臺灣高等法院花蓮分院民事判決 97年度上更(一)字第9號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 李殷財律師被上 訴 人 甲○○訴訟代理人 余道明律師上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國96年10月31日臺灣花蓮地方法院96年度訴字第 170號第一審判決，提起上訴，經最高法院發回更審，本院於97年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用除確定部分外之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣壹佰零貳萬陸仟元，及自民國九十七年三月二十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人在原審起訴主張：兩造於民國（下同）94年5 月25日，訂定被上訴人將其所有坐落花蓮市○○段450-2、451-2地號及地上未辦建物第一次登記之門牌花蓮市○○○路○○○○ ○號房屋（下稱系爭土地、房屋）以總價新台幣（下同）
630萬元出售上訴人之買賣契約（下稱系爭買賣契約），上訴人於同日交付價金10萬元及簽發並交付面額80萬元支票交付被上訴人。因被上訴人未依約辦理系爭土地所有權及房屋稅籍登記移轉登記予上訴人，上訴人乃訴請被上訴人辦理土地所有權移轉登記等訴訟（下稱另案），經臺灣花蓮地方法院 94年度訴字第149號判決上訴人勝訴，被上訴人不服提起上訴，並經本院95年度重上字第49號判決上訴駁回而確定。
依另案判決結果，被上訴人應於上訴人給付新台幣（下同）
620萬元時，將系爭不動產移轉登記予上訴人；又系爭買賣契約第8條第3項約定「乙方（按即被上訴人）如有遲延給付之情形，應賠償甲方（按即上訴人）每日未付金額千分之壹違約金」。本件係因可歸責於被上訴人之事由，延宕迄今仍未將系爭不動產移轉登記予上訴人，顯屬給付遲延，為此爰依系爭買賣契約第8條第3項之約定，請求被上訴人賠償自94年 5月26日起至96年1月15日止，共599天，以每日未付金額千分之一計算之違約金共計3,713,800元（620萬×1/1000＝
62 00，6200×599＝0000000），並自96年1月16日起迄至履行另案判決之日止，按日給付 6,200元計算之違約金等語。
原審就上訴人上開請求，僅判准上訴人得請求自94年 5月26日起至95年6月25日止，按每日6200元計算之違約金計192200元，及自96年 3月23日起至清償日止按年息百分5計算之利息，而就其餘請求部分，則為其敗訴之判決。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起第二審上訴，並補充陳述：上訴人除依系爭買賣契約第 8條第3項請求外，併依系爭買賣契約第7條、民法第349條、第353條、第 231條請求，且僅係補充或更正法律上陳述，各請求權間為選擇合併，請擇一判決，無先後位關係。又上訴人與被上訴人買受系爭房屋後，因信任被上訴人將依約履行，故隨即與訴外人京薡建設有限公司訂立承攬委建契約，並於94年 5月26日交付70萬元訂金，嗣該訂金因被上訴人違約至遭沒收，是上訴人所受損害合計至少
16 0萬元。而被上訴人自94年 5月26日起，到發回前第二審言詞辯論終結之日（97年3月27日），總共經歷958日，上訴人已支付被上訴人之價金為10萬元現金、80萬元支票，餘款尚有540萬元，因此每日違約金為540萬元之千分之一即5400元，被上訴人共應給付違約金517萬3200元（5400元×958天＝00 00000元），因一審已判決被上訴人應給付上訴人19萬2200元勝訴確定，為此上訴人請求被上訴人給付 498萬1000元（0000000元－192200元＝0000000元）之違約金等語。並在本院聲明 ：1、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴之部分廢棄；2、上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人498萬10 00元，及自民國97年3月27日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息；3、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭不動產已於94年 6月間為上訴人假扣押，嗣於95年 7月間訴外人駱月琴又以被上訴人債務不履行，請求損害賠償為由，亦對系爭不動產為假扣押，後者之假扣押因而併案執行。是本件買賣係屬給付不能，而非給付遲延，上訴人自不得依系爭買賣契約第8條第3項之約定，主張被上訴人給付遲延，而請求遲延賠償。又按「兩造互負有給付之義務者，除一方有負先為給付之義務外，本應由兩造同時履行，如一造並未履行其債務，自不得以對造未先履行，請求賠償損害」（最高法院20年上字第1277號判例要旨參照）；上訴人以系爭買賣契約第8條第3款「乙方如果遲延給付應賠償甲方每日未付金額千分之一違約金」，此款所謂之違約金，性質即屬損害賠償之性質，揆諸上揭判例意旨，上訴人迄今未給付 620萬元，自無權請求損害賠償（違約金）之理。
再系爭契約第8條第3款除上揭約定外，復明定「乙方違約不賣或給付不能等情形，甲方得…」，是以同款即有約定遲延之情形或不賣、給付不能之情形，即應分別適用，被上訴人早於簽約後6日即94年5月31日寄發存證信函，表明不賣上訴人，則按契約所定，上訴人得解約請求損害賠償，或如上訴人前以訴訟訴請履行履約，殊無理由再行請求遲延之違約金，方符契約之真諦。即便被上訴人因一屋二賣情形，應負給付不能或給付遲延或違約之損害賠償，亦應考量系爭不動產之價額及上訴人所支付之買賣價金為據；以本案而言，上訴人僅支付10萬元，即請求高達數百萬元，亦違損害賠償之立法意旨及比例原則等語，資為抗辯置辯。並在本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於94年 5月25日簽訂土地房屋買賣契約書，約定被上訴人以總價630萬元，將其所有坐落花蓮市○○段450-2、451- 2地號土地及其上未辦建物第一次登記之門牌號碼花蓮市○○○路 ○○○○○號建物出售予上訴人，並約定於簽約當日將上開土地所有權及建物稅籍登記移轉登記予上訴人。
（二）嗣因被上訴人未依約將上開土地所有權及建物稅籍登記移轉登記予上訴人，上訴人對被上訴人提起請求土地所有權移轉登記等事件，經臺灣花蓮地方法院95年度訴字第 149號判決被上訴人於上訴人給付 620萬元時，應將上開土地所有權移轉登記予上訴人，及應將上開建物稅籍名義人變更登記為上訴人，並將上開建物交付予上訴人，並經本院以95年度重上字第49號判決上訴駁回確定。
（三）系爭買賣契約書第3條付款方法約定「94年5月25日給付簽約款10萬元，94年5月31日給付完稅款80萬元，94年6月25日前給付540萬元」，上訴人業於94年5月25日交付被上訴人10萬元，並簽發票面金額80萬元之支票交予被上訴人收執，上開支票被上訴人未為付款提示。
（四）系爭買賣契約書第8條第3項約定「乙方（按即被上訴人）如有遲延給付之情形，應賠償甲方（按即上訴人）每日未付金額千分之壹違約金。如乙方毀約不賣或給付不能或不為給付或其他違約情事時，甲方得解除契約，乙方並應於10日內加倍返還所收款項予甲方，以為違約損害賠償」。
（五）上訴人對上開土地聲請假扣押，經臺灣花蓮地方法院94年6月27日花院廣94執全禮字第172號函辦理假扣押登記，並於94年 6月28日登記在案；上開建物亦經臺灣花蓮地方法院94年7月11日花院廣94執全禮172號函辦理假扣押登記，並於95年3月8日登記在案。第三人駱月琴於95年 7月11日具狀向臺灣花蓮地方法院民事執行處聲請就上開土地及建物為假扣押，經該法院95年7月18日花院明95執全明字第389號函併案假扣押在案。
四、本院之判斷：
（一）按在第二審為訴之變更及追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，此民事訴訟法第446條第1項定有明文。查上訴人於本院除本於在原審起訴時所主張被上訴人有買賣契約第 8條第 3項所定遲延給付之情形，而據該條約定請求被上訴人應給付違約金外，並追加主張被上訴人所為亦符合買賣契約第 7條所列違約情形，及依民法第349條、第353條、第
231 條，併據為請求權基礎，請求被上訴人應給付違約金（惟其聲明均相同）。雖被上訴人不同意上訴人之追加，惟因上訴人所據為請求之基礎事實均屬同一，且不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，揆諸上開民事訴訟法第 446條第 1項但書規定，上訴人上開追加請求，自應准許，合先說明。
（二）又「受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎」，民事訴訟法第478條第3項定有明文。而「因契約互負債務者，於他方未為對待給付前，固得拒絕自己之給付，然於他方請求而未依約履行之一方，倘未為同時履行抗辯權之行使，則自拒絕他方履行之請求時起，自應負遲延責任」，為本次最高法院所為廢棄理由之法律上判斷，依上法律規定，本院自應採為判決基礎。故被上訴人所辯：「兩造互負有給付之義務者，除一方有負先為給付之義務外，本應由兩造同時履行，如一造並未履行其債務，自不得以對造未先履行，請求賠償損害」云云，自無可採。
（三）另上訴人主張被上訴人自94年5月26日至94年6月25日就系爭房地給付遲延乙情，業經原審認定為有理由，並判准被上訴人應給付違約金192200元，及自96年 3月23日起至清償日止按年息百分 5計算之利息。被上訴人就此敗訴之部分雖提起上訴，然嗣即撤回上訴而告確定，是被上訴人於94年5月26日至94年6月25日究有無給付遲延情事，已非本院所得審究。又被上訴人因可歸責於己之事由，未依約移轉登記系爭不動產所有權予上訴人等情，為被上訴人所不爭執，復經另案判決確定在案（見兩造不爭執事實（一）、（二）），是被上訴人自應負給付遲延之責任。再系爭買賣契約為雙務契約，雙方互負給付價金及移轉所有權之義務，此由另案確定判決所諭知「被告於原告給付 620萬元時，應將上開土地所有權移轉登記予原告，及應將上開建物稅籍名義人變更登記為原告，並將上開建物交付予原告」自明。惟上訴人並未舉證證明其自94年 6月26日起，有對被上訴人請求依約履行之事實，是自難謂被上訴人自94年6月26日起即應負遲延責任。查上訴人係迄94年10月5日，始就另案起訴請求被上訴人依約履行，而被上訴人係在94年10月31日收受另案起訴狀繕本；且被上訴人在另案係主張「其已行使解除權並願加倍返還定金，兩造買賣契約已不存在」；及上訴人於95年 5月10日，在另案當庭更正聲明為「被告於原告給付 620萬元時，應將上開土地所有權移轉登記予原告，及應將上開建物稅籍名義人變更登記為原告，並將上開建物交付予原告」等情，業經本院調閱另案卷宗核閱無訛。又依民法第229條第2項規定，經起訴而送達訴狀與催告有同一之效力，被上訴人既未立即為同時履行抗辯，則被上訴人自上訴人起訴狀繕本送翌日即94年11月1日起即應負遲延責任。惟上訴人嗣於95年5月10日，既在另案更正聲明為「被告於原告給付 620萬元時，應將上開土地所有權移轉登記予原告，及應將上開建物稅籍名義人變更登記為原告，並將上開建物交付予原告」，而對原有之請求附加對待給付條件，且上訴人嗣均未給付
620 萬元予被上訴人，是自上訴人為此請求權附加條件時起，即難要被上訴人負遲延責任。雖此期間本件系爭買賣之不動產經上訴人聲請法院執行假扣押，然此僅乃在假扣押執行未撤銷前暫時不能為移轉登記或交付而已，並非確定不能，上訴人抗辯系爭不動產業經執行假扣押指為給付不能，經核無可採。至上訴人在本院提出之其於96年 9月27日所發之存證信函，其內容僅係對被上訴人表示將提存價金，並未為請求之催告，且其實際又未提存價金，亦要難被上訴人自是時起再負遲延責任。綜上，上訴人主張被上訴人自94年11月 1日至95年5月9日止應負遲延責任，為有理由。
（四）本件被上訴人自94年11月1日至95年5月9日止（共計190日），既有如前所述給付遲延之情事，則上訴人依系爭買賣契約第8條第3項關於遲延給付之約定，請求被上訴人給付每日按上訴人未付金額之千分之一即5400元計算之違約金，共計 102萬6000元（5400元×190天＝0000000元），為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，尚屬無據，應予駁回。至被上訴人抗辯違約金過高請求酌減一節，本院認違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，本院自應予以尊重，始符契約約定之本旨。再本件係因被上訴人違約將系爭不動產另行出售第三人，始生本件訟爭，且致上訴人迄今未能取得系爭不動產所有權，兼衡上訴人之損失、社會經濟等一切情狀，認本件無酌減該違約金額之必要。
五、綜上所述，上訴人本於系爭買賣契約第8條第3項，請求被上訴人給付498萬1000元，及自97年3月27日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，於102萬6000元及自97年 3月27日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
另因本件准許金額未逾 150萬元，被上訴人不得上訴，此部分判決後即告確定，自無再為假執行宣告之必要；又本件上訴人其餘請求權之請求內容相同，本院既已為如上判斷，自毋庸就其餘之訴為審究，併予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造所為之其他攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不予一一審酌論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 9 日
審判長法 官 何方興
法 官 林鳳珠法 官 林德盛以上正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由狀(須按他造人數提出繕本)。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
書記官 劉妙娘中 華 民 國 97 年 12 月 9 日附註：民事訴訟法第466條之1 (第1項、第2項)：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。