臺灣高等法院花蓮分院民事判決 97年度上易字第38號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳清華律師上 訴 人 乙○○被 上訴人 丙○○訴訟代理人 張照堂律師
李文平律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院97年度訴字第53號中華民國97年5月16日第一審判決提起上訴，本院於97年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除主文第4 項關於確認買賣契約關係不存在部分外，其餘部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴暨假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張上訴人2人間，就坐落花蓮市○○段131地號，權利範圍10萬分之592，及其上520建號即門牌號碼花蓮市○○○路○○號6樓之1（含共同使用部分）（以下簡稱系爭房地），於民國95年5月25日之買賣及於95年7月27日抵押權設定行為，係雙方通謀虛偽所致，於法無效。上訴人甲○○以抵押權人之地位，在原審法院95年執字第8062號強制執行事件中，就系爭房地拍賣價金中受償新台幣（下同）l15萬4,025元，乃不當得利，且使被上訴人對乙○○之本票債權91萬元全未獲清償，因上訴人乙○○怠於向甲○○行使不當得利返還請求權，被上訴人為保全債權，爰起訴請求先位聲明：㈠確認上訴人間就系爭房地之買賣關係及抵押權設定關係均不存在。㈡上訴人甲○○應給付上訴人乙○○91萬元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由被上訴人代位受領。㈢願供擔保，請准宣告假執行。如認系爭買賣契約與設定抵押權行為存在，被上訴人亦因上訴人2 人所為買賣行為與設定抵押權行為，受有損害，爰請求撤銷彼等買賣行為與設定抵押權行為，並於撤銷後由被上訴人代位上訴人乙○○受領上訴人甲○○所應返還之不當得利，備位聲明：㈠上訴人間，就系爭房地之買賣債權行為，及設定抵押權之物權行為應予撤銷。㈡上訴人甲○○應給付上訴人乙○○91萬元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由被上訴人代位受領。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、原判決認定上訴人間確實有系爭房地之買賣行為，但於抵押權設定之時並無債權發生，而認抵押權設定關係不存在，且因上訴人甲○○行使抵押權優先受償之結果，致使被上訴人對上訴人乙○○之本票債權全未獲清償，因此准被上訴人先位之訴中確認抵押權設定關係不存在，及代位返還不當得利
91 萬本息部分為勝訴判決，另駁回先位之訴中確認買賣關係不存在及備位之訴。上訴人甲○○以其與乙○○間就系爭房地確有買賣契約存在，抵押權之設定乃擔保乙○○違約時所負損害賠償債務，且被上訴人備位之訴中撤銷詐害債權之訴已逾除斥期間，不得撤銷等語，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡廢棄部分，駁回被上訴人於原審之訴。被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。由於被上訴人於原審所提備位之訴，亦隨先位之訴移審至本院，本院若認先位之訴無理由時，應就備位之訴加以裁判，另被上訴人於本院以先位之訴中消極確認之訴欠缺訴之利益，而撤回該部分之訴，並以之作為訴訟攻擊防禦方法（參本院卷第118頁）。故本院裁判之範圍應為被上訴人先位返還不當得利之訴，倘先位之訴無理由，本院併就備位之撤銷詐害債權及返還不當得利之訴為裁判。再按債權人依民法第244條第2項行使其撤銷權，應以行為當事人為被告，如行為為雙方行為時，應以債務人及其相對人為被告，故其行為當事人有數人時，必須一同被訴，否則應認其當事人之適格有欠缺（最高法院
28 年上字第97 8號判例參照）。本件被上訴人備位之訴請求撤銷上訴人間就系爭房地之買賣債權行為及抵押權物權行為，為必要共同訴訟，乙○○並未提起上訴，惟其共同訴訟之人甲○○業已合法提起上訴，依民事訴訟法第56條第1款規定，上訴效力自及於乙○○，合先敘明。
三、被上訴人主張其對上訴人乙○○享有本票債權91萬元，其持確定之本票裁定，聲請法院對乙○○之財產強制執行，經拍賣乙○○系爭房地後，所得價金優先清償執行費用、抵押債權後已無餘額，致被上訴人之本票債權全未獲清償等情，業據被上訴人提出本票、確定證明書、分配表、債權憑證等為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、被上訴人主張上訴人就系爭房地之買賣債權行為及抵押設定物權行為，係通謀虛偽意思表示而無效行為，或屬詐害債權行為而得以撤銷，無論原因為何，上訴人甲○○所受領之91萬元均屬欠缺法律上之原因，為不當得利，上訴人乙○○既怠於行使權利，被上訴人為保全債權，得以自己名義行使其權利，並代位受領。上訴人則以上訴人間就系爭房地確實有買賣之債權行為，且因系爭房地為國宅，出賣人登記取得未滿1 年，無法立即辦理過戶，恐日後乙○○有債務不履行之情，預先為甲○○設定抵押權，擔保可能發生之損害賠償等詞置辯。
五、故本件首應審酌：系爭買賣契約是否為通謀虛偽意思表示？
（一）被上訴人固主張上訴人間用以支付買賣價金之支票（票號067489、099622、067490）均未記載受款人，及上訴人甲○○自花蓮第二信用合作社建國分社帳戶提領之金額，亦無法證明係上訴人甲○○給付予乙○○之買賣價金。惟查，上訴人甲○○係經由富躍房屋居間，於95年5 月25日以230萬元向上訴人乙○○價購系爭房地，並陸續於95年5月25日給付簽約款35萬元、95年5月25日給付6萬9,000元、95年6月14日給付4萬5,000元、95年7月10日給付151萬元、95年7月21日給付1萬9,000元、95年7月26日給付2萬5,417元等節，有系爭買賣契約書（原審第26至31頁）、支票（原審第32、33、35、43頁）、收據（原審第36、37頁）、活期儲蓄存款存摺（原審第41、42頁）、富躍房屋委託銷售契約書、不動產買賣斡旋/承諾契約書 、授權書（本院第138、139、144 頁）等件為證。證人即代書丁○○亦證述其有見證上訴人間價金之交付，就如同買賣契約書第3條付款方式之記載等語（本院第109至113頁）。參依買賣契約書第3 條記載之各期付款時間、金額，均有上訴人乙○○或其會計陳麗華收取現金或支票之簽名，且字跡及用筆顏色均不同，顯非臨訟偽造，並有上揭付款證明可資佐認，已足認上訴人間確有買賣系爭房地及給付價金之事實存在。
（二）被上訴人另主張上訴人乙○○與甲○○間，若有依據買賣契約，按期給付買賣價金，為何於95年7 月26日，上訴人甲○○又將原給付予上訴人乙○○之151 萬元取回。惟查，上訴人乙○○原積欠訴外人劉和佳借款債務，系爭房地並設定抵押權予劉和佳，上訴人簽立本件買賣契約後，上訴人甲○○代償乙○○對劉和佳之借款債務151 萬元及95年6 月至95年7月5日之利息4萬5,000元後，先行塗銷劉和佳對系爭房地之抵押權設定，再因系爭房地為國宅，乙○○登記取得尚未滿1 年，無法辦理過戶，遂商議由甲○○藉所有人乙○○之名，以系爭房地為抵押標的，甲○○之配偶彭錦宗擔任連帶保證人，向華南銀行擔保借款170 萬元，撥款後先取回代償劉和佳借款債務151 萬元，再由甲○○以清償該筆借款本息之方式充為買賣價金等情，分據上訴人乙○○（本院第105 頁）及經辦人丁○○證述（本院第110 頁）在卷，並有系爭房地異動索引正本（原審第129至132頁）、乙○○及彭錦宗於華南銀行花蓮分行活期儲蓄存款存摺轉帳繳款明細、華南銀行放款交易明細查詢單（原審第157至164頁）等證互核相符，堪信為真實。又系爭房地買賣總價為230 萬元，上訴人甲○○交付之價金縱未達該等數額，亦僅係債尚未清償完畢之問題，要不影響上訴人間已合法生效之買賣契約。
（三）準此，被上訴人並無法舉證上訴人2 人就系爭房地之買賣係通謀虛偽之行為，上訴人2 人復已就系爭房地真實買賣乙情，聲請傳喚證人丁○○，並提出富躍房屋委託銷售契約書、不動產買賣斡旋/承諾契約書 、授權書、價金支付證明等為證。被上訴人所為系爭房地買賣通謀虛偽無效之主張，並不可採。
六、次應審究為：系爭抵押債權是否存在？
抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861 條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許，最高法院47年台上字第535 號判例可資參照。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為己足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。查系爭抵押權擔保之債權，乃緣於系爭房屋為國民住宅，上訴人乙○○係於95年3 月28日始受贈取得系爭房地，此有土地及建物登記謄本附卷可稽（原審第47至
48、118至119頁），距本件買賣95年5月25日，未滿1年，依國民住宅條例第19條第1 項規定，並不能出售，為免中途發生變故或乙○○毀約不賣，上訴人乃於買賣契約書第9條第1款前段訂明「乙方中途發生權利糾葛致不能履行契約時，甲方得解除契約，乙方應將既收價款全部退還甲方外，並應賠償所付價款同額之損害與甲方。」，並於特約事項第1 點記載「為擔保甲方出資之權益，特設定抵押權叁佰萬元予甲方」。然上訴人甲○○因已支付約200 萬元之價金（參如五㈠㈡說明），故於上訴人乙○○不能履行系爭房地所有權移轉義務時，依約應賠償所付價款同額之損害，才會以系爭房地為標的，設定權利價值400 萬元之抵押權，以擔保甲○○於系爭房地不能移轉過戶得向乙○○請求返還價金及損害賠償之權利乙情，業據證人丁○○於本院證述綦詳，並有系爭買賣契約書、抵押權設定申請案卷影本在卷可稽。系爭抵押權設定既擔保上訴人甲○○出資之權益及債務不履行之損害賠償請求權，顯無被上訴人所稱通謀虛偽無效之情事。又系爭房地嗣後果因被上訴人聲請查封拍賣，致使上訴人乙○○無法履行出賣人移轉所有權義務，甲○○實行抵押權參與分配時，該被擔保債權已然發生無疑，且因上訴人甲○○之抵押債權優先於被上訴人本票債權而受償，所受分配價金115萬4,025元尚有未足，被上訴人主張上訴人甲○○獲有不當得利，應予返還，即不足取。
七、再應審酌者為：被上訴人之債權是否受上訴人行為之詐害？被上訴人撤銷權之行使，是否已逾除斥期間?
（一）按「前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅。」民法第245 條所明定。本件被上訴人於95年9 月檢附系爭房地謄本聲請強制執行時，已知悉系爭抵押權之設定，卻遲至97年2 月始提起本件撤銷之訴，已逾除斥期間。被上訴人固主張系爭抵押權設定存續期間自95年7月26日至95年8月25日止，因此誤認系爭抵押權已消滅，直至法院96年9 月13日製作分配表時始知悉系爭抵押權存續效力非以不動產登記謄本記載為準，故所謂知悉有撤銷原因之日應自96年9 月13日起算。惟抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，該債權未消滅前，抵押權應繼續存在，債權消滅時，抵押權始歸於消滅，故其本身實無存續期限可言。易言之，不得以抵押權存續期間屆滿，即謂抵押權應歸於消滅，抵押權之約定與登記，並不具任何意義。系爭抵押權既登記於謄本之上並未塗銷，即屬有效，被上訴人於95年9 月知悉系爭房地存在抵押權之時，即得行使撤銷權而不為行使，並無障礙事由存在，被上訴人遲至97年2 月始請求撤銷上訴人間於系爭房地設定抵押之物權行為，已逾除斥期間而不合法，應予駁回。
（二）另備位之訴撤銷系爭房地買賣關係部分，被上訴人主張其於96年9 月27日提起分配表異議之訴後，根據上訴人甲○○提出之相關答辯與資料，始知悉上訴人間之買賣行為，故未逾除斥期間，應為可採。惟因上訴人乙○○出賣系爭房地，業已取得相當對價，已如前述，尚難認為彼等買賣系爭房地，有害及被上訴人之債權，此部分備位之訴，亦無理由，應予駁回。
八、綜上所述，上訴人2 人抗辯系爭房地存在真實買賣及有效之抵押權設定行為，上訴人甲○○並有支付價金之行為，於實行抵押權之時，確實已發生擔保之債權，其就系爭房地拍賣價金中獲償，並無不當得利等語，確屬可信。從而，被上訴人本於代位、不當得利之法律關係，請求上訴人甲○○返還91萬元之本息，並由其代位受領，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人甲○○給付，並由被上訴人代位受領，暨為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，如主文所示。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 7 日
民事庭審判長法 官 賴淳良
法 官 林碧玲法 官 劉雪惠以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
書記官 李德霞中 華 民 國 97 年 11 月 7 日