臺灣高等法院花蓮分院民事判決 97年度上字第3號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 李殷財律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 余道明律師上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國96年10月31日臺灣花蓮地方法院96年度訴字第170號第一審判決提起上訴，本院於97年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴並假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、兩造之主張：
一、上訴人主張：
(一)上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分裁判廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同）00
00000元，及民國96年3月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈢上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人自96年1月 16日起至
將座落花蓮市○○段○○○○○○號及同段451-2地號等土地所有權全部移轉登記予上訴人，並將其上未辦建物第一次登記之門牌號牌碼花蓮市○○○路142之2號房屋（下簡稱系爭房地）稅籍名義人變更為上訴人，且將前開房屋交付予上訴人之日止，按每日6200元計算之金額。
㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
(二)陳述：除與原判決記載相同者外，補充略以：㈠依本件兩造當事人間於另案本院95年度重上字第49號民事判
決中，曾協議之爭點為：本件被上訴人甲○○（即另案為上訴人）得否依系爭買賣契約第8條第3項解除契約？系爭土地經假扣押是否屬給付不能？則被上訴人已於94年5月31日寄發存證信函予上訴人，作為解除契約之意思表示，是乃被上訴人欲將標的物轉賣他人，拒收上訴人給付之款項，且連上訴人94年5月31日簽發之票面金額80萬元支票交由被上訴人收執，被上訴人亦不為付款提示。故此部分係被上訴人違法解約，又因其於另案不斷上訴而導致遲延，故原審判決認被上訴人無給付遲延情事，恐有誤會。
㈡就被上訴人抗辯其自95年7月18日迄今給付不能乙事：
按給付不能係指自始、客觀不能而言，即世界上已無人可依契約本旨為給付，故只要土地還在，雖被假扣押，若債務人能提出擔保或對債權人清償，仍可撤銷假扣押而交付土地予買受人，故本件情形並非給付不能。系爭不動產經法院執行假扣押，僅係為撤銷前暫時不能為移轉登記或交付而已，尚不構成給付不能，此既經上述另案判決所認定，亦有最高法院71年台上字第2992號判例、臺灣高等法院84年重上字第344號、臺灣高雄地方法院90年度訴字第1115號等判決持相同見解，況由本件系爭契約第8條第3款約定可知，只要有可歸責被上訴人事由導致無法履行契約，即應依法賠償，而本件因被上訴人緣故致房地遭訴外人假扣押，即屬該條規定情形，上訴人自得請求約定之違約金。
㈢又本件究屬給付不能或給付遲延，判斷時點不在系爭房地最
後被假扣押時無法移轉登記，而在賣方應移轉系爭房地所有權之時點，即一開始違約的時點。若因可歸責於債務人之事由造成給付遲延，則債務人自遲延時點即應負遲延損害賠償責任，縱使後因不可抗力導致給付不能，債務人仍需負損害賠償責任，此觀之民法第231條第2項規範意旨可知。故本件依系爭買賣契約第5條規定，被上訴人於契約成立後，即負有移轉所有權登記之義務，待所有權移轉登記後，被上訴人始可再要求上訴人付清其餘款項。惟被上訴人自94年5月26日起，因後面買主開價較高貪圖利潤而違約，在明知有契約第8條第3項違約責任之約定下，仍不願將系爭房地移轉交付給上訴人，是自該違約之日起，被上訴人即有可歸責事由而一直陷於給付遲延之狀態，自應依該條約定負賠償違約金責任。且當事人於各該債務不履行之情況下約定違約金，除約定金額過高得予酌減外，債權人即可請求本來之給付，同時並請求違約金，最高法院90年台上字第809號民事判決、司法院71年3月13日第一期司法業務研究會均同此見解，故本件債權人即上訴人不僅可請求給付系爭房地，亦得請求支付自94年5月26日起迄被上訴人交付系爭房地為止之違約金。
㈣末按『損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以
填補債權人所受損害即所失利益為限。依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。』民法第216條定有明文。本件上訴人與被上訴人買受系爭房屋後，因信任被上訴人將依約履行，故隨即與訴外人京薡建設有限公司（下稱京薡建設）訂立承攬委件契約，並於94年5 月26日交付70萬元訂金，有合約書與分期付款表可證（本院卷第83-85頁參照），是上訴人除支付被上訴人10萬元訂金、80萬元支票外，尚支付京薡建設之訂金70萬元，所受損害合計至少160萬元。而上訴人所失利益依系爭土地容積率80%、可建187.2坪，建築成本18,729,600元，建屋後出售所得以當地每坪2 50,000元計算，可得46,800,000元，所失利益高達28,070,400元，此有京薡建設出具系爭土地可蓋房屋坪數、成本、出售所得與所失利益估算表可證（本院卷第86頁參照），故上訴人所失利益為28,070,400元，合計全部損失（所受損害與所失利益）已達29,670,400元。
㈤綜上所述，本件上訴人先位主張係依系爭買賣契約第7 條權
利瑕疵擔保規定，主張因被上訴人之一屋數賣致生本件糾紛，故被上訴人除返還既收價款外，尚須負損害賠償責任，是應依第8條第3項約定賠償上訴人每日未付金額千分之一之違約金。又上訴人依系爭契約第7條為請求，僅系補充或更正法律上陳述，非為訴之變更或追加，屬民事訴訟法第463條準用第256條之情形；縱認屬訴之變更追加，亦為請求基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項規定，於二審仍得為之；備位主張則依系爭買賣契約書第8條第3項規定以被上訴人已陷於給付遲延而請求賠償上訴人每日未付金額千分之一違約金。據此，爰請求廢棄原判決駁回上訴人之訴部分，並為如上聲明之請求。
二、被上訴人主張：
(一)聲明：上訴駁回。
(二)陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠系爭契約第8條第3項之可歸責賣方事由致遲延給付者，係指
遲延給付至給付時之時間，應由賣方負遲延責任之具體化條文。換言之，須以嗣後已為給付為前提，若未為給付或給付不能之情形，應無本條之適用，否則無疑將損害賠償範圍無限擴大。況給付不能與給付遲延迥不相同，『所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言；如債務人根本未為給付，其給付已陷於不能者，是為給付不能，給付若仍可能，則為給付遲延。』；『所謂給付不能係指債務人不能依債務之本旨而為給付，此與給付遲延係指債務人於應給付時，能給付而不為給付者，迥不相同。』有最高法院82年台上字第236號判決、68年台上字第1726號判決要旨可參。本件買賣既屬給付不能，而非給付遲延，自無上訴人所引系爭契約第8條第3款之適用。
㈡退萬步言，若鈞院仍認本件有遲延給付之情，則系爭買賣契
約乃雙務契約，依第3條約定，上訴人應於94年6月25日前給付價金620萬元予上訴人，由兩造另案臺灣花蓮地方法院95年度訴字第149號（即本院95年度重上字第49號）判決內容可知，該案審理中上訴人自承迄未給付620萬元予被上訴人（該案一審卷第90頁參照），是被上訴人自94年6月26日起拒絕移轉系爭房地所有權予上訴人，即屬有據，自難認被上訴人有何給付遲延可言。
㈢縱認被上訴人有一屋二賣情形而應負給付遲延或違約之損害
賠償責任，本件亦應考量系爭房地之價額與上訴人所支付的買賣價金等情，蓋本件上訴人僅支付10萬元之買賣價金，即請求高達3百餘萬之給付遲延違約金，況上訴人於原審時主張『先暫行請求遲延責任致96年1月15日止，至於96年1月15日後則另行請求。』，倘若如此，迄今已200萬元之遲延賠償，半年後總賠償金將逾土地之價值，且每日6,200元累日計算，違約之懲罰對被上訴人而言恐致傾家蕩產，此約定顯已違損害賠償之立法意旨與比例原則，亦併審酌。
乙、本件上訴人於原審係起訴請求被上訴人應給付自94年 5月26日起至96年1月15日止之違約金3,713,800元，並給付自96年1月16日起至履行另案判決主文（即辦理系爭土地所有權移轉登記及系爭建物稅籍名義人變更登記）之日止，按每日6,200元計算之違約金。茲原審就上訴人上開請求，僅判准上訴人得請求自94年5月26日起至95年6月25日止，按每日6200元計算之違約金計192200元，及自96年3月23日起至清償日止按年息百分5計算之利息，而就其餘請求部分，則為其敗訴之判決。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起第二審上訴，求為判決如上訴聲明；另被上訴人就原審判令其給付（即敗訴）部分，雖亦提起上訴，但已於本院97年2月14日準備程序時具狀撤回上訴。故原審判令被上訴人上開應給付上訴人部分，已告確定，合先說明。
丙、本件經協議兩造簡化爭點如下：
(一)兩造不爭執之事實：㈠兩造於94年5 月25日簽訂土地房屋買賣契約書，約定被上訴
人以總價630萬元，將其所有坐落花蓮市○○段450-2、451-2地號土地及其上未辦建物第一次登記之門牌號碼花蓮市○○○路○○○○○號建物出售予上訴人，並約定於簽約當日將上開土地所有權及建物稅籍登記移轉登記予上訴人。
㈡嗣因被上訴人未依約將上開土地所有權及建物稅籍登記移轉
登記予上訴人，上訴人對被上訴人提起請求土地所有權移轉登記等事件，經臺灣花蓮地方法院95年度訴字第149號判決被上訴人於上訴人給付620萬元時，應將上開土地所有權移轉登記予上訴人，及應將上開建物稅籍名義人變更登記為上訴人，並將上開建物交付予上訴人，並經本院以95年度重上字第49號判決上訴駁回確定。
㈢系爭買賣契約書第3條付款方法約定「94年5月25日給付簽約
款10萬元，94年5月31日給付完稅款80萬元，94年6月25日前給付540萬元。」，上訴人業於94年5月25日交付被上訴人10萬元，並於94年5月31日簽發票面金額80萬元之支票交予被上訴人收執，上開支票被上訴人未為付款提示。
㈣系爭買賣契約書第8條第3項約定「乙方（按即被上訴人）如
有遲延給付之情形，應賠償甲方（按即上訴人）每日未付金額千分之壹違約金。如乙方毀約不賣或給付不能或不為給付或其他違約情事時，甲方得解除契約，乙方並應於10日內加倍返還所收款項予甲方，以為違約損害賠償。」㈤上開土地經臺灣花蓮地方法院94年6月27日花院廣94執權禮
字第172號函辦理假扣押登記，並於94年6月28日登記在案；上開建物經臺灣花蓮地方法院94年7月11日花院廣94執全禮172字第166 47號函辦理假扣押登記，並於95年3月8日登記在案。
㈥第三人駱月琴於95年7月11日具狀向臺灣花蓮地方法院民事
執行處聲請就上開土地及建物為假扣押，經該法院95年7月18日花院明95執全明字第389號函併案（94執全字第172號）假扣押在案。
(二)本件爭點為：㈠被上訴人自94年 5月26日迄今究為給付遲延或給付不能？自
95年7月18日至今，被上訴人無法履行契約係屬給付遲延或給付不能？㈡如屬給付遲延，上訴人請求給付違約金0000000元，及96年3
月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨請求給付自96年1月16日起，迄至交付系爭房地之日止，按每日6200元計算之違約金，有無理由？㈢上訴人於本院併依系爭契約第 7條請求是否屬訴之追加？得
否准許？
丁、本院得心證之理由：
一、關於爭點㈢（即訴之追加）部分：
(一)按在第二審為訴之變更及追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，此民事訴訟法第446條第1項定有明文。查，上訴人於本院除本於在原審起訴時所主張被上訴人有買賣契約第8條所定遲延給付之情形，而據該條約定請求被上訴人應給付違約金外，並追加主張被上訴人所為亦符合買賣契約第7條所列違約情形，故併據該條為請求權基礎，請求被上訴人應給付違約金（惟其聲明並未變更），且將依買賣契約第7條之請求權列為先位訟訴標的，而原第8條之請求權則列為備位訴訟標的等。則上訴人於本院既追加請求權基礎即訴訟標的，雖其聲明同一，但仍應屬訴之追加當無置疑，上訴人謂非屬訴之追加云云，洵屬無據。至雖被上訴人不同意上訴人之追加，惟因上訴人所據為請求之基礎事實均屬同一，且不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，揆諸上開民事訴訟法第446條第1項但書規定，上訴人上開追加請求，仍無不合，自應准許，且因上訴人將之列為先位主張，是本院自應就此訟訴標的有無理由，先為論斷，合先說明。
(二)按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利，民法第349條定有明文，而此即為出賣人所應負之權利瑕疵擔保責任。次按權利之瑕疵，出賣人對之負擔保責任者，以買賣契約成立時業已存在者為限，若於契約成立當時權利並無瑕疵，而嗣後權利始有欠缺，則僅生債務不履行或危險負擔之問題，與權利瑕疵擔保責任無關，此亦經最高法院著有71年度台上字第4114號判決可資參酌。查，觀諸系爭買賣契約第7條所約定「保證責任：本契約之標的物，乙方（即被上訴人）如有設定抵押權及其他債務或租賃關係，應告知甲方並應由乙方無條件負責理清，並保證產權清楚，絕無一物數賣，或與工程承攬發生財務糾紛等情事。倘有第三人提出任何權利主張或發生糾葛，影響甲方之權利時，得由乙方無條件於過戶完竣前理清，逾期仍不解決，甲方（即上訴人）得解除本契約，乙方除退還既收價款外，並依本契約第8條規定為損害賠償」，而對照第8條第3項所定「乙方如有遲延給付之情形，應賠償甲方每日未付金額千分之1違約金。如乙方毀約不賣或給付不能或不為給付或其他違約情事時，甲方得解除契約，乙方並應於10日加倍返還所收款項予甲方，以違約損害賠償」等，則系爭買賣契約第7條之約定，顯屬民法第349條規定之出賣人所應負權利瑕疵擔保責任之範疇。揆諸上開最高法院判決意旨，系爭買賣契約第7條所定之權利瑕疵情形，應以本件買賣契約成立時業已存在者為限，若於契約成立當時權利並無瑕疵，嗣後權利始有欠缺，當不得據該條請求。準此，本件上訴人認被上訴人有違約情事，所主張之事實係被上訴人自94年5月26日起，因後面買主開價較高貪圖利潤而違約（詳上揭上訴人陳述欄㈢所載），足認上訴人所主張之被上訴人違約之事實，係契約成立後始發生者，而非系爭買賣契約成立當時系爭房地有何權利瑕疵存在至明。從而上訴人依系爭買賣契約第7條請求被上訴人應負損害賠償責任，洵屬無據，應予駁回。
二、關於上開爭點㈠㈡部分：
(一)上訴人主張被上訴人自94年5月26日至94年6月25日就系爭房地給付遲延乙情，業經原審認定為有理由，並判准被上訴人應給付違約金192200元，及自96年3月23日起至清償日止按年息百分5計算之利息，且被上訴人就此敗訴之部分雖提起上訴，然嗣即撤回上訴而告確定，茲如前述，是被上訴人於94年5月26日至94年6月25日究有無給付遲延情事，已非本院所得審究，先予說明。
(二)上訴人請求被上訴人應給付自94年6月25日起至被上訴人將系爭土地所有權全部移轉登記予上訴人，並將系爭建物稅籍名義人變更為上訴人，且將前開房屋交付予上訴人之日止，按每日6200元計算之違約金部分，為無理由：
⑴按系爭買賣契約為雙務契約，雙方互負給付價金及移轉所有
權之義務，依系爭買賣契約第3條約定，上訴人應於94年6月25日前給付價金620萬元（總價630萬元扣除業已給付之10萬元）予被上訴人，此由臺灣花蓮地方法95年度訴字第149號判決「被告於原告給付620萬元時，應將上開土地所有權移轉登記予原告，及應將上開建物稅籍名義人變更登記為原告，並將上開建物交付予原告」即明，而此雙方互負同時履行抗辯之雙務契約，於一方未對待給付前，另一方即無所謂負遲延給付責任之問題。本件上訴人於原審自承於94年5月26日至今並未給付買賣價金620萬元予被上訴人（詳原審卷第90頁），是被上訴人自94年6月26日起拒絕移轉系爭不動產所有權予上訴人，即屬有據，已難認被上訴人有何給付遲延之情事。
⑵況按，不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後
，在未為塗銷登記前，依修正土地登記規則第129條規定，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態。此有最高法院70年度第18次民事庭會議決議及88年度台上字第880號、94年度台上字第2164號、95年度台上字第1908號、95年度台上字第2010號等判決可資參照。本件上訴人就系爭房地前訴請被上訴人辦理土地所有權移轉登記等事件，雖經本院以95年度重上字第49號判決上訴人勝訴確定（見兩造不爭執事實㈡），然因系爭房地業經第三人駱月琴於95年7月18日併案假扣押在案（見兩造不爭執事實㈥），且迄本院言詞辯論終結前，上開假扣押仍未據撤銷等，復為兩造所不爭，是於假扣押撤銷前，上訴人無從持上開確定判決向登記機關辦理所有權移轉登記，故揆諸上開最高法院決議及判決意旨，被上訴人就系爭房地亦已陷於給付不能之狀態。從而，上訴人主張被上訴人自95年7月18日起迄今係屬給付遲延，而依系爭買賣契約書第8條第3項前段約定，請求被上訴人賠償給付遲延之違約金等語，更非有據。被上訴人抗辯系爭房地已屬給付不能，而非給付遲延，自無上訴人所引系爭買賣契約第8條第3項之適用等語，則有理由。
三、綜上所述，本件上訴人所據以主張之請求權基礎，無論先位主張系爭買賣契約第7條或備位主張系爭買賣契約第8條第3項，既均不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。故上訴人本於上開系爭買賣契約第7條、第8條第3項約定之法律關係，並據為先後位訟訴標的，請求被上訴人應再給付上訴人0000000元，及96年3 月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨應給付上訴人自96年1月16日起至系爭土地所有權全部移轉登記予上訴人，並將系爭房屋稅籍名義人變更為上訴人，且將前開房屋交付予上訴人之日止，按每日6200元計算之違約金等，均為無理由，不應准許，至其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，及追加起訴部分，均為無理由，應予駁回。
戊、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 7 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙法 官 許仕楓以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項 (詳附註)所定關係之釋明文書影本。
書記官 李閔華中 華 民 國 97 年 5 月 7 日附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬委任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。