臺灣高等法院花蓮分院民事判決 97年度上更(二)字第10號上 訴 人 行政院國軍退除役官兵輔導委員會台東農場法定代理人 亥○○上 訴 人 戊○○
丁○○丙○○
號己○○○天○○甲○地○○前八人共同訴訟代理人 李泰宏律師被上訴人 辰○○兼前一人 未○○訴訟代理人被上訴人 卯○○
寅○○子○○前二人共同訴訟代理人 辛○○○被上訴人 丑○○訴訟代理人 乙○○被上訴人 癸○○
壬○○庚○○巳○○午○○○申○○酉○○戌○○上列當事人間請求交還土地等事件，上訴人對於中華民國94年3月31日臺灣臺東地方法院87年度訴字第179號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於97年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第七項、八項、九項及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定外）均廢棄。
行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺東農場應給付辰○○、丑○○、癸○○、壬○○、庚○○、巳○○、午○○○、申○○、酉○○、戌○○新台幣壹拾參萬柒仟柒佰陸拾元；給付未○○、丑○○、癸○○、壬○○、庚○○、巳○○、午○○○、申○○、酉○○、戌○○新台幣壹拾肆萬捌仟玖佰貳拾伍元；給付未○○、丑○○、癸○○、壬○○、庚○○、巳○○、午○○○、申○○、酉○○、戌○○新台幣壹拾伍萬零壹佰伍拾柒元。
上開第一項廢棄部分（除上開第二項命給付部分外），被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺東農場負擔百分之七十；上訴人己○○○、丙○○、丁○○、戊○○負擔百分之二；上訴人天○○負擔百分之二；上訴人甲○負擔百分之二；上訴人地○○負擔百分之一，被上訴人子○○、寅○○、卯○○負擔百分之十八，未○○、辰○○、丑○○、癸○○、壬○○、庚○○、巳○○、午○○○、申○○、酉○○、戌○○負擔百分之五。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明
一、原判決不利上訴人部分廢棄。
二、廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原審判決記載相同，茲予引用者外，補稱：
一、最高法院發回意旨，固指本件之買賣僅佔市價3分之1，且係由溫德喜1人收受，因認狄天青應僅係溫德喜1人所委任，其買賣之效力尚不及於溫德鳳、溫鼎貴云云。經查：本案所有文書因年湮久代，至尋覓不易，但自兩造往來之文句內容，應可得知上訴人係全部買受，而非僅買受其中溫德喜之部分（即3分之1）而已，茲列舉如下：
（一）狄律師於：㈠於民國（下同）55年12月15日致函退輔會，其事由（即主旨）明稱：「為溫德喜等三人請求交還土地一案，敬懇賜予剋日發還，以重民物，或按照市價收購，借昭公道由！」。且所主張之土地係本案全部之土地面積，並非3分之1面積。狄律師55年4月13日函又稱：「……，三筆土地為輔導會台東大同農場無權利占耕。因上項土地為溫德喜及溫德鳳、溫鼎貴三人所有，… …，為此委請貴律師代為商請輔導會照價收購，或發還所有權人，為不得要領即請依法起訴追回土地，… …。」，內中委任人係「溫德喜等」，所謂「等」即屬多數人而非一個人。而「事」部分，係請求價購全部土地，而非其中一小部分。㈡溫德喜、溫德鳳及溫鼎貴三人前共同委請狄律師處理本案，並向法院聲請調解，此有58年7月30日之調解狀可證。準此自狄律師催告函及調解函觀之，均係為全體共有人處理全部土地甚明。㈢狄律師接到台東農場之通知而於57年11月30日致函溫德喜之書函中轉達台東農場之通知：
「本場使用溫德喜三筆土地，於56年2月4日經台端會同協議，溫君同意捐贈本場，由本場給予補償費陸萬元，並經台端簽證預付新台幣參萬元。惟迄今已久，尚未辦理移轉登記，為解決本件懸案將于12月10日上午在本場協調解決，請傳知溫德喜亦同時出席」等由，定期協調。茍狄律師認為知本農場之通知內容為虛假，理應於函件中有所指正。乃竟無之，反於該函中指責溫德喜稱「查台端前擬辦理移轉手續，向弟移借貳仟餘元，以作費用。何以迄今尚未辦理… …」。俱證毀諾之人是溫氏兄弟，上訴人方屬被害人。而今溫某卻藉年湮代久資料散失之機會，昧心告訴交還土地，有欠公道。
（二）雖最高法院質疑買價僅為市價3分之1，質疑似僅買受溫德喜之3分之1而已云云。但查：茍係市價買受，大可不必協商，本件既然一再協商，當然有退讓之成份，其從而退讓至3分之1，應屬調解之結果。且本件土地當時之狀態，依公文記載：「… …，光復後被台東農場改良接管，後又轉由54軍使用，至43年方由54軍移交本場使用，在接收當初該地築有碉堡交通壕由本場場員重新開墾改良方成良由，在50年本場辦理授田時經多方勸導捐獻均無結果，……。」，足證係爭土地原本遍佈「碉堡」、「交通壕」之戰爭產物，「荒地」原無何價值，此亦當時要求捐獻之原因，而其價值之提昇，在於上訴人場員之開墾、改良，故在雙方調解讓步下，3分之2之價值，由開墾改良者享有，而另3分之1則由所有人享有，亦屬合理可以接受。況如僅買3分之1，以市價新台幣（下同）17萬6千元之3分之1，尚不及6萬元，上訴人既付出心力提升價值，何至於多付？俱證本件應屬向全體買受全部甚明。
二、退一步言之，即或上訴人台東農場僅就3分之1買賣，上訴人之使用即係繼受溫德喜而來，上訴人之繼受使用，亦非無權佔有，充其量只是使用「當與不當」之「不當得利」問題，並非無權占有，茲引最高法院判決例說明如下：㈠民法第818條定稱：各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。㈡且各共有人之應有部分，為對於共有物所有權之成數，抽象的存在於共有物之全部，在分割之前，無從具體辨明何者為何共有人所有，故性質上不可能為其他共有人無權占有或侵奪，各共有人相互間就其應有部分，即無主張民法第767條所定所有物妨害除去請求權之餘地（最高法院72年台上字第4737號、70年台上字第2603號判決）。
㈢共有人使用收益權之行使，不得損及他共有人之利益，若有侵害，仍成立侵權行為（最高法院51年台上字第3495號判例）。㈣又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第818條定有明文，故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利用，即屬不當得利（最高法院71年台上字第4505號、70年台上字第2603號判決）。㈤而司法院司法業務研討會，就甲、乙分別共有某筆土地，其應有部分各為2分之1，甲未經乙同意，占有該土地2分之1面積建屋居住，問乙可否依民法第767條規定，訴請甲拆屋回復土地原狀之法律問題，亦認甲為共有人之一，不生民法第767條回復原狀請求權之問題。而司法院第二廳研究意見亦認依本件題例所示，甲未經乙同意，占有共有土地2分之1之面積於特定之位置建屋居住，固屬侵害乙，按其應有部分就共有土地之全部為使用收益之權利（最高法院62年臺上字第1803號判例參照），惟乙被侵害者，為其對共有物使用收益之權利，並非共有物本身，性質上不可能被甲無權占有或侵奪。尤其甲亦為土地共有人之一，對其所共有之土地不可能發生無權或侵奪之問題，何況甲所使用之土地面積並未逾依其應有部分2分之1計算之分額。故本件情形，應依侵權行為之規定解決，研討結論曰：「不生民法第767條回復原狀請求權之問題」，似無不當。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為上訴駁回；第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、辰○○、未○○部分
（一）上訴人臺東農場與被上訴人之被繼承人溫德鳳、溫德喜、溫鼎貴間就系爭土地並未訂有買賣契約：
１、臺東農場於56年2月17日函退輔會內容略以：「…又查該土地申報地價每坪45元，總價達176,400元，時價每坪200元，共約778,480元…」，上開函文內容已敘及，系爭土地按申報地價每坪45元計高達176,400元，若依市價每坪
200 元，共約778,480元，而6萬元之金額依函文內容為「給予溫君補償」，而非「給予溫君買受價金」，何能謂買賣契約成立？且其金額，先不論依市價，若以申報地價而言，僅其3分之1，溫德喜如何能接，退步言，若為價金，是否僅溫德喜出售其持分3分之1，依申報地價計算（約6萬元）之金額。
２、再由臺東農場56年間支付溫德喜3萬元之支付證明觀之，第1筆8,000元，其核發日期為56年2月4日，惟依後農場56年2月17日函「為期早日了結懸案懇准由本場徵收台山53年土地使用費項下核撥6萬元給予溫君補償」等語，可知退輔會對於該筆支出，尚未正式核准，故該付款名稱為「付溫德喜處理台東土地糾紛案暫付款」或為「暫付款」，未見有登載「買賣價金」情事，尤足印證係無權系爭土地之賠償金額，否則溫德喜、溫德鳳、溫鼎貴不可能於58年間具狀向台東地院聲請調解，聲請台東農場賠償無權占用系爭土地之損害。嗣退輔會於56年3月16日函臺東農場文中，更表示雙方應訂立書面契約，由土地所有權人提供移轉登記之書面證件，以供查證，惟台東農場一直無法提出書面買賣契約，苟臺東農場有向溫德喜三兄弟買受系爭土地，以其為退輔會之一級單位，且為官方機構，如有買賣事宜，不可能未訂買賣書面契約即遽給付買賣價金，故台東農場主張與被上訴人間之被繼承人間有買賣關係，卻未訂立書面買賣契約，應無可能。
（二）縱溫德喜與上訴人訂有買賣契約，其效力亦不及於溫德鳳、溫鼎貴之繼承人：
１、狄天青律師於55年4月13日函中表示「茲據敝當事人溫德喜等委稱…因上項土地為德喜及溫德鳳、溫鼎貴三人所有…商請輔導會照價收購或發還所有權人…函商貴會迅予按照申報地價收購或令該場交還敝當事人收回管耕」等語，該函僅謂受「溫德喜」，且內容述及委託之當事人時稱「德喜」而不冠姓，此乃對我方自己人之稱呼，而對另二位兄弟則稱溫德鳳、溫鼎貴由其用語即可表示德喜與另二兄弟是有差別的。
２、狄天青律師於55年12月15日再函文退輔會稱「經轉敝當事人溫德喜聲稱」，顯然狄天青律師之委託人僅溫德喜一人，又其內容「按土地買賣，均照市價，絕未以公價成交者，國家安置退除役官兵，有巨額經費，既不宜無償取耕民田，亦不可能貶價強制收買，上項土地位於台東市區，每坪市價300元，現有人以200元商購，該農場儘可能就鄉區較廉價土地墾殖，不必集中於都市」等語，即在有人願以每坪200元商購之時，而要求以市價收購而非以申報地價購買，溫德喜怎會同意以申報地價3分之1金額同意出售？
３、60年6月17日臺東農場派員向溫德鳳查訪時，溫德鳳亦斷然表示伊與溫鼎貴未曾讓售3分之2持分，至於溫德喜個人與臺東農場達成協議，以6萬元結案，已拿3萬元，應由其弟自行處理，與伊二人無關，尤足證明溫德鳳、溫鼎貴二人未曾委託狄天青律師出席協調情事。且台東農場先後於56年2月4日、4月1日給付8千元及2萬2千元與溫德喜之支出傳票，何以只記載「付溫德喜」而未記載「溫德喜等三人」，何以收據只由溫德喜一人具領而非由溫氏兄弟三人具領？凡此均足證明溫德鳳、溫鼎貴二人並無委託狄天青律師參與協調及同意以6萬元讓售情事。
（三）上訴人無權占有使用，被上訴人依法自可請求拆屋還地：
１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條分別定有明文。又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，有最高法院62年台上字第1803號判例參照。又未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。但不得將各共有人之應有部分固定於共有物之特定部分，並進而主張他共有人超過其應有部分之占用部分為無權占有而請求返還於己（最高法院74年度第2次民事庭會議決定㈢）。即應有部分係共有人對於共有物所有權所享權利之比例，此種應有部分是抽象而非具體，非侷限於共有物特定部分，而係抽象存在於共有物之任何微小部分上，其分量雖不如所有權大，但其內容、性質及效力，與所有權完全無異，僅其行使權利，應受應有部分之限制而已，故其共有人如未經協議或他共有人之同意就共有物之全部或一部任意占有用益時，已屬侵害他共有人之所有權，他共有人自得本於所有權請求除去侵害或請求向全體共有人返還占用部分，亦得依侵權行為請求損害賠償，或得依民法上不當得利規定，請求返還占用之不當得利。
２、上訴人臺東農場稱即便僅就3分之1買賣，上訴人使用系爭土地係繼受溫德喜而來，亦非無權占有，充其量只是「當與不當」、「不當得利」問題而已云云，然依上開判例及決議，共有人均得本於所有權請求除去共有人違法占用之部分，更何況本件占用為第三人之被上訴人，且溫德喜並未將具體使用部分點交予上訴人管領，所辯與法令相背，不足採信。
二、卯○○、子○○、寅○○、丑○○、癸○○部分：
（一）買賣契約並未成立。
（二）溫德喜不足以代表三兄弟。
（三）應遵守土地法第30條規定之限制。
（四）共有財產非經共有人全體同意不得任意處分。理 由
壹、程序事項
一、本件被上訴人壬○○、庚○○、巳○○、午○○○、申○○、酉○○、戌○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。又當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第170條、第168條、第175條、第178條分別定有明文。
（一）上訴人行政院國軍退除役官兵輔導會「知本農場」，業於訴訟後之87年9月24日更名為行政院國軍退除役官兵輔導會「臺東農場」（以下簡稱臺東農場），此有該會87年10月1日（八七）輔人字第19559號函文在卷可稽（原審卷一第227頁），臺東農場乃於89年8月15日具狀承受訴訟（原審卷一第219頁）。又臺東農場法定代理人原為朱中立，嗣多次變更為來勻德、陳敏男、張海南，彼分別於91年1月11日、95年3月28日、96年11月21日具狀聲明承受訴訟（原審卷二第145頁、本院上訴卷第337頁、本院上更㈠卷㈠第84頁），嗣又於97年7月16日變更為亥○○，亦經上訴人訴訟代理人於97年9月4日具狀聲明承受訴訟（最高法院97年台上字第1847號卷第114頁），依前揭法文規定，其承受訴訟之聲明，核均適法。
（二）被上訴人溫鼎貴於起訴後之92年1月17日死亡，其繼承人為溫葉從妹、溫敦彰、丑○○、癸○○、壬○○、庚○○、巳○○，此有繼承系統表、戶籍謄本等件在卷可稽（原審卷四第57頁至63頁），該等繼承人於92年5月21日具狀聲明承受訴訟（原審卷四第53頁）。嗣溫葉從妹於94年1月23日死亡，其繼承人為溫敦彰、丑○○、癸○○、壬○○、庚○○、巳○○，有繼承系統表、戶籍謄本等件在卷可稽，其繼承人於94年11月2日具狀聲明承受訴訟（本院上訴卷第194頁至第199頁），依前揭法文之規定，其承受訴訟之聲明，亦為適法。又溫鼎貴之繼承人溫敦彰於95年9月18日死亡，因兩造當事人均未聲明承受訴訟，已由最高法院依職權於97年7月30日裁定命其繼承人午○○○、申○○、酉○○、戌○○承受訴訟（最高法院97年台職字第9號卷24頁），依上開法文規定，自屬適法。
三、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1、2項，分別定有明文。本件被上訴人子○○、寅○○、卯○○與辛○○○、溫敦善、溫敦舜、溫敦凱（伊等與上開等人原為公同共有關係）於起訴後，辛○○○、溫敦善、溫敦舜、溫敦凱有關本件訴訟標的之法律關係，因遺產分割業已移轉原告子○○、寅○○、卯○○，而因本件上訴人臺東農場未到庭，無從徵得該等對造承當訴訟之同意，被上訴人子○○、寅○○、卯○○乃聲請承當訴訟，經原審於94年3月3日依前揭法文規定，准由原告子○○、寅○○、卯○○為被上訴人辛○○○、溫敦善、溫敦舜、溫敦凱之承當訴訟，合先敘明。另外在審理期間，系爭769之3地號現所有人為卯○○、黃肇萍以及丑○○，769之4地號現所有人為子○○、黃肇萍以及壬○○，775地號現所有人為寅○○、黃肇萍以及癸○○，有土地登記簿謄本為證（本院上訴卷第109頁），經本院前審曉諭兩造是否由現所有權人承當訴訟或是參加訴訟，兩造均表示由目前之當事人進行訴訟即可（本院更㈠卷㈡第57頁），因此仍由兩造當事人續行訴訟。另溫鼎貴之繼承人丑○○、癸○○及壬○○應有部分之繼受人吳文津於本院具狀陳報，系爭769之3、769之4、775土地各3分之1應有部分，於溫鼎貴過世時僅由丑○○、癸○○、壬○○繼承，其餘繼承人並未繼承，嗣壬○○將其應有部分贈與吳文津，應更正被上訴人名單為丑○○、癸○○、吳文津等語，有申請書及土地登記謄本可證（本院卷第49至53頁），惟查其申請書並無聲請代其他當事人（壬○○、庚○○、巳○○、午○○○、申○○、酉○○、戌○○）承當訴訟之意，仍由原當事人進行訴訟。
四、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3、7款，定有明文。本件被上訴人起訴時聲明為：㈠上訴人臺東農場應將系爭769之3號田地面積0.0736公頃（扣除臺東中學所占用之25平方公尺）交還被上訴人溫鼎貴、辰○○、辛○○○、溫敦善、溫敦舜、子○○、寅○○、卯○○、溫敦凱，系爭775號田地面積0.5347公頃（扣除道路550平方公尺）交還被上訴人未○○、辛○○○、溫敦善、溫敦舜、子○○、寅○○、卯○○、溫敦凱、溫鼎貴，系爭769之4號田地面積0.5122公頃（扣除道路205平方公尺）土地交還被上訴人溫鼎貴、未○○、辛○○○、溫敦善、溫敦舜、子○○、寅○○、卯○○、溫敦凱。㈡上訴人臺東農場應將坐落系爭769之3地號土地上，門牌號碼為臺東市○○○路○○○巷○○號，如起訴狀附圖所示Ａ面積170平方公尺之建物拆除，上訴人己○○○、丙○○、丁○○、戊○○應自上開建物遷出。㈢⑴上訴人臺東農場應將坐落769之3地號土地上，門牌號碼為臺東市○○○路○○○巷○○號，如起訴狀附圖所示Ｂ面積306平方公尺之建物拆除，上訴人天○○應自上開建物遷出。⑵上訴人臺東農場與天○○應連帶將坐落系爭769之4地號土地，面積5122平方公尺之農作物除去。㈣⑴上訴人臺東農場應將坐落系爭769之3地號土地上，門牌號碼為臺東市○○○路○○○ 巷○○號，如起訴狀附圖所示Ｃ面積87平方公尺之建物拆除，上訴人甲○應自上開建物遷出。⑵上訴人臺東農場與甲○應連帶將坐落臺東市○○段○○○號土地如起訴狀附圖所示Ｄ面積372平方公尺之農作物除去。㈤上訴人臺東農場應將坐落系爭769之3地號土地上，門牌號碼為臺東市○○○路○○○巷○○號，如起訴狀附圖所示Ｄ面積129平方公尺之建物拆除，上訴人阮寶華應自上開建物遷出。㈥⑴上訴人臺東農場應將坐落系爭769之3地號土地上，門牌號碼為臺東市○○○路○○○巷○○號，如起訴狀附圖所示Ｅ面積44平方公尺之建物拆除，上訴人地○○、盧鳳（被上訴人嗣已就盧鳳部分撤回起訴，見最後言詞辯論筆錄）應自上開建物遷出。⑵上訴人臺東農場與地○○應將被上訴人溫鼎貴、辰○○、辛○○○、溫敦善、溫敦舜、子○○、寅○○、卯○○、溫敦凱所有坐落臺東市○○段○○○○號土地，如起訴狀附圖所示Ｅ面積912 平方公尺之農作物除去。㈦上訴人臺東農場與呂化君（被上訴人嗣更正為呂化鈞並就該名上訴人臺東農場之承受訴訟人撤回起訴，見原審卷㈢頁37）應連帶將被上訴人溫鼎貴、未○○、辛○○○、溫敦善、溫敦舜、子○○、寅○○、卯○○、溫敦凱所有坐落系爭775地號土地，如起訴狀附圖所示Ｃ面積210 6平方公尺之地上農作物除去。㈧上訴人臺東農場與王延忠（被上訴人嗣就王延忠部分撤回起訴，見原審卷㈢頁37）應連帶將被上訴人溫鼎貴、未○○、辛○○○、溫敦善、溫敦舜、子○○、寅○○、卯○○、溫敦凱所有坐落系爭775地號土地，如起訴狀附圖所示Ａ面積1957平方公尺之地上農作物除去。㈨上訴人臺東農場應給付被上訴人辰○○、辛○○○、溫敦善、溫敦舜、子○○、寅○○、卯○○、溫敦凱、溫鼎貴68萬2千26元及自87年4月1日起至返還土地之日止，按月給付9813元。㈩上訴人臺東農場應給付被上訴人溫鼎貴、未○○、辛○○○、溫敦善、溫敦舜、子○○、寅○○、卯○○、溫敦凱627,381元及自87年4月1日起至返還土地之日止，按月給付7842元。上訴人臺東農場應給付被上訴人溫鼎貴、辛○○○、溫敦善、溫敦舜、子○○、寅○○、卯○○、溫敦凱、未○○60萬980元，及自87年4月1日起至返還土地之日止，按月給付7千512元。嗣將其訴變更為如原審事實欄被上訴人聲明所示，揆之其變更、追加，部分乃請求應受判決事項之減縮、擴張，部分復不甚礙上訴人臺東農場之防禦及訴訟之終結，揆之前揭法文之說明，其上開訴之變更，核為適法，原審准予訴之變更，並無違誤。
五、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之上訴，其效力及於全體，此觀民事訴訟法第56第1項第1款之規定自明。查被上訴人對於上訴人己○○○、丙○○、丁○○、戊○○提起本件建物拆除之訴訟，該建物係己○○○4人公同共有，其訴訟標的對於己○○○4人在法律上必須合一確定，故丙○○就第1審判決雖未提起第2審上訴，但上訴人己○○○、丁○○、戊○○3人聲明上訴之效力，應及於丙○○，爰將之併列為上訴人，核先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：坐落台東縣台東市○○段769之3、769 之4及775地號三筆田地（下稱系爭土地）現為伊等分別共有。
原依序各為溫鼎貴及上訴人卯○○、辰○○三人；溫鼎貴及上訴人子○○、未○○三人暨溫鼎貴、上訴人寅○○、未○○三人共有。詎被上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺東農場（原名為行政院國軍退除役官兵輔導會知本農場，下稱臺東農場）竟無權佔用769之3號如原審判決附圖（下稱附圖）一所示除Ｈ部分外之土地，775號如附圖二所示Ａ、
Ｃ、Ｄ、Ｅ部分土地，及769之4號如附圖一所示Ｉ、Ｋ部分土地，並分配予場員於其上搭建房屋及栽種作物。其中769之3號土地遭其場員分別無權占有建屋使用者為：被上訴人己○○○、丁○○、戊○○及丙○○等人（下稱己○○○等四人）公同共有之台東市○○○路○○○巷○○號建物佔用附圖一所示Ａ、Ｂ部分、被上訴人天○○所有之同巷19號建物佔用附圖一所示Ｃ部分、被上訴人甲○所有之同巷20號建物佔用附圖一所示Ｄ部分、被上訴人地○○所有無門牌建物佔用附圖一所示Ｇ部分。爰依民法第767條、第179條規定，求為命己○○○等四人、天○○、甲○、地○○分別將其所有上開建物拆除，由台東農場返還各該佔用土地並給付於87年9月9日起訴前五年間因佔用土地所享有相當於租金之利益，即769之3號土地部分新台幣（下同）206,640元、769之4號土地部分225,236元、775號土地部分223,388元之判決（上訴人原起訴請求台東農場返還因佔用775號土地之不當得利超過上開數額部分及請求天○○、甲○、地○○移除地上農作物部分，業經原審判決駁回其訴，未據其聲明不服；另請求原審共同被告阮寶華拆除769之3號土地上如附圖一所示Ｅ、Ｆ部分之台東市○○○路○○○巷○○號建物，亦經原審及本院前審判決阮寶華敗訴，阮寶華未聲明不服，亦告確定）。
並否認溫鼎貴、溫德喜、溫德鳳等人有委託狄天青律師與上訴人台東農場訂定系爭土地之買賣契約，縱然有買賣契約，亦係溫德喜個人行為，效力不及於溫鼎貴、溫德鳳之繼承人，彼仍得請求上訴人返還占用部分等語。
二、被上訴人臺東農場則以：系爭土地是由國家接收敵偽財產，由國家原始取得，被上訴人並不擁有所有權，縱然有之，被上訴人之被繼承人溫德喜、溫德鳳、溫鼎貴三兄弟曾委任狄天青律師於56年2月4日與上訴人臺東農場協議以6萬元達成買賣，先付定金8千元，嗣再付2萬2千元，共支付價款3萬元予代理人溫德喜處理，並約定餘款3萬元，俟辦理所有權「移轉登記」完畢時，再一次付清，因此兩造之間存在有買賣契約，上訴人占有土地為有權占用等語；其餘被上訴人亦以系爭土地已由溫德鳳等三人售予台東農場，伊等經臺東農場配耕土地，而於其上搭建所有建物，並非無權佔用等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：下述事實為經原審法院協同兩造，列為兩造所不爭執之事項，復有土地登記簿謄本、土地登記謄本在卷可按，並經原審到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及現場照片30張在卷可按（原審卷二第3頁至第12頁），且經原審囑託臺東縣臺東地政事務所測量在案，製有土地複丈成果圖在卷可考（見原審卷五第89頁），堪信為真實。㈠系爭土地於56年間，土地登記簿謄本確實登記為溫德鳳、溫鼎貴、溫德喜3人所共有，各人應有部分均為3分之1。本件於87年9月9日起訴時，系爭769之3號土地共有人為辰○○、溫鼎貴、溫德喜之繼承人；系爭769之4號土地共有人為未○○、溫鼎貴、溫德喜之繼承人；系爭775號土地共有人為未○○、溫鼎貴、溫德喜之繼承人。㈡臺東縣臺東市○○段769之3號田地除附圖一所示Ｈ部分面積23平方公尺外，其餘面積0.0738公頃土地，同段775號田地如附圖二所示Ａ面積0.1908公頃、Ｃ面積0.2118公頃、Ｄ面積0.0366公頃、Ｅ面積0.0685公頃土地，同段769之4號田地如附圖一所示Ｉ面積0.2670公頃、Ｋ面積0.244 9公頃土地，均為上訴人臺東農場所占有。㈢坐落臺東縣臺東市○○段769之3地號土地上，門牌號碼為臺東市○○○路○○○巷○○號，如附圖一所示Ａ面積87平方公尺、Ｂ面積4平方公尺之建物，為上訴人己○○○、丙○○、丁○○、戊○○4人公同共有。㈣坐落臺東縣臺東市○○段769之3地號土地上，門牌號碼為臺東市○○○路○○○巷○○號，如附圖一所示Ｃ面積100平方公尺之建物，現由上訴人即被告天○○居住占有，該房屋是天○○向王延忠買的，上訴人天○○有拆除權能。㈤坐落臺東縣臺東市○○段769之3地號土地上，門牌號碼為臺東市○○○路○○○巷○○號，如附圖一所示Ｄ面積75平方公尺之建物，為上訴人甲○所有。㈥坐落臺東縣臺東市○○段769之3地號土地上，門牌號碼為臺東市○○○路○○○巷○○號，如附圖一所示Ｅ面積71平方公尺、Ｆ面積154平方公尺之建物，為上訴人阮寶華所有。㈦坐落臺東縣臺東市○○段769之3地號土地上，如附圖一所示Ｇ面積38平方公尺之建物，為上訴人地○○所有。
四、兩造爭執要點：依兩造於原審及本院之主張及抗辯，其爭點為：㈠系爭3筆土地之所有權人為何？是否國家接收敵偽財產，由國家原始取得？是否已由政府撥配給陸軍使用？是否如上訴人天○○所辯系爭土地於50年間已移轉登記為國有，竟由地政人員以「誤記」而刪除等情？㈡溫德鳳、溫鼎貴、溫德喜3人有無於56年間委任狄天青律師與上訴人臺東農場之前身即行政院國軍退除役官兵輔導委員會知本農場（以下簡稱知本農場）就系爭土地訂定買賣契約？狄天青是受溫德喜3兄弟委託或僅受溫德喜1人委託？其效力如何？㈢被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人拆除建物、交還土地是否有據？㈣被上訴人依民法第179條規定請求上訴人返還相當租金之利益是否有據？以下分述之：
（一）系爭3筆土地所有權人為何？
１、經查，系爭769之3號、769之4號2筆土地分別於54年1月21日、59年9月10日自同段769號土地分割而出，分割前之769號土地，在日治時代的昭和10年11月20日已登記為溫鼎貴、溫德鳳以及溫德喜3人所有，溫鼎貴並且在昭和12年以債務人之身分設定根抵當權給株式會社臺灣銀行，借款金額7千3百元。臺灣光復後，亦於36年10月16日登記為溫德鳳、溫鼎貴、溫德喜3人共有，有原始土地登記簿謄本記載可證（原審卷一第15頁、19頁、卷五第284-1頁、本院更㈠審卷㈠第79頁）。而系爭775號土地於36年10月16日亦登記為溫德鳳、溫鼎貴、溫德喜共有，嗣雖於50年10月間移轉登記為「國有」，惟此部分已因「誤記」，在該土地登記簿上劃「╳」予以刪除，仍維持溫德鳳、溫鼎貴、溫德喜3人共有，固有土地登記簿謄本在卷可按（原審卷三第173頁），然查上開情形，乃係無登記員蓋章，未完成登記程序，應係登記人員誤記，刪除該移轉欄位等情，此據臺東縣臺東地政事務所查明後函報原審法院，有該事務所91年11月26日函文在卷可稽（原審卷三第168頁），是系爭3筆土地原屬被上訴人之被繼承人溫德鳳、溫鼎貴、溫德喜3人共有，應無可疑，則上訴人天○○抗辯，系爭土地於50年間即已移轉登記為國有，竟由地政人員以「誤記」而刪除等情，並無可採。
２、上訴人雖主張系爭3筆土地是日本化研生藥株式會社使用，屬於敵偽財產，之後被政府所接收，應由政府原始取得云云，然未提任何證據以供本院查明，且前揭原始土地登記資料亦無相關之記載，自難認定上訴人之主張為真實。上訴人另主張系爭土地，已由政府於40年撥配給陸軍第54司令部使用，已取得所有權云云，固提出臺東縣政府40年11月間之函文所列交接清冊及行政院國軍退除役官兵輔導會函令等為據（原審卷一第110頁、111頁），然同時間臺東鎮鎮民邱田以「租用水田被撥為軍用菜園，因此無寸地可耕，影響生計」為由，向臺東鎮以及省政府陳情，當時臺東鎮長周森以「經查屬實」而將陳情文轉送臺東縣政府，當時之臺灣省政府主席吳國禎也發文要求臺東縣政府查明；另當時的臺灣省立臺東中學也在41年1月18日以臺東縣政府「事先未得本校同意，事後又未通知擅將校地撥用，殊屬妨礙本校教育實施，實難緘默」為由，發文向臺東縣政府陳情，亦有該往來公文以及陳情書為證（本院更㈠審卷㈠89頁至102頁）。從此公文資料顯示，當時政府在辦理所謂撥配土地交給軍方使用的過程中，顯然並沒有完成必要的行政程序，導致同為政府部門的臺東鎮公所以及臺東中學都要求軍方做出適當的處理，則上訴人臺東農場之後縱然從軍方移接系爭土地，也難以認定上訴人在40年間已經有效取得土地所有權，是上訴人上開主張均不足採信。
（二）溫德鳳、溫鼎貴、溫德喜3人有無於56年間委任狄天青律師與上訴人臺東農場之前身知本農場就系爭土地訂定買賣契約？狄天青是受溫德喜3兄弟委託或僅受溫德喜1人委託？其效力如何？
１、上訴人臺東農場主張曾向溫德鳳等3人以6萬元價購系爭土地，被上訴人雖不否認溫德喜已收受3萬元，惟抗辯是土地糾紛款，非買賣價金，並請上訴人提出買賣契約等語，因上訴人一直未能提出買賣契約，僅能依下列相關人往來文件以明其真意：
㈠狄天青律師在55年4月13日發函退輔會稱：「茲據敝當事
人溫德喜等委稱：系爭769地號、769之3地號、775地號等3筆土地為臺東農場無權占用，因上項土地為德喜及溫德鳳、溫鼎貴3人共有，為此委請代為商請照價收購或發還所有權人」等語（原審卷一第85頁）。
㈡退輔會在55年4月28日發文臺東農場要求查明土地占用狀
況、接管經過以及可否價購等情，並列有土地清冊，分別是769地號6494平方公尺、769之3地號1477平方公尺，775地號5897平方公尺等語（原審卷一第85頁）。
㈢臺東農場在55年5月30日函覆退輔會，內容為「二、本場
使用溫德鳳等3人之座落臺東鎮769地號面積0.6494公頃，
76 9之3號0.1477公頃，775地號0.5897公頃3筆合計1.386
8 公頃（本場土地清冊內775號面積0.5897公頃，769之3面積0.5301公頃，769之4面積0.1760公頃合計1.2958公頃），經查該土地溫德鳳3兄弟於36年申報登記，政府發給土地所有權狀，該土地在光復前係化研生藥株式會社所用，光復後被臺東農業改良場接管，後又轉54軍使用... 」等語（本院更㈠審卷㈠第168頁）。
㈣臺東農場在56年1月24函溫德鳳3人稱：本場使用系爭土地
3筆是前由軍方移交本場使用，並非法佔用，為使兩方能獲得圓滿解決，早日結案，茲訂於1月31日上午在本場召開協調座談會等語（原審卷一第87頁）。
㈤臺東農場在56年2月17日再函覆退輔會表示：已經與溫德
喜之律師狄天青於2月4日協調，以6萬元補償3筆土地，並且明確記載土地申報地價每坪45元，總值176400元，時價每坪200元，共約778480元，為期早日了結懸案，懇准予由本場征收高台山土地使用費項下核撥6萬元給溫君補償等語（原審卷一第72頁、本院更㈠審卷㈠第178頁）㈥退輔會在56年3月16日函給臺東農場謂：本案該場使用溫
德喜3兄弟3筆土地，如補償6萬元後所有權移轉本會一案，原則准予照辦，所需價款准該場征收高台山土地使用費項下撥6萬元補償，該補償費視為買賣，雙方應訂立書面契約，…移轉登記確無問題時取保付款半數，餘款應俟辦妥移轉登記手續後再行付清等語（原審卷一第74頁）。㈦臺東農場在56年2月4日及同年4月1日分別付款給溫德喜80
00元以及22000元，有支出傳票2紙為證，傳票上均記載付溫德喜「處理臺東土地糾紛案」暫付款（原審卷一第69頁）。
㈧狄天青律師在56年3月19日發信給農場場長表示因為溫德
喜借款1萬2千元，答應用補償費來抵償，因此要求發放補償費時，務必通知到場一同領款（原審卷一第77頁）。㈨臺東農場在56年6月27日發函狄天青律師表示：本場使用
溫德喜系爭3筆土地，經協調溫德喜同意將土地捐贈本場，本場給予補償費6萬元，並先預付3萬元，惟迄未辦理移轉所有權登記，請協助溫君辦妥所有權變更登記手續（原審卷一第75頁）。
㈩狄天青律師在56年7月2日發信給溫德喜，轉知臺東農場上開信函，並問之辦理情形如何（原審卷一第79頁）。
臺東農場又在57年11月18日、11月29日二次發函狄天青律師要求儘速辦理（原審卷一第80、82頁）。
狄天青律師在57年11月30日發信給溫德喜，請其於57年12月10日出席協調會（原審卷一第84頁）。
上開往來公文，為當時公務人員依法製作的文書，被上訴
人對其真正亦不爭執，應認為該文書記載的內容為真實。觀乎上開公文始末，因臺東農場占用溫德喜等3人之系爭土地，狄天青始發函自稱受溫德喜等人之委託要求臺東農場「價購」或返還土地，臺東農場即於56年2月4日與狄天青律師協調，並於當日達成以6萬元補償系爭土地之協議，臺東農場除於當日給付8千元，嗣於4月1日再給付22000元予溫德喜收受，而所謂「補償」，證人任同堂即當時農場之場長曾於86年6月30日在板橋地方法院出庭證稱：補償費是買價，總共是6萬元，其手中亦持有3張土地所有權狀等語（原審卷一第256-257頁），再參以上開退輔會在
56 年3月16日給臺東農場函中明白表示，補償費視為買賣，雙方應訂立書面契約，始准核撥6萬元等情，足見臺東農場於56年2月4日已與狄天青達成以6萬元「價購」系爭土地之協議，上訴人稱就系爭土地已成立口頭之買賣契約尚可採信。
２、茲有疑問者，乃狄天青於56年2月4日究竟受溫德喜3兄弟之委託或只受溫德喜1人之委託與臺東農場達成協議？上訴人主張狄天青受溫德喜兄弟3人委託處理本案，惟為被上訴人否認，自應由上訴人負舉證責任，上訴人雖提出狄天青於55年4月13日、55年12月15日函退輔會中自稱受溫德喜等3人之委託及溫德喜3兄弟於58年7月30日委託狄天青具狀向法院聲請調解之調解狀為證（原審卷一第85頁、本院卷第176-182頁）。惟查：
㈠55年4月13日及55年12月15日之函是狄天青在56年2月4日
協調會前所發，58年7月30日之調解是之後所為，均尚不能證明狄天青在56年2月4日當日已受溫德喜3兄弟委託出席協調會。
㈡嗣後臺東農場請狄天青協助溫君辦理系爭土地之移轉登記
時，狄天青在57年7月2日、11月30日亦僅發信給「溫德喜」轉知臺東農場要其出面解決土地變更登記事宜（原審卷一第79、84頁），倘狄天青於是日受溫德喜3人委託，何以僅通知溫德喜出面解決，而未通知溫德鳳、溫鼎貴？㈢參以臺東農場在56年2月17日函所示，系爭土地之申報地
價總值為176,400元，僅以約3分之1價格之6萬元價購，及臺東農場56年2月4日、4月1日之收支傳票各一紙上均僅記載「付溫德喜處理臺東土地糾紛案」等語（原審卷一第68-69頁），亦未記載付「溫德喜3兄弟」等情，實難認定狄天青已受溫德喜3兄弟委託處理系爭土地之價購。
㈣溫德喜兄弟3人於56年2月4日協議後之58年7月30日另具狀
請求法院調解臺東農場賠償無權占有系爭土地之金額，倘溫德鳳、溫鼎貴已委託狄天青出席協議，何以至此，更足證明溫德鳳、溫鼎貴2人並未授權狄天青出面協議，亦未於事後追認，是上訴人主張狄天青已受彼兄弟3人授權云云，不足採信。
３、按共有物之處分，應得共有人之同意，固為民法第819條第2項所明定，如共有人未得他共有人全體之同意擅自處分共有物，此項處分行為並非當然無效，僅對他共有人不生效力而已，祗須他共有人全體事後承認，仍得溯及行為時發生效力（最高法院69年度台上字第972號判決參照）。如前所述，系爭土地為溫德喜3兄弟分別共有，上訴人既不能證明狄天青已受溫德喜兄弟3人共同委託為56年2月4日之協議，事後亦無證據可查已經溫德鳳、溫鼎貴2人追認，僅能認狄天青只代表溫德喜1人與臺東農場成立系爭共有土地之買賣契約，揆諸上開說明，該買賣契約對溫德喜雖非無效，然對溫德鳳、溫鼎貴2人則不生效力。
（三）被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人拆除建物及交還土地是否有據？
１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條、第821條分別定有明文。又各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。又未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。但不得將各共有人之應有部分固定於共有物之特定部分，並進而主張他共有人超過其應有部分之占用部分為無權占有而請求返還於己，有最高法院62年台上字第1803號判例、最高法院74年度第2次民事庭會議決定㈢可資參照。
２、如前所述，溫德喜與臺東農場間就系爭共有土地所訂之買賣契約並非無效，臺東農場得在繼受溫德喜3分之1應有部分範圍內享有共有土地之權利。惟溫德喜3兄弟並未就系爭共有土地為分管協議，臺東農場如欲就共有物之特定部分為占用收益，應徵求溫德鳳、溫鼎貴共有人之同意，現上訴人臺東農場及其他上訴人占用原審附圖土地，乃屬共有物之特定部分，為全體共有人所共有，臺東農場縱有3分之1應有部分，如未經其他共有人溫德鳳、溫鼎貴全體同意，即不得任意占有獨自使用，上訴人既未經溫德鳳、溫鼎貴同意即占有收益，溫德鳳、溫鼎貴之繼承人本於民法767條之規定請求上訴人拆除原審附圖一ABCDG之建物，並交還附圖一H（0.0738公頃）、附圖二ACDEIK土地予全體共有人，即屬有據，應准許之。
（四）被上訴人依民法第179條規定請求上訴人返還相當租金之利益是否有據？
１、各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對於共有物之特定部分為使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意為使用收益，即屬侵害他共有人之權利，其逾越應有部分為使用收益，所受超過之利益，即為不當得利。被上訴人就系爭土地之應有部分僅有10分之1，其未徵得他共有人全體之同意，而占用1327號土地193平方公尺中之29平方公尺建屋，即應就其占用範圍（即29平方公尺），按其逾越應有部分比例（即10分之9）計算其所得之不當得利（最高法院84年度台上字第2808號判決參照）。
２、上訴人臺東農場就系爭土地雖繼受溫德喜而有3分之1之應有部分權利，然未經其他共有人之同意，擅自就系爭土地之特定部分任意為使用收益，揆諸上開說明應屬侵害其他共有人溫德鳳、溫鼎貴之權利，其逾越應有部分為使用收益（即3分之2），所受超過之利益，即為不當得利。而上訴人已自承從56年2月4日協議後即繼續占用系爭土地，從而，溫德鳳之承受訴訟人未○○、辰○○；溫鼎貴之承受訴訟人丑○○、癸○○、壬○○、庚○○、巳○○、午○○○、申○○、酉○○、戌○○等人請求上訴人臺東農場給付自87年9月9日起訴前5年間，就逾越應有部分之利益以相當於租金計算其損害金，揆諸前開說明，即屬正當，應予准許。至於溫德喜3分之1應有部分業出賣予臺東農場，上訴人在此範圍內使用系爭土地即非無權占有，亦無不當得利可言，則溫德喜之承受訴訟人子○○、寅○○、卯○○請求其給付不當利得，即屬無據，不應准許。
３、系爭土地乃位在臺東縣臺東市之土地，部分土地面臨柏油道路，其餘部分亦面臨石頭舖設通路，其位置尚非荒涼之處，此據原審到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄、攝有現場照片附卷可按（原審卷二第3頁以下）。是被上訴人（溫德喜之承受訴訟人子○○、寅○○、卯○○除外）依系爭土地自80年起至86年止期間之最低申報地價即80年07月間之申報地價，系爭769之3號土地為1120元；系爭769之4號、775號土地均為176元（原審卷五第115至117頁）為計算基礎，按每年申報地價總額百分之5計算損害金，核屬適當。爰計算如下：
㈠系爭769之3號土地之承受訴訟人為辰○○、丑○○、癸
○○、壬○○、庚○○、巳○○、午○○○、申○○、酉○○、戌○○等人，上訴人臺東農場占有土地面積為738平方公尺，5年間相當租金之損害額，合計為：137,760【計算式為：738(平方公尺)×1120(元)×5％×5(年)×2/3＝137760(元)】，則被上訴人辰○○、丑○○、癸○○、壬○○、庚○○、巳○○、午○○○、申○○、酉○○、戌○○等人請求上訴人臺東農場給付137,760元，為有理由，應予准許，逾此部分，尚乏依據，應予駁回。
㈡系爭775號土地之承受訴訟人為未○○、丑○○、癸○
○、壬○○、庚○○、巳○○、午○○○、申○○、酉○○、戌○○等人，臺東農場占有土地面積為5077平方公尺，其5年間相當租金之損害額，合計為：148,925元【計算式為：5077(平方公尺)×176(元)×5％×5(年)×2/3＝148925(元)】，被上訴人為未○○、丑○○、癸○○、壬○○、庚○○、巳○○、午○○○、申○○、酉○○、戌○○等人請求上訴人臺東農場給付148,925元，亦有理由，應准許之，逾此部分，尚乏依據，應予駁回。
㈢系爭769之4號土地之承受訴訟人為未○○、丑○○、癸
○○、壬○○、庚○○、巳○○、午○○○、申○○、酉○○、戌○○等人，臺東農場占有土地面積5119平方公尺，5年間相當租金之損害額，合計為：150,157【計算式為：5119(平方公尺)×176(元)×5％×5(年)×2/3＝15 0157 (元)】，被上訴人未○○、丑○○、癸○○、壬○○、庚○○、巳○○、午○○○、申○○、酉○○、戌○○等人請求上訴人臺東農場給付150,157元，仍有理由，應予照准，逾此部分，尚乏依據，應予駁回。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條條規定請求上訴人分別拆除原審附圖一ABCDG之建物（原判決主文第2項至4項、第6項），並交還附圖一H（0.0738公頃）、附圖二ACDEIK土地予全體共有人（原判決主文第1項），為有理由，應予准許，原審判命上訴人拆除建物及返還上開土地，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。被上訴人未○○、辰○○、丑○○、癸○○、壬○○、庚○○、巳○○、午○○○、申○○、酉○○、戌○○等人依民法第179條規定請求上訴人臺東農場給付上開逾越應有部分之不當利益137,760元、148,925元、150,157元，亦有理由，應准許之，逾此範圍之請求及被上訴人子○○、寅○○、卯○○不當得利之請求均無理由，應駁回之，該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審主文第7、8、9項准被上訴人就超過上開准許金額部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 1 月 16 日
審判長法 官 何方興
法 官 林德盛法 官 林鳳珠以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項 (詳附註)所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳有信中 華 民 國 98 年 1 月 16 日附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬委任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。