臺灣高等法院花蓮分院民事判決 97年度上字第32號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 鍾年展律師被上訴人 財團法人中華基督教協同會花蓮新生禮拜堂法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○被上訴人 乙○○訴訟代理人 阮慶文律師當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國97年6月9日臺灣花蓮地方法院96年度訴字第284號第一審判決提起上訴，本院於97年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人於原審起訴主張：
（一）上訴人為坐落花蓮市○○路2596、2597地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，毗鄰土地同段2598地號土地為被上訴人財團法人中華基督教協同會花蓮新生禮拜堂（下稱新生禮拜堂）所有，同段2595地號土地為被上訴人乙○○（下稱乙○○）所有，因系爭土地四鄰均是他人所有土地，且其上均已興建房屋，無法通行至最近公路即花蓮市○○路，因而形成袋地。惟同段2598地號土地上門牌號碼花蓮市○○路○○○號房屋，及2595地號土地上門牌號碼花蓮市○○路○○○號之房屋間，因建築線各退縮1公尺而留有寬2公尺，設有花蓮市○○路○○○巷之既成巷道如附圖CD所示，CD部分是被上訴人房屋法定空地的一部分，系爭土地原得通行該巷道至林森路，詎新生禮拜堂晚近在原供通行之巷道中放置盆栽，並設水溝，致使上訴人之土地因而無法對外為適當之通行，被上訴人對上訴人就其等土地之通行權存在有所質疑，因而有提起確認通行權存在之必要。
（二）系爭土地面積共219平方公尺（約66坪）、地目：建，足以興建房屋，苟無法對外為適當之聯絡，勢必影響土地之利用價值，且興建房屋須以汽車通行，而汽車通行之路寬需2公尺左右，是上訴人請求適宜之通行權如附圖所示C、D部分寬2公尺堪稱是最適宜之聯絡，因上訴人有通行小汽車之需要，自得依民法第788條前段規定，請求於附圖所示C、D之道路上鋪設柏油興建道路，況該處本即有2公尺之既成巷道，上訴人之請求自非無理。此外新生禮拜堂在該道路上放置盆栽，影響通行權之行使，應予移除。
（三）依照花蓮縣政府所提供之民國71年9月測繪完成之都市計畫圖，確有花蓮市○○路○○○巷存在，屬多年供通行之既成巷道，新生禮拜堂所屬建物為林森路335號，乙○○所屬建物為同路339號，中間並無建物，其中間之巷道自屬同路337巷，與上訴人請求確認通行權之位置相符。依花蓮縣花蓮地政事務測繪之附圖，上訴人請求通行之花蓮市○○路○○○巷與同路345巷接鄰系爭2596地號土地之位置，前者為直線，後者為弧線，自以直線距離為短，附圖記載337巷部分為29公尺，345巷為34.7公尺，上訴人請求確認者乃距離林森路最短距離之路線。被上訴人之房屋均已興建完成，其坐落之基地與上訴人請求確認通行權之道路無關，該道路現只用來擺放植栽雜物，供上訴人通行對被上訴人幾乎無損害可言。
（四）花蓮市○○路○○○巷與系爭土地間有圍牆間隔，上訴人無法通往該巷道，且345巷內9筆土地均屬國有，由財政部國有財產局（下稱國有財產局）管理中，該9筆土地毗鄰或其上之建築均老舊，住戶已經遷離，土地使用分區畫為「住宅區」，國有財產局準備將9筆土地合併規劃出售，將來如何利用猶有未定，確認對於其中數筆土地存在通行權，勢必影響9筆土地之共同規劃，損害甚鉅。國有財產局於鈞院履勘現場後，已將林森路345巷封閉，附圖上也清楚記載「封閉」，反觀上訴人請求確認通行權存在之林森路337巷，目前除擺設植栽、雜物外，並無其他障礙物存在，只須移動該等物品即可供通行，損害最小。
（五）爰依民法第787條、第788條規定請求。並聲明：⒈確認上訴人對新生禮拜堂所有坐落花蓮市○○段○○○○○號土地如附圖所示C部分，對乙○○所有坐落花蓮市○○段2595 地號土地如附圖所示D部分有通行權存在。⒉前開准予通行之土地新生禮拜堂應將其上之盆栽移除。⒊前開准予通行之土地，被上訴人應准許上訴人鋪柏油興建道路。⒋上訴人願供擔保請准宣告假執行。
（六）上訴人上訴後，除對於原判決駁回上訴人在原審訴之聲明部分，聲明廢棄原判決，並改判命如原審訴之聲明外。另補充如下之理由：
1.上訴人提起本件確認通行權存在之訴訟，依被上訴人之抗辯，其確已否認上訴人之通行權，故上訴人對於被上訴人所有系爭土地是否有通行權存在此法律關係即有不安之狀態存在，必須藉確認判決之法律上利益除去此不安之狀態，是上訴人就其請求確認就被上訴人所有上開土地有通行權存在部分，自有即受確認判決之法律上利益。
2.本件上訴人聲明所請求之通行處所及方法，鈞院如認並非對周圍地損害最少之處所及方法，亦不得駁回上訴人之訴，而應依職權認定何處為對周圍地損害最少之處所及方法，依法裁判之（類似分割共有物判決法院不受當事人聲明分割方法之拘束）。蓋臺灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會為如下之審查意見：「土地所有人之通行權，性質上為土地所有人所有權之擴張，與鄰地所有權之限制，土地所有人於具備必要通行權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利，不以經由法院判決為必要，故當事人就某特定位置、範圍之土地通行權發生爭議時，可以起訴請求確認解決，其訴訟性質即屬確認之訴。惟當事人就同一土地或數所有人之不同土地，可供通行之損害最少之處所及方法，有數相同者存在，起訴請求解決時，此際，其訴訟性質即屬形成之訴。本設題因屬後者，法院應判決甲對於乙所有土地如附圖所示之CD連線寬三公尺之土地有通行權，不得駁回其訴。」
3.原審判決已認定上訴人所有土地確為袋地，且被上訴人等於本次審理均未爭執。又上訴人請求通行之土地確為原有之花蓮市○○路○○○巷（即花蓮地政事務所土地複丈成果圖所示C、D部分之道路），其理由如下：
(1)依花蓮市戶政事務所97年1月28日花市戶字第0970000582號函文（見原審卷第103頁）檢送「林森路337巷2號、3號歷年設籍謄本及地圖各乙份」之門牌編訂位置圖可知，鄭姓家族以前曾有設籍並居住於林森路2號、3號，且該圖亦已明確標示「林森路337巷」所在位置，惟誤植「2號、3號」之位置，真實位置應在圖示337巷底右側土地上（即2597地號）。依花蓮縣道路命名暨門牌編釘自治條例第7條第1項第7款「沿路街未經建築之空地，應每間隔約四至六公尺預留門牌號碼，俟其建築房屋後依順序編補。」、第11款「違章建築房屋申請編釘門牌，以確有人居住為要件，申請時並應檢附土地登記簿謄本及土地所有權人或土地管理機關同意書」、第15條「戶政事務所應編製各村里門牌編釘情形位置永久保存，隨時將新編、改編、整編號碼予以註記於有關各戶戶籍資料全戶動態記事欄內。」，故上訴人所有2596、2597地號土地，主管機關已依法預留門牌號碼，現有鐵皮屋只待整修後進主，即可依上開法規申請編釘門牌。另依內政部80年3月1日台內營字第897336號函釋：「現有巷道無繼續供公眾通行之必要者，申請公告廢止。」被上訴人應提出該巷道已經廢止之公告佐證，否則無由證明337巷已為廢止巷道。因此，被上訴人乙○○訴訟代理人主張「... 沒有337巷2號、3號之門牌，...，現已為廢止巷道」於法無據。
(2)97年9月11日準備程序時，新生禮拜堂表示：拆除之圍牆係於民國50年左右建堂就有的。該等陳述，顯與事實相違，蓋新生禮拜堂之新、舊圍牆有別，且非建在同一基地上。94年初，新生禮拜堂自行將退縮1公尺興建之空心磚造舊圍牆拆除後，另於地界線上興建新的圍牆，新的圍牆經花蓮市公所94年3月查報為違章建築，而拆除後的遺跡即為上述新建圍牆經縣府拆除後之遺跡。
(3)依花蓮縣政府97年9月30日府城建字第0970146313號函文可知，C標示位置是為林森路335號於49年花蓮建使字第226號使用執照之「剩餘空地」。另依花蓮縣政府97年10月14日府城建字第0970155788號函文說明三：
「該『法定空地』係以建築面積推算所得之『面積量體』，以建築面積推算『法定空地』之配置尚無規定應於建築執照申請時標示實際位置，惟以剩餘空地精神管制，二者範圍有所差異」，依上開說明，足見法定空地面積係以建築面積反推，反推結果超過必需留設法定空地以外之土地，皆認定為剩餘空地，C部分為剩餘空地，非能認定剩餘空地就是法定空地，其面積範圍較應保留之法定空地為大，縱認為C部分係法定空地，依花蓮縣政府97年10月14日府城建字第0970155788號函文說明五：「按建築技術規則建築設計施工編第2條之1規定，私設通路長度自建築線起算未超過35公尺部分，得計入法定空地面積，對於法定空地內設置私設通路，其使用係為建築基地內以該私設通路作為進出之特定對象，並非供一般公眾通行使用。」依此說明，法定空地得私設通路，只能供以該私設通路作為進出之特定對象使用。且被上訴人新生禮拜堂坐落位置較為靠近同段2595地號土地，新生禮拜堂所在林森段2598地號土地左側及後側仍留有大片法定空地，則上訴人主張附圖C部分縱然為一小部分之法定空地，能否即認不能作為通行之用？D標示位置為林森路339號於74年、84年申請執照申請人自行標示為「保留地」，故D部分於申請建照時，就是保留地，可見當時申請建照時，即欲供裡面之土地使用。另依花蓮縣政府97年10月14日府城建字第0970155788號函文說明四：
「『保留地』係因其他因素，為確保公益或私權之處理暫以保留地方式留設，並不得計入『法定空地』檢討」。復參照內政部70年10月12日臺內營字第049473號函釋說明二、「按建築基地為包括供建築物本身所占地面及其所應保留空地之土地，為建築法第11條所明定，是建築基地所應保留之法定空地自不得再重複為建築使用」，C、D部分皆非建築法第11條之適用範圍。另依花蓮縣政府檢附之2598、2595地號歷年申請建照之配置圖，C、D部分皆未作防火間隔使用（C為剩餘空地、D為保留地不計入空地），又非法定空地，則依法得作為通行使用。
4.上訴人所有2596、2597地號土地，應係利用附圖所示C、D部分之道路屬損害最少最適宜之聯絡道路，其理由如下：
(1)依汽車雜誌規格表可知，一般自小汽車車寬不會超過
1.825公尺，而C、D部分寬度各為1公尺，如加上B部分房屋屋簷緊鄰C部分有20公分，另屋簷滴水線至新生教堂東側牆壁，尚有約50分分之寬度，故實際上被上訴人所有二棟地上建物之間其寬度已將近3公尺，上訴人請求在C、D合計寬度2公尺作為汽車通行之用，且汽車駛入上訴人所有合計66坪建地，亦得規劃出充裕之土地空間可供汽車迴車或停車使用，並無原判決所謂系爭土地寬度不足，無法為汽車行駛系爭土地通常使用之問題。
(2)本件是為確認通行權存在之訴，原審援引司法院大法官釋字第400號解釋，以為「況既成巷道如喪失原有功能，本應隨時檢討並予廢止」，並未審酌其非該號釋所指之公用地役關係；且如同前述，D部分於申請建照時，即欲供裡面之土地使用，故不符合既成巷道，自不合於該號解釋之要件。
(3)依土地複丈成果圖所示，上訴人所有2596、2597土地與毗鄰國有財產局2594地號土地有空心磚造高牆為界，且已封閉之345巷道曲折彎曲，其長度較337巷為長，故通行345巷所須之通行必要土地面積，定然多於通行337巷所須之通行必要土地面積。且將來2594等9筆土地合併標售後，該建商必然申請廢止該345號巷道，以利合併開發之利益，否則2594號整筆土地倘被345巷一分為二，恐影響整體開發價值甚鉅。又2594-2、2594-3 公告現值如加上其他7筆土地，其土地合併價值必高於被上訴人2595、2598土地，再者，如自345巷通過，必然也會通過2594-2、2594-3二筆與被上訴人乙○○所有等同公告現值之土地，則何須捨近求遠，通行即將廢止之曲折345巷道至林森路。
(4)依花蓮縣政府函附74年套繪都市計畫圖所繪製之現況實測圖，已明白標示2598地號之「現有圍牆」、「現有道」及2595地號「退縮地位置」，並經主管機關依都市計畫法相關規定會勘後審核，准予建築線指示。又，83年2595地號申請增建建築線指示之基地配置圖載明保留地27.6平方公尺（即D部分，與上訴人請求通行的面積27.3平方公尺相當）不計入空地；尤其為增建設計時，在壹樓平面圖上，2595地號從地界線，自願退縮1米為使用地界線，已將「保留地」自使用基地面積扣除。
二、被上訴人新生禮拜堂於則以：
（一）系爭土地相鄰之2594地號土地上並無建物，為花蓮市○○路○○○巷巷道，可通行車輛與林森路聯絡，系爭土地並非袋地，不應依民法第787條規定請求通行權。
（二）目前已無林森路337巷2號、3號房屋，也無人住在該址，實際上已經不存在337巷。附圖所示CD部分之中線原先設有圍牆，後來才拆除，系爭土地並非依337巷通行，本來就沒有通行337巷之事實，345巷為尚未廢止之巷道，供上訴人通行最為適當。再者，2598地號土地面向林森路面寬僅為11公尺，如果將其中1公尺供上訴人通行，勢必影響整筆土地之價值，如在緊鄰教會建物旁再開一條道路供上訴人使用，顯然影響教會所屬房屋之安全等語資為抗辯。
並在原審聲明：上訴人之訴駁回。
（三）上訴人上訴後，除聲明駁回上訴外。另補充如下之理由：
1.新生禮拜堂自49年建堂時即設有圍牆並面對林森路設有大門，無需以C、D標示部分作為巷道通行。
2.依花蓮縣政府74年第7040號及83年83建劃字第17772號建築線指示（定）書，C、D標示部份未經認定為建築線指示道路，並無法定巷道，且上訴人誤認337巷原本就是寬度達於2米，實則50年左右建堂時，就有一道圍牆於新生禮拜堂界址上，337巷的通道也不是在新生禮拜堂之土地上，圍牆是因為不當而拆除，故不認為該通道是337巷，至上訴人主張該巷道有鄭氏家族在通行，但通行時並非在新生禮拜堂之土地上通行，之後鄭家即不存在，事後為上訴人與其夫家在使用，上訴人係在自己家通行，自然並無通行337巷之事實。而林森路345巷目前仍為既成巷道，故本堂主張上訴人應自345巷通行，且如認為新禮拜堂的圍牆可拆除，則345巷的圍牆應先確認是否予以拆除。
3.2598號土地已為建築使用，並非無用途之空地，不應於其上主張通行權。反之2594及2594-1至2594-8土地拍賣承購人承購後未開發前，土地則為無用途之空地，未來上訴人仍可與上述土地承購人協商通行事宜。
4.本堂認為C、D標示部分土地法定地位不應由申請人或上訴人自行認定，蓋C部分縣政府函覆的係民國49年之情況，教會另有增建建築物，事實上C部分不見得可以解釋為剩餘空地。且參照該等函文，法定空地內私設通路，其使用係為建築基地內以該私設通路作為進出之特定對象，上訴人藉此擴大解釋花蓮縣政府97年9月30日、97年10月14日回函是為不當。
三、被上訴人乙○○則以：
（一）系爭土地緊鄰之林森段2594地號國有土地（管理者為國有財產局）早已為既成巷道，即林森路345巷，且其中有建物門牌，分別為林森路343號、345巷1號、345巷2號、345巷3號、345巷4號、345巷5號、345巷6號及345巷4之1號共8戶住家，該巷道已供上述住戶通行數十年，顯然上訴人之系爭土地可順利通往林森路，並無土地與公路無適宜聯絡之情形。尤有進者，所謂「為通常使用」並不以能通行小型車為必要，上訴人既得順利通往林森路，自無主張袋地通行之餘地，更不能謂乙○○有容忍其於通行之土地上鋪設柏油興建道路之義務。上訴人是否必然於系爭土地上建築房屋尚不可知，倘已興建且確須以汽車通行，此事實應由上訴人負舉證責任，上訴人不得為日後不確定之事項預先行使權利，請求乙○○負容忍義務。
（二）上開林森路345巷既成道路，最大寬度10.5公尺，最小寬度亦有2.5公尺，與系爭土地相鄰接地處有18.7公尺寬，而乙○○所有之林森段2595地號土地僅以1公尺寬之土地供其通行，顯不相宜；況2595地號土地並非原告得通行之唯一通路，原告自不得主張就該土地有通行權。
（三）乙○○係於95年10月19日以每坪259,798元向法院拍定買得2595地號土地，該土地公告現值為每平方公尺52,500元，市價每平方公尺為86,956元，而系爭土地相鄰之林森路345巷即2594地號土地公告現值為18,413元，二者價值差距甚大，上訴人如通過乙○○之土地，必致乙○○受有重大損害，上訴人雖主張通行同段2595地號土地較通行林森路345巷距離為短、損失最小，惟卻忽略計算土地之價值。依民法第787條第2項規定，上訴人應擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，亦即逕行利用林森路345巷之既成道路，乃為損害最小及最適宜之聯絡道路，即能滿足其通行權，依民法第148條第1項規定及權衡比例原則，上訴人不應對乙○○主張有通行權。
（四）退步而言，上訴人既得經由同段2594號土地及林森路345巷通行，縱令其上有高牆阻隔，致其有通行之困難，惟上訴人應向土地所有人主張袋地通行權，同時請求拆除高牆為是，倘有開設道路之必要，亦得依法請求，不得逕向乙○○主張有通行權及請求開設道路。又前開土地雖屬國有財產，但係為標售予私人，非為公共利益而保留，因屬買賣行為，即政府私權行為，上述土地即與私有土地相同，不能凌駕私人土地之上而受特別保護，況乙○○並無犧牲一己利益增加國庫收入之義務，倘上訴人通行附圖所示D部分土地，亦會造成乙○○所有土地割裂而無法整體使用。附圖所示CD寬度僅2公尺，與目前車子的寬度相當，如有車子駛入也無迴轉空間，若作為道路使用，應該僅供行人通行，無開闢道路之必要等語資為抗辯。並在原審聲明：上訴人之訴駁回。
（五）上訴人上訴後，除聲明駁回上訴外。另補充如下之理由：
1.被上訴人新生禮拜堂於民國45年建堂，使用迄今已有53年，建堂時相鄰地2595號土地尚未建築，是與被上訴人乙○○所有附圖D所示土地接壤處設有空心磚牆為土地界址，其間雖經修建，但磚牆位置自始為新生禮拜堂2598號土地範圍內，並無改變。且依原審勘驗筆錄「... 一高56公分寬14公分的空心磚牆，空心磚牆後段之水泥板牆最高處為191公分，空心磚牆及水泥板牆之長度為整個巷道的長度。」則該磚牆內土地（即附圖C所並使用該巷道，惟，鄭氏家族縱使有在337巷設有戶籍，然2號之戶籍亦為民國86年戶口校正以前之戶籍，另3號早已除戶，故並未繼續使用該巷之事實。
2.原判決附圖所示C、D土地為法定空地，上訴人亦自承為被上訴人房屋之法定空地之一部分，而按建物應留設之法定空地，為建築基地之一部分，不得重複使用，又法定空地作為防火隔間使用，目的在阻隔火勢蔓延，藉以逃生避難，非供公眾平常通行之用，不得以防火隔間之法定空地作為主要進出道路；至新生禮拜堂所在林森段2598地號土地後側法定空地上早已建有未經保存登記建物，供居住使用，上訴人主張附圖C部分縱然為一小部分之法定空地，似可作為通行之用乙節，即與事實不符。
3.林森段2594地號（即345巷）土地經財政部國有財產局台灣北區辦事處花蓮分處公告，與2594-1至2594-8等土地併同標售，於公告中註明「3.本案標售底價含建物價格181,800元，得標價格扣除建物價格後之金額，均屬土地價格」、「4.現為通道使用部分，在未依法廢道前，得標人應維持暢通」，且林森路345巷口緊臨林森路部分並未封閉（目前國有財產局以暫時木板圍起來為免流浪漢進入），為原審現場勘驗所見，故該345巷道仍可供通行之用。再該345巷道9即2594地號土地）與上訴人所有2596、2597地號土地上之空心磚圍牆亦屬違建，只需拆除一小段上訴人即可通行使用。
D部分土地（不含建物）每坪新台幣259,793元（公告現值每平方公尺52,500元）係經被上訴人乙○○於95年10月19日自法院拍賣取得。至於林森路345巷部分，依國有財產局最新資訊，林森段2594、2594-1至2594-8地號等9筆土地（含建物），其標售底價每坪181,800元（97年9月11日公開標售，乏人問津），其中2594地號為林森路345巷道土地，其公告現值每平方公尺僅為18,413元，可見D部分土地價值遠超過林森路345巷道土地甚鉅，若以D部分作為道路通行之用，勢必影響被上訴人乙○○所有林森段2595地號土地全盤規劃使用，造成重大損害。查2594及2594-1至2594-8地號等9筆國有財產局公開標售之土地，其標售公告內已載明部分土地（即2594地號）屬道路用地。因此，欲購買上開土地之
人當會思考道路用地之佔有比率，計算標價，並於得標後規劃使用不致於造成難測之損害。且D部分土地亦為建築基地之一部分，將來使用仍要將D部分面積算入，而345巷土地是（即2594地號）整筆的，與其他土地並無關係。上訴人雖主張以距離及損害最小而言，其請求通行被上訴人乙○○所有土地為最短距離及幾乎無任何損害，實有錯誤。
4.依花蓮縣政府97年10月14日府城建字第0970155788號函說明五：「... 按建築技術規則建築設計施工編第2條之1規定。私設道路長度自建築線起算，未超過35公尺部分得計入法定空地面積（本件C部分長度為32公尺，D部分為27公尺）。對於法定空地內設置私設通路，係以該建築基地之特定人作為進出之用，並非供一般公眾通行之用」，可見C、D部分，縱認為非屬於法定空地，亦僅係供林森路335、339號建物所有人使用之私設道路，並非供他人使用至明。
5.上訴人所有2596地號土地，係於被上訴人95年10月19日拍賣取得2595地號土地後（2595地號上原為上訴人先生之房子），始於95年12月28日購買取得，上訴人係因不甘心被上訴人乙○○取得2595地號土地，始提起本訴。
早先2595、2596、2597該等三塊地原係一起使用的，故出入口即為2595地號之土地。
6.上訴人對花蓮縣政府97年9月30日府城建字第0970146313號、97年10月14日府城建字第0970155788號函文表示意見，認C、D部分為上訴人所有2596、2597地號土地之裡地，係為供該二地號土地之通行權所留設之保留地，於未來可申請執照興建使用乙節，惟74年申請建照時，申請人留設之保留地，係為作為窗戶而保留使用，上訴人解釋為供將來後面住戶使用是為不實。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人為系爭土地之所有權人。
㈡被上訴人新生禮拜堂、乙○○各為坐落花蓮市○○段2598、2595地號土地之所有權人。
㈢花蓮市○○段2594、2594之1、2594之2、2594之3、2594之
4、2594之5、2594之6、2594之7均為國有土地，上開土地內有花蓮市○○路○○○巷巷道。
㈣原審97年1月18日勘驗筆錄（原審卷第66、67頁）所載土地現狀。
㈤上訴人所有系爭土地與同段2594地號國有土地間有一座空心磚牆。
㈥卷內土地登記簿謄本、照片、地籍圖謄本、不動產權利移轉證明書均為真正。
五、得心證之理由：本件爭執之重點，應在於：㈠上訴人所有系爭土地是否為袋地，與公路無適當之聯絡？㈡上訴人請求通行之土地是否為原有之花蓮市○○路○○○巷？㈢如系爭土地確屬袋地，上訴人所有系爭土地利用何道路屬損
害最少最適宜之聯絡道路？係上訴人主張之附圖所示C、D部分之道路？抑或花蓮市○○路○○○巷？茲審酌如下。
六、上訴人主張系爭土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，確為袋地乙節，業據提出地籍圖謄本為證，並經原審履勘現場查明發現，系爭2597地號土地上有一無門牌號碼之鐵皮屋，現無人使用，而系爭土地與花蓮市○○路，僅能行走附圖所示CD部分之通道，該通道路面有高低差，中間有高18公分之水泥平台，平台上放置新生禮拜堂所有之盆栽數十盆，平台右側有空心磚牆（高56公分、寬14公分），空心磚牆後段為水泥板牆（最高處為191公分），空心磚牆右側為水溝；而林森路345巷巷道兩側之房屋均為木造房屋，現為空屋，與系爭土地間有空心磚造高牆阻隔，致系爭土地無法通往該路345巷等情，有勘驗筆錄、照片及附圖所示複丈成果圖可參（原審卷第66至79、119頁），則系爭土地如欲通往林森路，雖可以步行方式自附圖所示CD處勉強通行（須避開盆栽、踩越水泥平台、空心磚牆後到達林森路），並非全無進出之通路，然系爭土地為建地，面積共219平方公尺，有土地登記簿謄本在卷可參（見原審卷第10、11頁），且位於花蓮市區極為熱鬧之林森路旁，如依現狀僅得自CD處以前開方式勉強通行，應不足為通常使用，是系爭土地應符合「與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用」之要件。準此，上訴人上開主張應堪信為真實，被上訴人辯稱系爭土地與公路已有適宜之聯絡云云，並不可採。
七、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，所有權人固得通行周圍地以至公路，惟該項通行權並非漫無限制，仍應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，為民法第787條第2項所明定。所謂「通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。本件上訴人所有系爭土地固為袋地，惟其主張通行附圖所示CD之通路，是否為對周圍地損害最少之處所及方法，本院以為：
㈠附圖所示CD之通路，緊鄰新生禮拜堂所有門牌號碼花蓮市○
○路○○○號房屋，及乙○○所有同路339號房屋，該通道寬僅2公尺，以現今社會生活交通狀況而言，大多須要以汽車通行，而一般自用小客車寬度即將近2公尺，依上訴人自行提出之汽車雜誌車輛寬度規格而言，至少亦有1.6餘公尺之寬度（見本院卷第40頁），如汽車通行中遇有行人，將難以閃避，造成危險，且路旁即緊鄰建物牆壁，易對被上訴人之建物造成損害，難以供作一般自用小客車通行，是上訴人以之作為主要通行公路之道路，足認無法提供系爭土地為通常之使用。上訴人雖主張附圖所示CD之通路旁，二側房屋屋簷至牆壁部分各尚有20公分、50公分之寬度，無寬度不足之問題云云，惟被上訴人屋簷下緊鄰牆壁部分既非在上訴人請求通行之範圍，上訴人即無權加以利用；且屋簷下之空間乃屬被上訴人建物範圍內之土地，被上訴人亦可能再為其他使用，殊無將被上訴人屋簷下之空間作為其汽車通行使用之理，上訴人前開主張仍無可採。
㈡又附圖CD所示部分，依本院向花蓮縣政府函查結果，C部分
為於49年花建使字第226號使用執照標示為「剩餘空地」；D部分於74年及84年申請執照申請人（設計人）自行標示為「現有巷道」或「保留地」，依花蓮縣政府74年第7040號及83年83建劃字第17772號建築線指示（定）書圖，C、D部分未經標示為建築線指示道路；此有花蓮縣政府97年9月30日府城建字第0970146313號函在卷可按。又「法定空地」係以建築面積推算所得之「面積量體」，以建築面積推算「法定空地」之配置尚無規定應於建築執照申請時標示實際位置，惟以剩餘空地精神管制（內含依建築面積推算之法定空地），二者範圍有所差異」、「保留地」係因其他因素（如畸零地檢討、鄰房或構造物佔用等因素），為確保公益或私權之處理暫以保留地方式留設，並不得計入「法定空地」檢討；另依建築技術規則建築設計施工編第2條之1規定，私設通路長度自建築線起算未超過35公尺部分，得計入法定空地面積，對於法定空地內設置私設通路，其使用係為建築基地內以該私設通路作為進出之特定對象，並非供一般公眾通行使用，亦有花蓮縣政府97年10月14日府城建字第0970155788號函文可資參酌。上訴人於原審雖自承附圖CD部分為被上訴人房屋法定空地之一部分（見原審卷第182頁筆錄），惟與上開花蓮縣政府之函文及檢附之建築書圖不符，尚非可採。惟無論附圖CD部分究竟屬於法定空地、剩餘空地或保留地，仍有前述無法提供通常使用之情形存在。
㈢上訴人於本院雖主張附圖CD部分，非屬大法官會議釋字第40
0號解釋所指之既成巷道，然依花蓮市戶政事務所檢送之「林森路337巷2號、3號歷年設籍謄本及地圖（見原審卷第103頁）可知，鄭姓家族早先於337巷2號、3號設有戶籍，且主管機關已依花蓮縣道路命名暨門牌編釘自治條例（以下簡稱自治條例）第7條第1項第7款、第11款、第15條之規定，預留337巷之門牌號碼，337巷復未經公告廢止巷道，故附圖CD部分原即供系爭土地通行云云。惟查，上開自治條例係因花蓮縣政府為辦理花蓮縣道路命名暨門牌編釘之行政管理作業而制定，有上開自治條例第1條之規定可參，自不得以上開行政管理之規定而限制人民私法上之所有權之行使，且依原審勘驗結果，附圖CD部分事實上早已非供通道使用，可堪認定，上訴人前開主張亦非可採。
㈣況且，系爭土地旁之林森段2594、2594之1、2594之2、2594
之3、2594之4、2594之5、2594之6及2594之7地號土地均為國有土地，管理機關為國有財產局，除2594地號土地外，其餘7筆土地上有木造房屋，但目前均為空屋，無人居住，依原審履勘現場時，2594地號土地整筆土地即為林森路345巷，與系爭土地相鄰之處因有一座空心磚高牆阻隔，而無法通往系爭土地，其巷道最窄處即緊鄰林森路之通道口寬度為2.5公尺等情，有土地登記簿謄本、勘驗筆錄及照片（原審卷第87至94、66、67、75至79頁）及附圖之複丈成果圖可按。
而被上訴人所有2598、2595地號土地於96年1月之公告土地現值各為每平方公尺39,733元、52,500元，其中2595地號土地於93年間之法院拍定價格即為每平方公尺78,587元，有原審法院不動產權利移轉證書在卷可參（見原審卷第36頁），而前開國有財產局管理之8筆土地於97年1月之公告土地現值各為18,413元、14,200元、52,500元、52,500元、14,200元、14,200元、14,200元及14,200元，即僅臨林森路之2594之2、2594之3地號土地之公告現值與乙○○所有2595地號土地相當，其餘均低於被上訴人所有前開土地；而附圖E所示之通道長度為34.7公尺，以公告現值較高之2594號土地每平方公尺18,413元計算，價值為1,597,328元（長34.7公尺X寬2.5公尺X18,413元=1,597,328元），與附圖CD所示土地價值2,704,706元相較，價值亦較低；而林森路
345 巷於原審履勘現場後，目前雖經管理機關封閉，並正辦理該8筆國有土地標售事宜（有國有財產局民事陳報狀記載可參，原審卷第162頁），然該8筆土地均為建地，縱將來整體標售後欲供建築房屋使用，仍須依建築法之相關規定預留法定空地及私設道路通往林森路，上訴人即得請求拆除現有之空心磚圍牆，利用該空地或道路，或請求沿系爭土地與2594、2594之1、259 4之2地號土地供其通行至林森路，如此所經過之道路不致影響前開8筆土地之整體利用，且通行之土地價值較低；復參酌國有財產局標售上開8筆土地及2594-8地號共9筆土地之公告上亦載明：「現為通道使用部分，在未依法廢道前，得標人應維持暢通。」（見本院卷第42頁），足見國有財產局或將來之得標人均已預見2594土地上之現有通道在未依法廢道前應保留維持暢通，據上，與通行附圖所示CD部分相較，應屬對周圍地損害最少之處所及方法。
八、至於上訴人雖引臺灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會之見解，認為縱法院認為上訴人主張通行之處所無理由時，仍不得駁回上訴人之起訴云云；惟查，上開法律座談會之見解係指相同當事人間之通行權訴訟，於可供通行之損害最少之處所及方法，有數相同者存在時，認為不得駁回起訴，而本案當事人間僅有附圖CD所示之一處通道，本院自無從就非當事人之國有財產局為裁判，併此敘明。
九、綜上所述，本院斟酌兩造所有及相鄰土地之位置、形狀、面積、用途、使用現況等，認上訴人主張通行如附圖所示CD之土地，並非損害最少之通行處所及方法。從而，上訴人依民法第787條、第788條規定，求為判決如聲明所示，為無理由，應併其假執行之聲請予以駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 26 日
民事庭審判長法 官 林慶煙
法 官 劉雪惠法 官 林碧玲以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官 李閔華中 華 民 國 97 年 11 月 26 日附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。