預先拋棄之意思表示，為無效之意思表示云云，洵非可取。
(三)又，修正前民法第513條之立法理由為：承攬人為定作人於不動產上施作工作者，就其承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，應與以法定之抵押權，以保護其利益。可知承攬人對於定作人所有之工作物之法定抵押權，係以保護承攬人之工程款債權之個人法益為其主要目的，非不得由承攬人拋棄之。倘承攬人明知有此權利，但為確保其對定作人之工程款債權得以早日實現，於無待法定抵押權之行使前，即向金融業者以拋棄就定作人所有工作物之法定抵押權為條件，以換取定作人得經由該金融業者取得資金之意思表示，自難謂該拋棄之意思表示，於承攬人及金融業者之間不生債之效力，此經最高法院94年度台上字第407號判決意旨闡釋甚明。查本件系爭拋棄法定抵押權切結書，係參加人交由被上訴人簽具後，再由參加人轉交上訴人之情，亦為二造所不爭，而系爭拋棄法定抵押權切結書明確記載「立法定抵押權拋棄切結書人即建築承攬人金陵建設股份有限公司因受定作人雙聯建設股份有限公司委託在花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地上承攬房屋之興建，立切結書人聲明願拋棄民法第513條規定之因承攬工程而取得之法定抵押權，特立本切結書為憑。此致台灣土地開發信託投資公司立法定抵押權拋棄切結書人即承攬人：金陵建設股份有限公司負責人丙○○」等文，是被上訴人對上開切結書內容係在於拋棄其法定抵押權，及對其所生效果，當無不知之理。又參諸證人即參加人其前之法定代理人林世華於本院前審94年度重上更㈡字第4號審理時（下簡稱本院重上更㈡卷）證稱：當時是台開公司拿空白的切結書給我，要我請營造廠拋棄法定抵押權給台開公司，我們要向台開公司申辦建築融資，所以台開公司要我們找到營造廠後，要請營造廠對台開公司拋棄法定抵押權，建築融資才能順利取得等語（詳本院重上更㈡卷第11
7 頁），益證參加人欲向台開公司申請建築融資時，已明確知悉台開公司要求其營造廠商須拋棄法定抵押權之事。而本件被上訴人為具有規模之營造廠，其於本件承攬參加人建築工程之工程款高達1億2千元，亦據證人林世華證述在卷（詳本院重上更㈡卷第118頁），是被上訴人就其因承攬關係所生之報酬請求權對於系爭建物有法定抵押權存在，容應知之甚詳，為確保其債權，當無隨意立據表示拋棄者。然其竟書立系爭拋棄法定抵押權之切結書，由參加人交付予台開公司，承諾拋棄民法第513條之法定抵押權，並按工程進度逐期出具證明書，證明其工程款業已結清，既如前述，是謂被上訴人未與參加人有所協議，殊難置信。由此，系爭法定抵押權拋棄切結書，係出於被上訴人、台開公司及參加人友信公司三方之協議，應可是認，且被上訴人、台開公司既經協議而由被上訴人出具拋棄法定抵押權切結書，揆諸上開最高法院判決意旨，於被上訴人、台開公司間即應發生債之效力。至證人林世華固證稱未要被上訴人拋棄法定抵押權，被上訴人交付切結書時未說要拋棄將來的法定抵押權，該切結書未經過三方協議云云（本院重上更㈡卷第114、115頁），然證人林世華曾任被上訴人之監察人，此據其陳明在卷（上開卷第116頁），是其所為證言，已有偏頗之虞，況其所證復與切結書內容有間，洵難遽採。而被上訴人主張非經過與上訴人前手台開公司及參加人三方協商後簽具拋棄法定抵押權切結書，未與上訴人為意思表示之合致云云，亦無可取。復且，依系爭拋棄法定抵押權切結書所載內容意旨，被上訴人應係拋棄其法定抵押權，難認僅為抵押權次序之讓與，併此說明。
(四)按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759條定有明文。法定抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力，惟法定抵押權之拋棄，乃屬處分，須經登記後，方得為之。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條亦定有明文。故法定抵押權之拋棄，係依法律行為而喪失其不動產物權，非經登記，不生效力。本件被上訴人主張其對系爭房屋有法定抵押權存在，而法定抵押權不以登記為生效要件，惟被上訴人既已與上訴人協議書立法定抵押權拋棄切結書，自有依上開規定，辦理法定抵押權之取得登記及拋棄登記之義務。且命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項著有明文；而債務人應為一定意思表示之債務，屬不可代替行為債務之一種…，例如請求判決命被告塗銷不動產登記者，於判決確定時，視為債務人已向地政機關申請塗銷登記之意思表示。命移轉登記之執行名義，於判決確定時，視為債務人已向地政機關申請移轉登記之意思表示。因此債權人得單獨辦理塗銷或移轉登記手續，以達塗銷或移轉登記之目的，不得強制執行（此參張登科所著強制執行法第567頁）。職是，本件被上訴人辦理法定抵押權登記及拋棄登記之義務，依上述見解，於判決確定時，即視為被上訴人已向地政機關申請如附表所示建物之法定抵押權登記及拋棄登記之意思表示，僅由被上訴人單獨為之即可，自無須上訴人之協同。
(五)另上訴人原先位聲明求為確認被上訴人就系爭房屋之法定抵押權不存在部分，係因認法定抵押權之拋棄，乃依法律行為而喪失其不動產物權所為之處分，苟未依法為拋棄登記，不生消滅其法定抵押權之效果，而經三審判決上訴人敗訴確定，與本件聲明之法律關係不同；被上訴人抗辯此部分之判決有既判力，上訴人不得更行主張云云，亦無理由。
五、綜上所述，上訴人主張依被上訴人書立之法定抵押權拋棄切結書所生之債之效力，被上訴人有辦理法定抵押權之取得登記及拋棄登記，洵屬有據。被上訴人抗辯法定抵押權不得預先拋棄；其並未與上訴人、參加人為拋棄法定抵押權之合致，系爭拋棄法定抵押權不生效力；及原先位聲明判決有既判力，上訴人不得更行主張云云，為無可取。從而，上訴人本於被上訴人、台開公司間之協議，請求被上訴人辦理系爭房屋法定抵押權之取得登記及拋棄登記，為有理由，應予准許。原審此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決該部分為不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至上訴人於本院審理中所追加備位聲明之請求，本院已無審斷之必要，附此說明。
六、兩造其餘主張及所提之證據，均不影響於本件判決之結果，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條、第86條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 30 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙法 官 許仕楓以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官 吳家瑩中 華 民 國 97 年 1 月 30 日