臺灣高等法院花蓮分院民事判決 97年度勞上易字第1號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 謝政達律師被上 訴 人 花蓮汽車客運股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 廖學忠律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國97年4月30日臺灣花蓮地方法院96年度勞訴字第5號第一審判決，提起上訴，本院於97年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、本件上訴人在原審起訴主張：
（一）上訴人於被上訴人公司擔任司機職務，民國（下同）95年8月6日中午 1時左右，因執行載客職務時在光豐公路上，為閃避佔線之對向機車而撞上護欄，造成上訴人肩及上臂部位扭傷及拉傷。經至基督教門諾會醫院治療，確認為左肩旋轉袖肌徵候群、肩部二頭肌肌腱炎，於95年10月21日治療時，主治醫師仍建議休息 3個月並配合復健治療。被上訴人於上訴人治療期間均准許請假，惟均未給付薪資，詎上訴人於95年12月 4日至勞保局申請投保資料，方知被上訴人於95年10月24日在未通知上訴人情形下，逕行將上訴人退保，經訊問被上訴人方知已終止勞動關係。上訴人不得已於當日立即向花蓮縣政府社會局申請勞資爭議協商，於95年12月29日協調時，上訴人請求終止契約依法發給資遣費，惟被上訴人不同意而協調不成立；又於96年2月8日再行協調，因被上訴人未到場而協調不成立。
（二）本件之請求權基礎分為：
１、請求職災補償原領工資部分：勞動基準法第59條第 2款規定勞工因遭遇職業災害而致傷害時，雇主應在勞工醫療中不能工作時，按勞工原領工資數額予以補償。上訴人係於執行客車駕駛職務時發生意外事故，自屬遭遇職業災害，其於醫療中不能工作，自應由被上訴人補償自95年8月7日至僱傭關係終止時即95年12月28日止之原領工資。次依勞動基準法施行細則第31條第 1項規定，上訴人於遭遇職業災害前最近 1個月正常工作時間所得之工資為新臺幣（下同）32,094元，除以30所得之金額為1,070元即為1日工資，乘以自95年8月7日起至95年12月28日止之144日，總計有154,000元之原領工資職災補償金額，被上訴人尚未給付。
２、請求資遣費部分：依勞工請假規則第 6條之規定，勞工因職業災害而致傷害，其治療休養期間，給予公傷病假。勞動基準法第13條規定，勞工在同法第59條之醫療期間，雇主不得終止契約。然被上訴人竟於上訴人醫療期間之10月24日，將上訴人退保，顯然違法解雇上訴人，其意思表示自屬違反強行或禁止規定，兩造間之僱傭關係不因該無效之意思表示而消滅。勞動基準法第14條第
1 項第5款、第6款規定雇主不依勞動契約給付工作報酬，或雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞時，勞工得不經預告終止契約，且勞動基準法第14條第 4項規定同條例第17條勞工資遣費之規定，於此勞工不經預告終止契約之情形有所準用。被上訴人已於95年10月24日片面將上訴人之勞工保險予以退保，違法將上訴人解雇，且未依法給付薪資，其行為已屬違反勞動契約或勞工法令致有損害勞工權益之虞，上訴人自得依上開勞動基準法第14條、第17條之規定，終止兩造之勞動契約並請求資遣費。故上訴人於95年12月29日協調時，向被上訴人為終止勞動契約之意思表示，並請求資遣費。上訴人之在職日期由77年 4月27日至95年12月28日止，共計18年7個月1日，應得請求18又4分之3個月平均工資之資遣費；又上訴人於請求資遣費事由成就前 6個月（即6月份至11月份）所得工資總額為31,592+32,094+32,094+32,094+ 32,094+32,094，總計為192,062元，除以該期間之總日數183日，上訴人日平均工資為1,050元，月平均工資為31,500元，乘以年資計算基數 18.75，共計資遣費為590,625元。
（三）為此請求 744,625元，及法定遲延利息等語。經原審駁回其請求後提起上訴，在本院聲明：１、原判決廢棄；２、被上訴人應給付上訴人 744,625元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。
二、被上訴人則以：
（一）上訴人受雇於被上訴人擔任營業大客車司機，執行駕駛工作時應盡善良管理人之注意義務，遵守交通規則，確保乘客及車輛安全。95年8月6日12時47分，上訴人奉派駕駛車號000號營業大客車自花蓮縣光復站載客途經光豐公路（即省道台11甲線）往豐濱站，光豐公路彎曲起伏，路況及視線不良，故交通主管機關規定速限為每小時30公里以內。上訴人明知上述情況，仍以時速超過60公里行車，在該公路15公里處即土地公廟附近，車輛失控撞及路邊護欄及山壁，致車頭全毀，被上訴人因此所受損失，已起訴請求上訴人賠償在案。上訴人已有嚴重違反行車規定及枉顧乘客安全之行為，於車禍發生後，又以其係在執行業務中發生車禍受傷為詞未上班。被上訴人要求必須證明請假之傷害與本件車禍有關，及應說明車禍原因始得准假，詎上訴人均置之不理。上訴人雖稱本件車禍事故所受之「肩部旋轉環膜徵候群及有關疾患肩部二頭肌的腱鞘炎」傷，係屬職業災害云云。惟據勞工保險局95年5月4日保給傷字第09660275880 號函，表示上訴人申請職業災害之傷病給付申請審議案，經該局重新審查，核定按普通傷病辦理而不給付職業災害之傷病給付，並在說明欄第 4點敘明上訴人所稱之傷害，經該局調其就診之病歷資料，併全案送請專科醫師審查，認定所稱傷害非95年8月6日之事故所致，亦不致因所稱事故而加重舊疾，本案非屬職業傷害，有勞工保險局函可證。從而上訴人請求被上訴人應依勞動基準法第59條第2款規定給付傷病補償，已無理由。
（二）上訴人所受傷害既為普通傷害，且上訴人亦稱其未住院治療，按行政院勞工委員會依勞動基準法第43條訂定之「勞工請假規則」第4條第1款規定，上訴人可請普通傷病假，1年內合計不得超過30日。且依同規則第 10條規定，上訴人請假應親自以口頭或書面敘明請假理由及日數，惟上訴人自視其傷病為職業傷害，就車禍發生日至95年10月23日止共87日，從未向被上訴人請假，自屬曠職。再依上訴人簽立之「工作守則」規定，連續曠職3日，除依照規定記大過3次議處外，並願受解雇論處；又依據被上訴人頒定經花蓮縣政府備查之工作規則第7條第2項第F款規定，員工無正當理由繼續曠工3日，被上訴人得終止勞動契約。況被上訴人又發現上訴人於95年8月1日起至車禍發生之95年8月6日止，有變造行車紀錄器情事，以掩飾其經常超速之行為，上訴人蓄意破壞維護行車安全之設施，屬嚴重違規。是上訴人於本件車禍發生後，為躲避被上訴人追究責任，至95年10月23日止，均未按時上班，又未依規定請假，無故曠職超過 3日，且變造行車紀錄器之紀錄，造成駕駛安全之危害，破壞被上訴人公司之管理與秩序。被上訴人乃於95年10月23日予以解雇，且已將終止勞動契約之意思表示通知上訴人，此有上訴人於花蓮縣政府提出之「勞資爭議協調申請書」，內稱被上訴人於95年10月24日辦理上訴人勞保退保，及「花蓮縣政府勞資爭議協調會紀錄」之勞方意見欄亦載明：「1.公司解雇請開立離職證明及資遣證明」、「2.勞動契約已終止，解雇證明遲不發給」等語可證。
（三）上訴人所受傷害非職業災害，應不能依勞動基準法第59條，請求職業災害之傷病痛補償。且上訴人有勞動基準法第12條第1項第4款之違反勞動契約或工作規則之重大情節（即擅自調撥行車紀錄器），及同條項第 6款無正當理由繼續曠工 3日之情形，被上訴人終止與上訴人間之勞動契約，於法有據；依勞動基準法第 18條第1項規定，上訴人自不能請求資遣費及工資補償等語抗辯。並在本院聲明：上訴駁回。
三、本件兩造協議簡化不爭執事項如下：
（一）上訴人自77年 4月27日起，在被上訴人公司擔任客運司機職務。上訴人於95年8月6日前最近 1個月正常工作時間，所得工資為32,094元整，除以30，1日之工資為1,070元。
上訴人於95年6月至11月所得工資總額為192,062元，除以該期間之總日數183日，上訴人日平均工資為1,050元，月平均工資為31,5 00元。
（二）上訴人於95年8月6日下午 1時許，為被上訴人執行載客職務時，途經省道台11甲線即光豐公路15公里處，發生車禍，致被上訴人之車輛撞及路邊護欄及山壁，車頭全毀。
（三）被上訴人於95年10月23日為終止與上訴人間僱傭契約之意思表示。上訴人於95年10月24日向社會局申請勞資爭議協商，並請求給付資遣費。
（四）上訴人主張因95年8月6日之車禍，致受到「肩部旋轉環膜徵候群及有關疾患肩部二頭股的腱鞘炎」傷害，勞工保險局96年5月4日保給傷字第 09660275880號函認非95年8月6日之事故所致，非屬職業災害。上訴人不服申請審議，亦經勞工保險監理委員會駁回其申請審議。上訴人不服提起訴願，亦經行政院勞工委員會駁回其之訴願。
四、本院之判斷：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條本文訂有明文。本件上訴人主張其所受「肩部旋轉環膜徵候群及有關疾患肩部二頭肌的腱鞘炎」，為95年8月6日車禍所致之職業傷害一節，為被上訴人所否認，上訴人對此自負有舉證之責。經查：
１、上訴人就其所受上開傷害，曾向勞工保險局申請職業傷病給付，然勞工保險局以：「經洽調台端（即上訴人）就診之病歷資料，併全案送請專科醫師審查，據醫理見解：『
１、鄭先生於00年0月0日至中醫診所就診，主訴左肩上臂扭傷已久，最近疼痛加劇。２、於95年 8月16日至門諾醫院門診，主訴左肩痛已數年，最近2至3個月症狀加重，並無95年8月6日傷害之診斷。３、所患並不符合遭撞擊的生物力學機轉，綜上，鄭先生所患非所稱95年8月6日之事故所致，亦不致因所稱事故而加重舊疾，本案非屬職業傷害。』，故台端所患是普通傷病，且未住院治療，而不予給付」等語為由，為不予給付之決定，此有勞工保險局96年5月4日保給傷字第 09660275880號函乙份在卷可參。上訴人不服申請審議，經勞工保險監理委員會以：「．．．該案經本會特約專科醫師審查，依門諾醫院95年 8月16日門診病例主訴，左肩疼痛續已數年，最近2至3個月疼痛加劇，並未提及所稱95年8月6日之工傷，再依中醫診所95年 8月 9日病例主訴左肩、左上臂扭傷，亦未提及95年8月6日之工傷，以旋轉肌環症候群為常見退化性病變，且鄭君（即上訴人）又無明確工傷事實，非屬職業傷病」等語為由，駁回上訴人之審議，此有勞工保險監理委員會96年保監審字第2145號保險爭議審定書乙份在卷可參。嗣上訴人不服提起訴願，行政院勞工委員會除援引上開意見外，並以：「依財團法人臺灣基督教門諾會醫院96年4月4日基門醫文字第96-0577號函以：『患者（即上訴人）於95年8月16日因肩部旋轉環膜徵候群及有關疾病、肌腱炎至本院治療，當時為左肩疼痛，並無外傷紀錄。事故時間、地點不詳，原因為長期肩部粗重工作所致。』」等語為由，駁回上訴人之訴願，此亦有行政院勞工委員會97年2月5日勞訴字第0960030057號訴願決定書在卷足憑。綜合上開勞工保險局、勞工保險監理委員會、行政院勞工委員會之前揭意見，可知本件業經勞工保險局特約專科醫師認定上訴人所患「肩部旋轉環膜徵候群及有關疾患肩部二頭肌的腱鞘炎」，不符合遭撞擊之生物力學機轉，非上訴人所稱95年8月6日之車禍事故所致，亦不致因所稱事故而加重舊疾甚明。
２、再依原審向財團法人臺灣基督教門諾會醫院調取之上訴人病歷，其於95年 8月16日之診斷內容亦載明上訴人上開傷勢已有多年，是因長期肩部粗重工作所致。另上訴人在本院所舉之證人戊○○，僅證稱：車禍後其有請上訴人下車幫忙綁鋼索，上訴人表示左手痛無法綁，未追問上訴人為何左手痛等語；是該證人所證情形，並無法證明其之傷害為職業傷害。至上訴人在本院所舉證人丁○○係證稱其係在車禍後幾天始聽上訴人謂其因車禍受傷， 1週左右始帶上訴人去看病等語；是其所稱知悉上訴人因開車受傷云云，顯僅係聽聞上訴人所述，要難僅憑此傳聞證據認上訴人前開主張為真實。此外，上訴人並無就其主張所受「肩部旋轉環膜徵候群及有關疾患肩部二頭肌的腱鞘炎」，為95年8月6日車禍所致之職業傷害一節，舉證以實其說，自無可採。故上訴人主張依勞動基準法第59條第 2款，請求被上訴人給付 154,000元之職業災害醫療補償金，於法尚有未合，不應准許。
（二）另上訴人自承自95年8月6日車禍事故發生後，即未至被上訴人公司上班，其雖主張有向被上訴人請假，既為被上訴人所否認，上訴人對此有利於己之事實，即亦應負舉證之責。經查：
１、按「勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者，得在下列規定範圍內請普通傷病假：一、未住院者，一年內合計不得超過30日」、「勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件」，勞工請假規則第4條第1款、第10條分別定有明文。
２、上訴人在本院舉丙○○欲證明其有請假之事實，惟證人丙○○僅能證述其以往在被上訴人公司請假之方式，並無法證明上訴人確有向被上訴人請假。另上訴人在本院所舉證人丁○○雖證稱：其有陪同上訴人至被上訴人公司，上訴人有拿診斷書出來說他沒有辦法開車，只能請病假，上訴人沒有講請假日數，但是有講等他傷好了才能開車，上訴人之診斷書陳課長有拿走等語。然為證人即被上訴人公司業務承辦課長己○○所否認，證人己○○證稱：事故後約
1 週後，上訴人才到公司，說暫時無法工作，伊要他請假，陪他來的吳先生表示上訴人是職業傷害，依勞基法不需要請假；伊有告訴上訴人如果是職業傷害，要提出相關證明，當時上訴人並沒有提出診斷書，我們另外只有談車輛賠償問題而已，上訴人並沒有向伊提出要請假；後來準備安插比較輕鬆工作給上訴人做，但一直找不到他；到了95年10月11日，上訴人拿到診斷書後，有拿已填好的勞保傷病給付來找伊，要求伊提出申請，但一直到現在，上訴人都沒有向伊提請假的事情等語。酌之證人丁○○證述上訴人並沒有表明請假日數，已與勞工請假規則第10條規定不符；且上訴人並未住院治療，而其自95年8月7日未至被上訴人公司上班，迄被上訴人於95年10月23日發佈懲罰令，並為終止兩造僱傭契約之意思表示時止，長達87日，已逾勞工請假規則第4條第 1款普通傷病假1年內合計不得超過30日之規定。而上訴人又未主張其曾以超過30日普通傷病假之期限，經以事假或特別休假抵充後申請留職停薪，亦與勞工請假規則第 5條規定未合，是上訴人舉證人丁○○之證言，欲證明其有請假之事實，尚無可採。
３、上訴人另主張其於95年10月14日申請傷病給付時，所提出之診斷書醫囑已載明「建議至少再復健及休養 3個月」，證人己○○於收受上訴人交付之診斷書時，即已知悉上訴人仍須繼續請假休養一節；亦為證人己○○所否認，且證人己○○係證述上訴人所交付之診斷書並未記載醫囑。又審之上訴人自95年8月7日未至被上訴人公司上班，迄95年10月14日止，亦已逾勞工請假規則第4條第1款普通傷病假1年內合計不得超過 30日之規定；上訴人若有請假，證人己○○亦不可能准予請普通傷病假，而未要求其申請以事假或特別休假抵充後申請留職停薪，故證人己○○所證述應屬可採。況勞工請假規則第10條規定，請假需以口頭或書面敘明請假理由及日數，並非提出診斷書即可視為已請假，是縱上訴人於95年10月14日申請傷病給付時，所提出之診斷書係有記載醫囑，亦難認為上訴人已有向被上訴人公司請假之事實。至上訴人所提出證人己○○於95年8 月31日、95年 9月14日簽發之收據，僅能證明證人己○○有收受上訴人賠償之金額而已，尚無從證明上訴人有請假之事實。
４、綜上，上訴人並無法舉證證明其有依規定向被上訴人請假之事實，且其自95年8月7日未至被上訴人公司上班，迄被上訴人於95年10月23日發佈懲罰令，並為終止兩造僱傭契約之意思表示時止，已逾普通傷病假 1年內合計不得超過30日之規定，故上訴人有違前揭勞工請假規則之規定，自屬無疑。再上訴人簽署之工作守則，載明上訴人同意連續曠職3日除依照規定記大過3次議處外，並願受解僱論處；又被上訴人訂立之有限公司工作規則第 7條第2項第F款，亦載明員工無正當理由繼續曠工 3日，被上訴人得不經預告終止勞動契約。是被上訴人以上訴人有連續曠職超過 3日之事由，於95年10月23日終止兩造勞動契約，於法有據。再按勞工有無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止契約；依勞動基準法第12 條規定終止勞動契約者，勞工不得向雇主請求資遣費；勞動基準法第12條第1項第 6款、第18條第1款分別定有明文。
上訴人既有上開繼續曠工 3日以上之事實，且其又未能舉證證明有何正當理由不依規定請假，則其遭被上訴人依此事由終止勞動契約，揆諸前開規定，上訴人自不得向被上訴人請求給付資遣費。至上訴人主張被上訴人違法解雇上訴人，而有違勞動基準法第14條第 1項第5款、第6款規定，其業於95年12月29日終止勞動契約一節；惟兩造勞動契約早於上訴人主張前即於95年10月23日，遭被上訴人合法終止，上訴人自不得再對已經終止之勞動契約主張終止，故上訴人主張依勞動基準法第14條、第17條規定，請求被上訴人給付590,625元之資遣費，亦無從准許。
（三）另被上訴人抗辯已依勞動基準法第12條第1項第6款規定，終止兩造勞動契約乙節，既屬可採，本件自無必要再就上訴人有無勞動基準法第12條第1項第4款之違反勞動契約而情節重大之情形加以判斷（即無必要再就上訴人於95年 8月 6日，有無超速且以60公里之高速行駛，以致失控發生車禍；及上訴人有無變造行車記錄，將記錄器之指針擅自調撥以掩飾超速等行為判斷）。又被上訴人就勞工請假規則第4條第2項所規定，普通傷病假 1年內未逾30日部分，上訴人得請求半個月薪資部分，主張與上訴人因本件車禍應賠償被上訴人之 159,715元抵銷部分；因本件上訴人並未依勞工請假規則第4條第2項請求，本院亦無從審酌，均附此敘明。
（四）綜上所述，本件上訴人主張被上訴人應給付職業災害醫療補償金、資遣費共計 744,625元，及法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 27 日
審判長法 官 何方興
法 官 林鳳珠法 官 林德盛以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
書記官 劉妙娘中 華 民 國 97 年 11 月 27 日