臺灣高等法院花蓮分院民事判決 97年度上字第1號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳正忠律師被上訴人 丙○○○○○兼上法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳清華律師上列當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院96年度訴字第17號中華民國96年10月19日第一審判決提起上訴，本院於97年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人於原審起訴主張兩造間合夥事業業經上訴人聲明退夥及終止，且供為合夥事業所經營之門牌號碼花蓮縣壽豐鄉鹽寮111號房屋（下稱系爭房屋），為上訴人所有，故本於合夥解散請求清算合夥財產之法律關係及系爭房屋所有權（原審判決理由九漏載後項請求權），請求判令被上訴人應將系爭房屋全部返還上訴人，並應給付上訴人新臺幣（下同）000000元，及自96年6月15日起至清償日止按年息百分之5計算之利息等。經原審審理後，認上訴人之請求並無理由，因而駁回上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，案經上訴人即原告提起上訴後，本院審理結果，認原判決認事用法並無不合，應予維持，並引用原判決所記載之事實及理由如附件所載。
二、上訴駁回之理由：
(一)上訴人聲明廢棄原判決，並請求判令：㈠被上訴人應將坐落花蓮縣壽豐鄉鹽寮111號房屋全部返還予上訴人。㈡被上訴人應給付上訴人302,000元整，及自96年6月15日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。㈢上訴人願提供擔保，請准予宣告假執行。其陳述並略以：㈠被上訴人一再違反合夥契約約定，擅自變更合夥名稱、讓與股權，亦拒不將帳冊提供彙算及給閱，且帳目不清，尚有許多營收少於支出部分，被上訴人目前仍繼續營業，且虧損，何以不提出帳冊俾供清算？原審亦認有解散事由，而上訴人亦聲明退夥，甚且被上訴人亦有違約事由，是本件兩造合夥事業顯已解散，但被上訴人始終否認有解散之情事，復拒配合彙算，則上訴人如何辦理清算？㈡系爭房屋係在本件合夥訂立之前，由上訴人購入及改建，於合夥契約訂立後，僅加入細部隔間裝潢，是系爭房屋係屬上訴人原始取得所有權，上訴人並未將系爭房屋之納稅義務人更名為被上訴人，亦無將其所有權讓與之情事，是自得一併依系爭房屋之原始起造人地位，請求被上訴人返還系爭房屋。
(二)被上訴人則否認上訴人之主張，請求駁回其上訴。其陳述並略以：㈠上訴人至目前為止均僅就被上訴人所提出的帳冊大作文章，但就上訴人在保管的140萬元合夥資金用到何處迄未交代說明，亦未提出任何一張發票或收據佐證，且被上訴人已經提出全部的帳冊，上訴人對其140萬元資金卻未交代，兩造無法清算合夥事業，究係是上訴人或被上訴人之問題，一目瞭然。㈡關於帳目部分，須經清算程序始能結算，且結算帳目本非本件審理範圍，惟被上訴人仍願就上訴人之爭執說明，即電費並非重複記帳，是2個月一起繳納，熱水器也是汰舊換新，瓦斯費是一次叫好幾桶，房間數也非如上訴人主張之數目。㈢又原審認系爭合夥事業，因上訴人聲明退夥，合夥事業已不能完成，故系爭合夥事業已解散云云，顯有誤會，蓋合夥人退夥乃屬理念問題，與目的事業能否完成不同，本件合夥事業兩造雖有水火不容之情形，但系爭合夥事業仍由被上訴人繼續經營，並無目的事業不能完成之情況，故原審顯將雙方無法共事與目的事業無法完成混為一談。系爭合夥事業不因上訴人片面退夥而解散。㈣被上訴人受讓其他二位合夥人股份並無違約與不合法的問題，且對帳部分，係上訴人自己未與被上訴人對帳，其他二位合夥人均有對帳，後來上訴人的員工亦有至代理人事務所閱覽帳冊。㈤系爭合夥事業尚未解散，故無清算及分配財產的問題，且清算須清算人為之，本件清算程序尚完成，上訴人無直接請求分配剩餘財產之權。
(三)本院查：㈠按各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同
共有，此為民法第668條所明文。查，本件依兩造所不爭執之系爭合夥契約第2條所載：合夥事業向第三人購買位於花蓮縣壽豐鄉鹽寮村111號房房，稅籍登記在甲方名下，而東明段456地號土地的國有地租權，同時登記在甲方名下，租約期限至民國100年12月31日止，皆為合夥財產等內容以觀（原審卷第10頁），顯見系爭房屋於系爭合夥契約成立時，即約定屬合夥財產，則無論系爭房屋於合夥契約成立前是否屬上訴人所有，揆諸民法第668條規定，系爭房屋於合夥契約成立時即屬系爭合夥契約之合夥人全體公同共有，自已非上訴人單獨所有之財產。從而，上訴人本於渠所有權，請求被上訴人返還系爭房屋，自屬無據。
㈡次按合夥解散後應先經清算程序，合夥財產於清算完畢清償
合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求，此觀民法第697條至第699條之規定自明，並有最高法院53年度台上字203號判例意旨可資參照。查本件系爭合夥契約縱有解散事由而已解散，但系爭合夥尚未依民法第694條至第699條規定進行清算程序，乃兩造所不爭，故依上說明，上訴人自不得請求返還合夥賸餘財產。上訴人雖謂兩造已然對立，無法合意選任清算人，顯難進行清算云云，惟依民法第694條第1項規定，清算人之產生係由合夥人全體或由其全體選任，如合夥人無法合意選定清算人，則由合夥人全體為清算人，系爭合夥事業於清算時僅餘兩造，其二人既無法合意選定清算人，依上揭法條規定，二人均為法定清算人，並無上訴人所稱無法選定清算人之情況，是以上訴人在未依法進行清算程序前，率而請求返還合夥財產及出資，亦非有據，礙難准許。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，核與本件判決之基礎不生影響，爰不一一詳予論述，併此敘明。
四、綜上所述，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第454條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 21 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙法 官 許仕楓以上正本係照與原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項 (詳附註)所定關係之釋明文書影本。
書記官 李閔華中 華 民 國 97 年 5 月 21 日附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬委任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。