臺灣高等法院花蓮分院民事判決 97年度上易字第48號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 吳美津律師
張世柱律師被 上訴人 甲○○上列上訴人與被上訴人甲○○間因確認本票債權不存在事件，上訴人不服臺灣花蓮地方法院中華民國96年12月20日96年度訴字第440號判決，提起上訴，本院於97年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分及命訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，確認被上訴人持有上訴人簽發如附表編號1所示之本票債權不存在。被上訴人應將如附表編號1所示之本票1張返還上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：㈠伊與被上訴人及其他二位友人共4人於民國94年5月間集資合
夥經營婧情企業社（下稱系爭企業社），並決議委任被上訴人擔任負責人兼任經理人，綜理合夥一切事務。伊及其餘合夥股東均依出資比例，分別將股款匯入系爭企業社帳戶，合夥業務向「中華民國軍人之友社」承租台北國軍英雄館附屬專櫃，以代理台鹽公司之美容產品為營利事業範圍。詎被上訴人自95年4月間起，無故向合夥股東表示不願再經營系爭企業社，伊為減少合夥損失，不得已答應其要求，由伊以現金新台幣（下同）50萬元受讓被上訴人所有之系爭企業社合夥股權，而於95年4月28日簽定「股份轉讓協議書」（下稱系爭協議書），依該協議書第2條約定，伊於同日簽發如附表編號1、2所示之面額各25萬元之本票予被上訴人做為受讓被上訴人前開股權之擔保，伊已於95年5月8日由伊姊即訴外人丙○○匯款25萬元至被上訴人指定之建華銀行帳戶予被上訴人，被上訴人明知附表編號1本票所示之兩造間債權債務關係業已消滅，而未將編號1號本票返還予伊，伊得依民法第179條規定，請求被上訴人將無法律上原因持有附表編號1之本票返還予伊，惟被上訴人竟仍藉故不返還，更與編號2之本票一同持向臺灣花蓮地方法院聲請裁定本票強制執行（案號為96年度票字第645號），嚴重損害伊之權利。關於附表編號2之本票，當初伊於簽發時，並未填寫發票日及到期日，更未授權被上訴人代為填寫，兩造當時約定須待被上訴人先履行協議書第2條後段及第3、4條之義務後，伊才須清償，然被上訴人迄今未履行兩造約定之附條件義務，伊無須支付該筆25萬元，且當初伊簽發系爭本票時，並未填寫發票日及到期日，更未授權被上訴人代為填寫，顯係遭被上訴人偽填，該本票債權並不存在。
㈡被上訴人於系爭協議書簽立後，完全不依約辦理合夥負責人
變更及股份轉讓手續，除未將系爭企業社所營國軍英雄館台鹽旗艦店之設備現況依約點交予伊外，更將店內量販之台鹽公司促銷品撤空，未將其應付帳款認列。尤有甚者，被上訴人竟未經全體合夥股東同意及合法授權，明知伊並無解散系爭企業社合夥關係之意思表示及事實，竟偽造伊之簽名及印文，具名製作不實之合夥決議內容及同意書，虛偽記載該合夥自95年8月3日起，經全體股東決議解散，並持以行使向台北市辦理註銷系爭企業社之營業登記。另被上訴人擅自以負責人名義，未經全體合夥股東同意及授權，向中華電信公司逕予撤除店內營業用電話、傳真機線路、網路通訊設備、銀行刷卡及各類營利設備，在無營業生財工具之情況下，系爭企業社無法繼續營業，又被上訴人將所保管之系爭企業社帳戶內款項提領一空，侵占入己，使伊蒙受難以估計財產上重大損害，是被上訴人未履行契約義務甚明，伊自得依民法不完全給付之規定，類推適用給付不能或給付遲延，並以97年2月27日民事準備書㈡狀作為解除契約之意思表示，及依民法第179條不當得利之法律關係（請求法院擇一判決伊勝訴即可），請求被上訴人給付25萬元及返還系爭編號1、2之本票2張等情。爰聲明：
⒈確認被上訴人持有伊簽發如附表編號1、2所示之本票債權不存在。
⒉被上訴人應將系爭本票2張返還伊，並應給付伊25萬元。
⒊第2項請求，願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠上訴人簽發附表編號1本票之目的係為確保上訴人依協議書
第2條所應履行之尾款25萬元之給付，因上訴人欲接手系爭企業社經營，另由上訴人簽發附表編號2本票以確保伊在上訴人主導完成負責人變更前對上游廠商、水電費等應付款項之履行，即作為負責人名義變更前之可能對外支付貨款之擔保，因當時伊已經將相關物品均交付上訴人，實際地位近似人頭。然上訴人並未依約將企業社負責人名義變更過戶，反而一直使用伊名義進貨及積欠貨款，單以對台鹽公司95年應付帳款即203,452元，且至上訴人解散系爭企業社前之水電、房租、電話費等亦為伊支付，而法律上該企業社之負債即為伊對外負債。
㈡上訴人所提匯款單所載之匯款人非上訴人，而為訴外人丙○
○，伊否認前開匯款與附表編號1本票債務之清償有關，伊不否認系爭協議書之存在，該協議書第2條記載「乙方同意於簽立本協議書時，先給付25萬元」，該協議書簽訂於95年4月28日，上訴人所提匯款單是否即清償該協議書所載25萬元，應由上訴人舉證。
㈢系爭協議書末頁有上訴人身分證字號、地址門牌號碼及契約
書立日等阿拉伯數字之寫法，與系爭本票日期記載並無不同。上訴人未主張系爭協議書之原因關係不存在，亦未證明原證5客戶基本資料卡與所述損害額有何相關，系爭企業社乃上訴人接手後自己辦理解散。依板橋地檢署96偵字第9256號偵查筆錄上訴人稱係因會計師說5、6月份清算期比較忙，一直到7月份才辦理更換負責人，證人李恩瑜於該案偵查中證稱是上訴人準備並交付公司註銷之文件資料，可見在95年4月28日之後伊已經退股，系爭企業社是上訴人交代辦理註銷登記，伊並無任何債務不履行或侵權行為之情事。
㈣上訴人既在95年4月28日承受店面對外營業，則營利事業登
記證依法必須公然懸掛，以上訴人對於營業場地之掌握，該證不可能歸伊保管，伊已將存摺及一切設備、存貨交付上訴人，伊雖另保有存摺印章（因存摺已經交出，伊無法領錢，伊當時是盡量配合上訴人辦理變更負責人，於程序中配合其領支作業），如今上訴人臨訟竟將該存摺印章強解為設立登記印章，以說明伊單方辦理企業社註銷登記，並不實在。當初上訴人無理拖延辦理變更負責人，然設立登記及印鑑章暨營利事業登記證均由上訴人持有，但含房租、水電、進貨貨款一切費用均由伊負擔，證人廖若彤係聽命於上訴人向上訴人領薪，又要伊蓋用印章動用存摺資金，伊自屬不願，證人廖若彤亦證稱其到職日為股份移轉之後，其為上訴人之朋友，受上訴人介紹到職擔任店長，足可推知系爭企業社之營業場所已為上訴人掌握。又伊為舊店長，舊顧客係基於對伊之信賴而接受及買受美容產品，伊於股份移轉後基於對消費者之保障亦應對消費者誠信告知等語資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回；如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明㈠原判決廢棄，㈡確認被上訴人持有伊簽發如附表編號1、2所示之本票債權不存在。㈢被上訴人應將系爭本票2張返還伊，並應給付伊25萬元。㈣第3項請求，願供擔保請准宣告假執行。
並補充陳述如下：
㈠系爭股份轉讓協議書第二條約定，系爭50萬元共分2次給付
，頭款25萬元本應於締約當日給付被上訴人，然當日因現金不足，故雙方約定展延給付期日，並由上訴人交付系爭編號1之本票乙紙作為擔保，而尾款25萬元則由上訴人於當日依約交付系爭編號2之本票作為擔保。編號1之本票票載到期日為民國95年5月8日，已由上訴人於同日匯款至被上訴人所指定之建華銀行帳戶，上訴人已依約完成頭款之給付義務，被上訴人應將附表編號1之本票返還上訴人。
㈡依系爭股份轉讓協議書規定，被上訴人負有①配合負責人變
更登記、②股份移轉、③配合相關換約手續、④點交一切營業設備、⑤交付會計帳冊、⑥結算合夥資本、⑦提供營業相關諮詢…等契約義務。然被上訴人遲未履行契約義務，甚至阻擾上訴人繼續經營，並經證人廖若彤在原審證述明確。同時被上訴人擅以負責人名義，註銷系爭婧情企業社之營業登記，致被上訴人讓渡合夥股份、變更負責人登記及履行其他契約義務均陷於不能，而此給付不能顯可歸責於被上訴人，故上訴人自得依民法第226條、第256條之規定，主張解除系爭股權轉讓契約。契約既經解除，被上訴人自負有將自上訴人處所受領之給付物返還之義務，且所受領給付為金錢者，並應加計利息償還。
㈢原判決認上訴人因另成立「香華行」企業社，而與被上訴人
協力完成註銷系爭婧情企業社之登記云云，係嚴重錯誤，顯違常理，是受臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第9652號偽造文書案不起訴處分書所載理由影響，然該不起訴處分書所載之事實嚴重錯誤，已經同上地檢署另案（96年度他字第959號）再次傳訊調查明確，且經證人黃碧珠於該案偵查時當庭證稱：其與上訴人不相識，於前揭偽造文書案不起訴處分後才首次見到上訴人，有關婧情企業社之一切事務，包括辦理系爭註銷登記均係聽從被上訴人指示所為，又辦理系爭註銷登記所使用之印章，係被上訴人提供會計事務所留用的，非上訴人所交付等語，足證上訴人並無協力辦理系爭註銷登記。
㈣綜上所陳，被上訴人持有系爭本票2紙之原因事實已不存在
，應將該2張本票返還予上訴人，並給付上訴人25萬元及其利息。
四、被上訴人於本院經合法通知，未於言詞辯論期日到場，依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。惟被上訴人於本院中具狀聲明駁回上訴，並補充陳述如下：
㈠上訴人所提上訴理由狀略有遲延，惟對於上訴攻擊方法之提
出仍應遵守民事訴訟法第446條、第447條、第196條之規定。
㈡上訴人於原審起訴時爭執系爭本票2張未填發票日及到期日
，惟就票據之文義形式完整，今不復見上訴人爭執。並請鈞院參酌被上訴人在原審96年12月26日所具之民事答辯狀，即有定見。
㈢被上訴人就執有編號1本票之原因，已經被上訴人在原審陳
述明確，並依舉證責任之分配，被上訴人不必主張或證明如何持有之法律上原因，上訴人就變態事實即就「無法律上之原因」應負舉證責任。
㈣關於企業社之註銷，上訴人雖聲請傳喚商業登記代辦業者黃
碧珠、李恩瑜2人，惟其等於偵查中第1次作證明確，已無再行傳喚之必要，上訴人於二審新為聲請於程序上違反民事訴訟法第447條之規定。
㈤證人丙○○、劉雅婷與系爭訴訟標的並無關係，且該2人為
上訴人之姐妹，一審可傳而不聲請傳喚，二審時傳喚已不合法。被上訴人否認上訴人所提上訴理由為真實。
五、本院之判斷：㈠按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但有民事訴
訟法第447條第1項但書所列之情形，不在此限，而依該條第1項第4款規定，法院應依職權調查證據者，應允許當事人提出新攻擊防禦方法。又，法院不能依當事人之聲明之證據而得心證，為發現真實，認為必要時，得依職權調查證據，民事訴訟法第288條第1項定有明文。本件上訴人就其交付附表編號1、2之本票予被上訴人之原因事實，於原審及本院所陳述不一，其於原審謂：「依該協議書第2條約定，原告（即上訴人）業已將編號1、2之本票2張交給被告（即被上訴人）收執，更於95年5月8日匯款25萬元現金至被告指定之建華銀行帳戶給被告，而附表編號2之本票乃擔保本票。兩造約定需待被告先履行協議書第2條後段第3、4條之義務後，原告才需清償。」（見原審卷第22頁、23頁、74頁、75頁、
132 頁），而於第二審本院審理時所提補充上訴理由狀則謂：「系爭股份轉讓協議書第2條約定，系爭50萬元共分2次給付，頭款25萬元本應於締約當日給付被上訴人，然當日因現金不足，故雙方約定展延給付期日，並由上訴人交付系爭編號1之本票乙紙作為擔保，而尾款25萬元則由上訴人於當日依約交付系爭編號2之本票作為擔保。」（見本院卷第64頁），是就編號1、2之本票究係上訴人作為交付被上訴人受讓系爭股權之頭款及尾款之擔保，抑或編號1、2之本票交付被上訴人之原因如同上訴人在原審所主張之事實，本院不能依上訴人上開聲明之證據而得心證，認為有必要依職權通知證人丙○○到場作證，以發現真實，爰依職權通知證人丙○○到庭作證。證人丙○○於本院證稱：「（審判長問：你跟被上訴人甲○○有無債權債務關係？）答：沒有。（問：提示卷附花蓮一信95年5月8日由你名義匯出25萬元給甲○○，這是做什麼用的？）答：那是乙○○跟我借25萬元，用我的名義匯出給甲○○，是她要支付給甲○○受讓股權的頭款。」（見本院卷第60頁）。經查，上訴人所簽發如附表編號1、2之本票發票日均為95年4月28日，而附表編號1本票到期日為95年5月8日，附表編號2本票到期日為95年6月20日，而證人丙○○匯款25萬元到被上訴人甲○○之建華商業銀行板橋分行之跨行匯款回單，其上所記載之日期為95年5月8日（見原審卷29頁），與附表編號1本票所記載之到期日相同，且由證人丙○○前開證詞，是上訴人向其借25萬元，用其名義匯出給甲○○，是上訴人要支付給甲○○受讓股權之頭款。核與上訴人訴訟代理人於本院言詞辯論時所稱「編號1的票是頭款擔保，書立協議書時要先付現款，但是當時並沒有交錢，所以編號1的票也就是頭款的擔保與編號2之本票同時交被上訴人，編號2的本票是做為尾款的擔保。」一致，且由兩造所不爭執之股權協議書（見原審卷第26頁、第27頁），其上並無就附表編號2之本票係作為被上訴人先履行協議書第2條後段第3、4條之義務後，上訴人才需清償之擔保之記載。
又衡諸常情，兩造於95年4月28日書立股份轉讓協議書時，如上訴人於協議書當時已先給付被上訴人新臺幣25萬元，自無需於本院審理中否認有給付該25萬元而陷其自己於不利之理，堪認上訴人於本院所稱附表編號1之本票係其受讓被上訴人股份，受讓金50萬元其中之25萬元之頭款，而附表編號2之本票之25萬元，是依上開協議書第1條及第2條前段所稱之受讓被上訴人合夥股份50萬元其中之25萬元尾款之擔保之主張為可信。
㈡被上訴人雖於原審抗辯稱：上訴人簽發附表編號1本票之目
的係為確保上訴人依協議書第2條所應履行之尾款25萬元之給付，因上訴人欲接手系爭企業社經營，另由上訴人簽發附表編號2本票以確保伊在上訴人主導完成負責人變更前對上游廠商、水電費等應付款項之履行，即作為負責人名義變更前之可能對外支付貨款之擔保云云。惟查：系爭附表編號1之本票，係上訴人受讓被上訴人股份協議書簽訂之時由上訴人交付被上訴人受讓股份50萬元之頭款25萬元，因當時上訴人未給付現款，所交付附表編號1之本票作為上開頭款之擔保，已如上述，故附表編號1之本票並非被上訴人在原審所抗辯稱之係作為依協議書第2條所應履行之尾款25萬元之給付，更且被上訴人在原審就其受取由第三人丙○○於95年5月8日匯款25萬元入其於建華商業銀行板橋分行乙事，未說明其原因，因而本院認為證人丙○○於本院所證稱：「那是乙○○跟我借25萬元，用我的名義匯出給甲○○，是她要支付給甲○○受讓股權的頭款」等語為真實。至附表編號2之本票，係上訴人受讓被上訴人股份50萬元其中之尾款25萬元之擔保，已如上述，而非被上訴人前開抗辯所稱編號2本票係確保伊在上訴人主導完成負責人變更前對上游廠商、水電費等應付款項之履行，即作為負責人名義變更前之可能對外支付貨款之擔保。
㈢上訴人於原審雖主張系爭編號1、2之本票其上之日期係被上
訴人所偽填等情，但為被上訴人所否認，而系爭編號1、2之本票係上訴人交付被上訴人作為受讓被上訴人系爭合夥股份金額之擔保，應無交付未填載發票日及到期日之無效本票作為擔保之理。且上訴人就系爭本票未填載發票日、到期日之非常態事實，未能舉證證明，故上訴人上開之主張，應不足採。
㈣又上訴人在原審就系爭編號1、2本票主張應待被上訴人先履
行協議書第2條後段、第3條、第4條之義務後，上訴人才需清償云云，由系爭協議書約定之內容，並無上述應待被上訴人先履行協議書第2條後段、第3條、第4條之義務後，上訴人才需清償系爭編號1、2之本票，何況系爭編號1之本票，於到期日之95年5月8日，已經上訴人向其姐丙○○借款25萬元，匯給被上訴人作為給付受讓被上訴人合夥股份50萬元之頭期款25萬元完畢，至於系爭編號2之本票25萬元，則未據上訴人給付被上訴人，又依系爭股份轉讓協議書第5條載明：「甲方（即被上訴人）所有婧情企業社之全數股份自簽立本協議書時已全數轉讓予乙方（即上訴人）」。是被上訴人已於立協議書時將其全數股份轉讓予上訴人，並無給付不能或遲延給付等情事，故上訴人在原審依民法第227條第1項、類推適用同法第226條第1、2項、第231條第1項、第254條之規定，被上訴人有不完全給付，其得解除系爭股份轉讓協議書之主張，洵無可採。
㈤系爭附表編號1之本票，係擔保上訴人受讓被上訴人系爭合
夥股份金額50萬元之頭期款25萬元，該頭期款已經上訴人向其姐丙○○借款匯予被上訴人給付完畢，則被上訴人持有上訴人附表編號1之本票，其持有系爭附表編號1之本票之法律上原因已不存在，上訴人主張依民法第179條規定，請求被上訴人返還該張本票，洵有理由，應予准許。至附表編號2之本票，係上訴人作為擔保其受讓被上訴人系爭合夥股份金額50萬元其中25萬元之尾款，該尾款既未經上訴人清償給付，且被上訴人於書立協議書時已將其全部合夥股份讓予上訴人完畢，則上訴人請求被上訴人返還系爭附表編號2之本票，應屬無據，上訴人並請求被上訴人應返還25萬元（頭期款）及其利息，亦屬無據。
㈥原審就上訴人在原審之請求為駁回其訴之判決，依上所述，
關於上訴人請求確認附表編號1之本票債權不存在及被上訴人返還附表編號1之本票部分，應認上訴人之請求為可採，應由本院將原判決該部分廢棄改判上訴人勝訴；至於上訴人其餘請求部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟其結果並無二致，應認上訴人其餘之上訴為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法，不影響本判決之結果，爰不予論述。
據上論結，本件上訴，一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第385條第1項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 9 日
民事庭 審判長法 官 謝 志 揚
法 官 賴 淳 良法 官 劉 雪 惠以上正本係照原本作成。
本件兩造均不得上訴。
書記官 陳 萬 山中 華 民 國 97 年 10 月 9 日┌──────────────────────────────┐│本票附表： │├─┬──────┬─────┬──────┬────┬───┤│編│發 票 日 │ 票面金額 │到 期 日 │票據號碼│發票人││號│ │（新台幣）│ │ │ │├─┼──────┼─────┼──────┼────┼───┤│1 │95年4月28日 │25萬元 │95年5月8日 │0000000 │乙○○│├─┼──────┼─────┼──────┼────┼───┤│2 │95年4月28日 │25萬元 │95年6月20日 │0000000 │乙○○│└─┴──────┴─────┴──────┴────┴───┘