臺灣高等法院花蓮分院民事判決 97年度建上更(三)字第2號上 訴 人 瑞慶興業有限公司法定代理人 乙○○被上訴人 國立臺東大學法定代理人 甲○○訴訟代理人 邱聰安律師當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國89年10月11日臺灣臺東地方法院86年度重訴字第27號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回更審前之訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣6,038,933元及自民國87年11月6日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
㈢請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：
（一）上訴人瑞慶興業有限公司（以下簡稱瑞慶公司）於81年間以44,985,000元承攬被上訴人國立臺東大學（以下簡稱臺東大學）游泳池新建及週邊工程，兩造並於81年7月1日簽訂工程合約，依合約規定系爭工程應於240日曆天內完工。簽約後，因臺東大學原規劃工地無法准建，遂另呈報教育部易地興建，依原合約第12條予以工程變更，由臺東大學主動委託設計師辦理變更設計圖，其增減數量及工程項目經由臺東大學重新核定後，復於82年5月26日通知瑞慶公司辦理變更工程議價，經雙方同意議定以總價金44,933,570元決標，完工時以議定合約總價結算。臺東大學並於82年6月1日函報教育部，原函尚檢附有變更設計後平面圖、合約及新增單價議定書，其新增單價議定書亦載明，按照「合約總價結算」。嗣經教育部於82年7月9日核准，完成系爭工程變更設計應具備之合法程序，且在系爭工程完工前，臺東大學未曾作任何工程之變更設計，從而雙方應本誠信原則，依契約履行。系爭工程早於83年5月9日完工，且依約辦理初驗、複驗，瑞慶公司並於83年5月25日交付游泳池鑰匙予臺東大學，並開放臺東大學教職員生使用，至此已完成工程交付至明。
（二）本件請求係依雙方合約規定結算及變更議定總價請求之，其計算方式即請求給付金額為議定總價44,933,570元加上已核准追加工程495,320元（嗣於本院前審審理期間之95年4月26日減縮為259,765元）再減去瑞慶公司實領之39,154,402元（6次估驗款36,722,318+依法院命令支付債權人金額2,432,084元），尚有6,274,470元（減縮為6,038,933元）未付，爰起訴請求臺東大學給付如上金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止（86年11月7日起至87年11月6日止部分業經本院前審判決駁回確定），按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。原審以其工程款請求權已罹於2年之時效，而駁回其請求，瑞慶公司不服上訴，除引用原審證據資料外，並補充陳述：
（三）本件工程款之請求權，並未罹於時效：依系爭合約第15條第3項、第4項規定：「驗收結算：工程結算總價按總工程驗收證明書計算之。乙方（瑞慶公司）於全部工程及手續完成後，經正式驗收，並繳存保固切結及保不漏切結，除保留工程總價1%作為工程保固金，俟保固期滿後再行發還外，其餘尾款結清，並無息退還乙方所繳存之全部工程保證金」。即合約已明定工程總價依總工程驗收證明書為之，臺東大學直至86年5月26日始開立結算驗收證明書，於86年6月17日始通知瑞慶公司繳交保固切結書，使用執照正本、統一發票，彙報臺東大學憑核撥工程尾款等正式通知撥尾款事宜，瑞慶公司此時方得知驗收結算之總價，也才發現被擅自減少總價金，才能行使請求權，則瑞慶公司於86年10月27日提起訴訟，自未逾2年之消滅時效期間。
（四）系爭工程合約之結算方式為「總價結算」，而非「實作實算」：
１、依系爭工程合約及相關文件之文義，均明確表示「總價結算」：(一)系爭工程合約第5條規定：合約範圍：本合約包括合約條文、合約保證書、工程合約對保紀錄表、開標紀錄、標單（工程詳細表及單價分析表）、印模單、切結書投標須知及補充說明書、施工規範及說明書、圖樣及施工中發給之各項施工詳圖等文件等語。(二)依合約附件「游泳池器材設備及本體工程投標須知補充說明」第3條規定：「工程範圍：１承包商應按設計圖，規範內容及本說明有關規定完成工程，但如有遺漏且屬必須安裝之項目，應由承包商予以補足，不另給價。２．．，其餘一切設施，物料由承包商負擔，其費用應包含於承包價中，不另給價」。均足以證實，系爭工程合約及相關文件之文義，業已明確表示系爭工程合約之結算方式為「總價結算」，而非「實作實算」。
２、第2次、第3次變更設計之特別註記，不影響合約之結算方式為「總價結算」：系爭工程早於83年5月9日完工，此有臺東大學製作之「營繕工程結算驗收證明書」所載完工日期83年5月9日可證。而系爭工程於84年10月24日為第2次變更設計，及於85年11月18日為第3次變更設計之工程項目，屬新增工程項目，非屬83年5月9日完工前之變更設計，與完工前已施作之工程項目無關。縱該2次變更設計有特別註記「上列單價業經雙方同意議定，作為原契約之補充單價，詳細單價分析表附後，竣工時按照實作實算數量結算」等語，亦不得推論83年5月9日完工前之工程，係依實作實算數量結算。
３、合約若採實作實算數量結算，何以臺東大學額外要求上訴人所施作之新增項目，未計價予瑞慶公司：臺東大學要求上訴人拆除舊空中大學大樓（不在合約承包項目內）、增設熱水爐2台、不銹鋼儲油槽、機房外移管線工程、內外牆及看台油漆彩繪、平衡池工程、不銹鋼管路及配電增設、施工鷹架、施工圍籬、地毯、大水溝維護及修復、搗擺隔間、鐵捲門、鋁門窗、不銹鋼出發台、捲繩機、石英磚、天花板、鋁門、壁扇、司令台地面加彩色ＦＲＰ等項目，瑞慶公司照要求實作完成，臺東大學卻主張合約係採總價發包，拒絕追加給付，如今又主張實作實算，完全不遵守合約約定。
（五）臺東大學主張數量減少部分：
１、彩色玻璃纖維：依合約設計圖之施工規範，係標示施作3層，瑞慶公司之下包達健企業有限公司亦以3層報價，而實際施工之下包廠商資億工程有限公司，亦係以3層報價，臺東縣政府工務局丈量出之1043.22平方公尺之數量，僅就1層為之，如以3層計算，應有3129.66平方公尺，並未少於設計數量。
２、盥洗更衣工程部分：臺東縣政府工務局丈量之數量雖為15
4.05坪，然臺灣省建築師公會鑑定之數量為207坪，而臺東地方法院91年易字第277號判決認定之數量為309.8坪，應以309.8坪為計算標準。
３、挖方及棄方部分：瑞慶公司已按圖施作，並無短少，被上訴人自行扣款，並無依據。
（六）臺東大學以實作實算為由扣減系爭工程尾款，已逾民法第514條規定之除斥期間：
依民法第498條第1項、第514條第1項之規定：「第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1年始發見者，不得主張」、「定作人之減少報酬請求權，因瑕疵發見後1年間不行使而消滅」，而所請「瑕疵」亦包括工作物數量不足。系爭工程於83年5月9日完工後，於83年5月25日交付臺東大學使用，兩造並於84年5月
22 日就不符合預算或合約估列數量之施作項目，進行協調會議時，臺東大學已發見或知悉瑕疵，卻直至86年5月26日始於「營繕工程結算驗收證明書」結算時逕行核減工程款，應已逾民法第514條規定之除斥期間，不得再為主張。
（七）臺東大學主張瑞慶公司有民法第227條之不完全給付，請求損害賠償及抵銷並無理由：
１、本件已歷經最高法院第2次發回更審，臺東大學在歷審程序中，從未曾提出抵銷之主張，其於95年1月5日才主張，顯有重大過失，有礙訴訟之終結，應依民事訴訟法第196條第2項規定駁回之。
２、瑞慶公司對於系爭工程之承攬給付，已合乎債之本質，且無可歸責之事由，無不完全給付之適用。而臺東大學提出之「營繕工程結算驗收證明書」，係片面計算工程項目數量及逕予扣款，乃依民法第514條之規定行使減少報酬請求權，從未曾催告瑞慶公司有給付遲延，或主張給付不能之情事，請求損害賠償進而抵銷之意思表示，完全不符不完全給付之要件。
（八）保固款部分：依合約第16條及「游泳池器材設備及本體工程投標須知補充說明」第8條約定，保固期間自臺東大學驗收合格之日起算，自驗收之日起1年，雖然臺東大學曾要求瑞慶公司就系爭工程保固3年，然本件工程依臺東大學「營繕工程結算驗收證明書」上所載之驗收日期為86年5月26日，自86年5月26日驗收合格之日起算，無論保固期間為1年或3年，至今均已屆滿，瑞慶公司自得領回。
三、證據：引用第一審判決書所記載之證據。
乙、臺東大學方面：
一、聲明：駁回上訴，及假執行之聲請。
二、陳述：
（一）瑞慶公司之報酬請求權已罹於時效：合約第15條第3項固約定工程結算總價按總工程結算驗收證明書計算，然工程於正式驗收後即應結清尾款，同條第4項亦有約定，瑞慶公司既自承於83年8月25日驗收合格，則自次日起，瑞慶公司即得請求給付工程尾款，縱然臺東大學應予結算開立總工程結算驗收證明，然此乃臺東大學應盡之計算問題，並不影響瑞慶公司前述尾款之請求權，被上訴人縱不依合約開立總工程結算驗收證明書，瑞慶公司亦得行使請求權，是本件瑞慶公司之報酬請求權確已罹於時效。
（二）系爭合約係依據實做數量計價：
１、合約第12條約定：「甲方（即臺東大學）對工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方（即瑞慶公司）不得異議，對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之」等語。由此可知，實做工程項目及數量較合約數量為少時，得變更設計核減之。如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。事實上，遇有新增項目，臺東大學亦另補足之，例如瑞慶公司起訴狀關於①游泳池本體增設不鏽鋼強化玻璃視窗工程、②機房外過濾設備等增設鐵架房屋、③增設平衡池鋼筋結構及配工程、④增設仰泳、止泳繩及桿基座等工程、⑤增設庭園燈三組含管線等追加部分，臺東大學已予計價予瑞慶公司。
２、兩造於84年10月24日第2次變更設計及85年11月18日第3次變更設計，特別註記：「上列單價業經雙方同意議定，作為原契約之補充單價，詳細單價分析表附後，竣工時按照『實作數量』結算」等語，均足以證明系爭合約確係依據實作數量計價，從而瑞慶公司主張依照合約總價付款，顯有誤解。
（三）系爭工程施作數量與合約不合，縱為總價承包，但有給付不完全，臺東大學得請求債務不履行之損害賠償，與上訴人之請求主張抵銷。依臺東縣政府工務局之丈量數量及金額及臺東大學就挖方及棄方之結算數量及金額，瑞慶公司實作數量及金額比合約短少情形如下：
１、溢水溝溝蓋：設計數量為284公尺，實作數量為102.79 公尺，短少181.21公尺，溢領195,706元。
２、池畔走道人工草皮：設計數量1730平方公尺，實作299.32平方公尺，短少1430.68平方公尺，溢領772,567元。
３、彩色玻璃纖維：設計數量2805平方公尺，實作1040.22平方公尺，短少1761.78平方公尺，溢領1,427,041元。
４、盥洗更衣工程：設計數量522坪，實作154.05坪，短少367.95坪，溢領3,311,550元。
５、挖方及棄方：設計數量2184平方公尺，實作599平方公尺，短少1,585平方公尺，溢領金額為142,650元。此項於檢察官會同臺東縣政府丈量時已不存在，而無法認定，應以臺東大學驗收結算之數量為準。
６、綜上，瑞慶公司實作金額比合約金額少5,849,514元。而可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定請求賠償，民法第227條定有明文。瑞慶公司無法實作如合約之數量，為給付不完全而不能補正，即屬給付不能，應適用民法第226條規定，即全部不能補正者，臺東大學得請求賠償因不完全給付所生之損害，故臺東大學得請求瑞慶公司賠償5,849,514元，與其請求為抵銷（臺東大學已於95年1月5日準備書狀送達上訴人兼為抵銷之意思表示通知）。
（四）瑞慶公司就工程合約所約定之數量及金額有上開不完全給付之情形，臺東大學係主張債務不履行之損害賠償請求權，並與瑞慶公司之請求抵銷，上開主張，無礙訴訟之終結，而債務不履行之請求權其時效為15年，與承攬關係價金減少之請求權，其請求權之除斥期間為1年，二者不同，上訴人主張之請求已逾1年除斥期間，容有誤解。
（五）瑞慶公司已無工程款可請求：本件合約追加減後總價為44,933,570元，加計追加工程款259,765元，扣除瑞慶公司已領取6次估驗款36,722,318元、臺東大學依法院命令給付瑞慶公司債權人之金額2,432,084元、臺東大學上述短少之5,849,514元及合約應保留1%之保固金395,499元後（4,4933,570+259,765-36,722,318-2,432,084-5,849,514-395,499＝-206,080），已無餘額，瑞慶公司起訴請求臺東大學給付工程款即無理由。
三、證據：引用第一審判決書記載之證據。理 由
壹、程序事項
一、本件臺東大學之法定代理人已變更為甲○○，經其表明承受訴訟，核無不合，先予敍明。
二、瑞慶公司起訴原請求臺東大學給付新台幣（以下同）6,274,470元及自起訴狀繕本送達翌日起（87年11月7日）至清償日止，按5%計算之利息；嗣於本院前審之95年4月26日之民事辯論意旨狀則變更聲明，請求臺東大學給付6,038,933元及自87年11月7日起至清償日止，按5%計算之利息，此乃減縮（工程款部分）應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款之規定，應准予變更。
貳、兩造爭執要旨
一、瑞慶公司主張：伊於81年7月1日與臺東大學簽訂工程合約，約定由伊以總價4千4百98萬5千元承攬臺東大學之游泳池新建及週邊工程，嗣因臺東大學原規劃工地遭臺東市市民代表會反對，無法准建，乃變更設計，易地興建，於82年5月26日經雙方議定以總價4千4百93萬3千5百70元決標，完工時以議定合約總價結算。伊已於83年5月9日施工完成，並經臺東大學驗收完畢，詎臺東大學尚欠伊工程款6百零3萬8千9百33元未付等情，求為命臺東大學如數給付及加計自起訴狀繕本送達翌日即87年11月7日起算法定遲延利息之判決。臺東大學則以：系爭工程款應按實做數量結算，伊已付清全部工程款；縱系爭工程為總價承包，瑞慶公司施作工程有下列數量短少之不完全給付情形：(一)溢水溝溝蓋：設計數量284公尺，實作數量為102．79公尺，短少181．21公尺，溢領19萬5千7百零6元。(二)池畔走道人工草皮：設計數量1730平方公尺，實作299．32平方公尺，短少1430．68平方公尺，溢領77萬2千5百67元。(三)彩色玻璃纖維：設計數量2805平方公尺，實作1043．22平方公尺，短少1761．78平方公尺，溢領1百42萬7千零41元。(四)盥洗更衣工程：設計數量522坪，實作154．05坪，短少367．95坪，溢領3百31萬1千5百50元。(五)挖方及棄方：設計數量2184平方公尺，實作599平方公尺，短少1585平方公尺，溢領14萬2千6百50元，瑞慶公司應負民法第227條之債務不履行損害賠償責任，爰主張以之抵銷系爭工程款；況本件瑞慶公司之承攬報酬請求權已罹於2年時效消滅等語，資為抗辯。
二、兩造不爭執事實
（一）工程總價為449,333,570元。二次追加之工程款為495,302元。
（二）瑞慶公司已經收到工程款39,154,402元。
（三）工程是在83年8月25日辦理完工報驗。
三、本案爭點
（一）瑞慶公司的工程款請求權是否時效消滅？
（二）瑞慶公司實作工程數量與合約數量是否不符？
（三）臺東大學依據實作實算主張扣款，有無理由？
（四）臺東大學依民法第227條之規定，請求損害賠償並與瑞慶公司之請求抵銷，有無理由？
（五）臺東大學上開扣款或抵銷，是否為民法第514條之報酬減少請求權，有無1年除斥期間之適用？
（六）瑞慶公司請求臺東大學給付尾款及保固款有無理由？
參、得心證之理由
一、瑞慶公司之報酬請求權已經罹於時效。
（一）依系爭合約第15條（付款辦法）第4項：乙方（瑞慶公司）於全部工程及手續完成後，經正式驗收，並繳存保固切結及保不漏切結，除保留工程總價百分之一作為工程保固金，俟保固期滿後，再行發還外，其餘尾款結清，並無息退還乙方所繳存之全部工程保證金。有該合約書影本在卷可憑（原審卷一第9頁）。再依被上訴人製作之營繕工程結算驗收證明書之記載驗收日期為86年5月26日，亦有瑞慶公司提出之該證明書影本在卷可憑（原審卷一第31頁），則瑞慶公司之尾款似自86年5月26日方得請求，瑞慶公司於86年10月27日起訴請求，似未逾2年之消滅時效期間。不過，臺東大學出具營繕工程結算驗收證明書，必須依賴監造單位所提供的核算結果，而本件工程，由於臺東大學對於工程完工的數量存有疑義，此從乙○○在刑案審理中也坦承，工程變更設計後，泳池從50公尺變成30公尺(本院卷第47頁以下)，更需要仰賴監造單位所提供的驗算結果，以核發工程款項。因此究竟請求權何時起算，需要更進一步釐清。
（二）本案工程的監造單位是聯德顧問公司（以下簡稱聯德公司），臺東大學在工程結束後，要求聯德公司出具核算結果，則聯德公司理應依照監工日誌等資料，詳細列出工程完工的數量，並與合約做出比較，讓業主即臺東大學可據以決定是否給付工程款，此項義務不因合約是總價決標或者是實作實算而有不同。但是聯德公司在83年5月19日發文臺東大學，僅有2張紙，說明檢送數量計算表以及圖說(原審卷一第32頁)，僅分別列出板模組立加工、彩色鋼板工程等8項工程項目之合約數量及施工數量，沒有詳細可資比對的文件，只有聯德公司幾行文件的記載，最後的結論是是施工數量多於合約數量。聯德公司如何計算出施工數量多於合約數量，以泳池明顯縮小的情形，自有可疑之處，則監造單位是否盡到合約責任，實有疑問。
（三）經進一步查證，瑞慶公司負責人乙○○在本院審理中，自白陳稱在工程界，的確有工程監造單位不能擔任施工單位的基本原則 (本院卷第133頁)。但依照臺東大學與瑞慶公司所簽訂委任契約書，記載聯德公司之地址為臺北市○○○路○段○○○巷○弄14之1號，與工程合約上所記載瑞慶公司所在地相同。且瑞慶公司負責人乙○○於85年12月20日在臺東縣調查站之調查筆錄中稱：「聯德公司當時的負責人是我本人」、「本件工程最後由本人負責之聯德公司設計規劃，並由本人負責之瑞慶公司得標承包」、「聯德公司實際負責人係我本人，後來瑞慶公司承包師院游泳池工程，於是將公司負責人名義變更為余劉琇址（本人之6姐），惟實際負責人仍係本人」。
（四）乙○○不但是瑞慶公司的負責人，也是聯德公司的實際負責人，除了前述偵查中的陳述之外，乙○○在另案刑事案件審理中，也一再陳述明確。並且陳稱當時聯德公司的委任契約書，是由伊填寫之後，拿到聯德公司，由余劉秀址蓋章... 鍾慶麟原本受僱於瑞慶公司，後來因為有監工長才，所以請他轉到聯德公司服務，薪資不知道是用哪一家公司的名義給等語 (本院卷第46、56頁)。顯見乙○○對於聯德公司以及瑞慶公司的業務有相當高的決定權，既能決定是否接受委任，也能決定人員的任用，而且兩家公司住所相同，連會計帳冊也都無法區分，更可見兩家公司實際上都是乙○○在經營。
（五）再從聯德公司與瑞慶公司的股東結構而言，聯德公司在80年間，負責人是乙○○，股東有蕭家榮、林清河、劉細芬。在82年間除了更換負責人為余劉秀址，其餘股東不變。
而瑞慶公司在設立時，乙○○就是負責人，85年間變更股東，以黃少華、謝艾俠、余天民以及劉細芬為股東，有公司登記事項卡附卷可稽 (本院卷第101頁以下)。兩家公司的股東雖迭有變更，乙○○與劉細芬卻是唯一不動的股東。而在系爭工程設計發包時，乙○○更同時擔任2家公司的負責人，一直到得標之後，聯德公司才變更名義上之負責人。則乙○○同時擔任監造單位的實際負責人，又承攬系爭工程，已經明顯地違反前述利益迴避之基本原則。
（六） 乙○○既然同時經營兩家公司，理應遵守受託規劃、設
計工程之人不得投標及施工該工程之規定，尤其聯德公司成員並無具建築師執業資格，依法不得從事本件工程之設計營造，卻仍執意進行設計監造，並由瑞慶公司出面承作，其行為自屬於法有違。此在監察院的彈劾文中記載，瑞慶公司負責人乙○○在調查站陳稱，聯德公司當時的負責人就是乙○○，在完成設計規劃之後，由瑞慶公司得標承包，聯德公司名義人雖然變更為余劉琇址，實際上的負責人還是乙○○ (原審卷一第210頁)。當時並決議彈劾原臺東師範學院院長等4人 (原審卷一第213頁)，更可見瑞慶公司承攬本件工程，既是承包人，又由聯德公司出面擔任監造人，使臺東大學陷入猶如付款傀儡般的窘境。
（七） 雖然乙○○同時經營兩家公司，如果聯德公司能適當地
依照委任契約，出具工程完工驗算結果，讓臺東大學得以製作營繕工程結算驗收證明書，瑞慶公司即可請求給付報酬。不過聯德公司在臺東大學的要求下，卻僅出具2張內容模糊不清的公文，不再提出更詳細的資料，以供臺東大學核算工程款項。臺東大學於是與聯德公司在84年5月22日下午召開會議，商定必須由廠商提出單價分析表 (原審卷一第204頁)，這時距離完工驗收的時間已經9個月，卻還停留在要求瑞慶公司提出單價分析表的階段，完全無法進行任何實質上的會算。也顯見瑞慶公司對於工程完工的驗算，完全不理會臺東大學的要求。臺東大學在迫不得已下，自行提出結算明細表 (原審卷一第95頁、原審卷二第156頁以下)，希企儘速結案，以免預算久懸不決，主管之公務人員承擔預算執行不力之行政責任。但數量部分仍然無法釐清，經送臺灣省建築師公會就盥洗更衣建築工程面積之計算鑑定報告書 (原審卷一第178頁)，其中載明雙方多次協調之後，同意用實作數量辦理結算。在結論中並且記載「本工程合約數量與圖說面積無法一致，設計資料亦無計算列式可供參考?」。顯見瑞慶公司所完成工程的數量，僅其中一項，就無法計算，遑論其他。而建築師公會說明無法計算的原因竟然是合約數量與圖說面積並不一致，設計資料無法計算列式，更可見，無論是瑞慶公司或者是聯德公司都未能盡心履行合約。
（八） 瑞慶公司一方面要求臺東大學依照合約總價，給付工程
款，一方面又不提出足夠的資料讓臺東大學核算工程完工數量，只是一再以總價決標為理由，要求臺東大學在泳池明顯縮小的情形下，只能減縮5萬元的工程款。在另外一方面，監造的聯德公司也以一紙公文，含混地說工程數量超過合約約定，要求臺東大學如數付款。顯見瑞慶公司的報酬給付請求權，係因為瑞慶公司本身怠於履行契約的主要義務所致，也是因為瑞慶公司遲遲不提出請領款項的充足資料，足以認定是請求權人自己怠於行使權利，自不能因請求權人怠於行使權利，而阻礙時效之進行。
（九） 從而，瑞慶公司主張83年8月25日完成驗收，則其承攬報
酬請求權自該日起即可請求，卻遲至86年10月27日才請求，已逾2年之消滅時效期間。至於合約所規定之營繕工程結算驗收證明書，則是因為瑞慶公司以及聯德公司怠忽合約義務，以致於無法製作，並不足以阻礙瑞慶公司報酬給付請求權之行使，自不生阻礙時效進行之效果。雖然在此期間，瑞慶公司分別在83年6月28日以及11月10日發文 (原審卷一第43頁)向臺東大學要求辦理結算驗收，並給付工程款。在84年12月4日以及86年9月11日再以存證信函 (原審卷一第48頁以下)要求付款。在信函中，已經說明，在完工後的一年半內，已經多次發文要求付款，但臺東大學均未處理。但是，瑞慶公司只要提出充足的資料，聯德公司又依照合約核算後，出具證明文件即可取得款項，2家公司卻都只是一昧要求付款，對於自己依照合約應履行之義務，卻置若罔聞，其發文請求給付款項，自仍不足以阻礙請求權時效之進行。
二、本件合約雖屬總價決標，仍可在一定範圍內按實作數量增減工程款。
（一）系爭工程合約第15條第3項約定：「驗收結算：工程結算總價按總工程結算驗收證明書計算之。」；第12條約定：
「甲方（即臺東大學）對工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方（即瑞慶公司）不得異議，對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之」，故兩造於84年10月24日第2次變更設計及85年11月18日第3次變更設計，特別註記：「上列單價業經雙方同意議定，作為原契約之補充單價，詳細單價分析表附後，竣工時按照實做數量結算」，足以證明本件工程雖然是採總價決標簽訂契約。但是因為臺東大學原設計在校外臺東縣體育場前興建符合國際標準之25公尺乘50公尺棚架屋頂室內溫泉游泳池，惟瑞慶公司得標後，因臺東縣臺東市代表會反對，改在臺東大學校內原游泳池舊址改為興建25公尺乘30公尺之溫水游泳池，池體規格變更，由大變小，工程款追減2百75萬1千4百30元，又因須拆除舊池體及增加若干設備，追加工程款2百70萬元。則既然經過變更設計，而變更設計的合約，是採取實作實算的方式計價，興建工程的主體內容，也大量縮水，顯見雙方已經將原本總價決標之契約，變更為實作實算。
（二）內政部86年2月25日台86內營字第867239號函所附工程範本第12條工程變更：「．．屬總價結算方式之契約，凡實作數量如較契約數量增減達百分之10以上者，其逾百分之10之部分，得以變更設計增減之。．．．．」可知並非總價決標的契約，就不能針對工程完工的數量增減工程報酬。且由系爭工程合約第12條約定可得而知⑴實作工程項目及數量較合約數量為少時，得變更設計核減之。⑵如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。事實上，遇有新增項目，臺東大學亦另補足之，例如瑞慶公司起狀訴關於①游泳池本體增設不鏽鋼強化玻璃視窗工程②機房外過濾設備等增設鐵架房屋③增設平衡池鋼筋結構及配工程④增設仰泳、止泳繩及桿基座等工程⑤增設庭園燈3組含管線等追加部分，臺東大學已予計價予瑞慶公司。而系爭工程曾作3次變更設計：⑴第1次於82年5月26日變更設計，追減5萬1千4百30元。⑵第2次84年10月24日變更設計，追減74萬4千6百10元。⑶第3次85年11月18日追加1百零4千3百75元。第2次及第3次變更設計記載：「上列單價，業經雙方同意議定，作為原契約之補充單價，詳細單價分析表附後，竣工時，依照實作數量結算。」且經兩造蓋章承諾在案，故可知兩造契約並非完全採取總價決標。尤有進者，盥洗更衣建築工程面積之計算，兩造有爭議，原合約數量為545坪，第1次變更設計後之合約數量為522坪，實作數量只有103坪，經委請臺灣省建築師公會鑑定，依其鑑定報告書之建議為本工程可依實作實算原則實質認定；結論則為本工程合約數量與圖說面積無法一致，設計資料亦無計算列式可供參考。是若依實作數量結算，盥洗更衣建築工程每坪單價9千元，原合約有545坪，共計4百90萬零5千元，但實做僅103坪，計92萬7千元，應追減3百97萬8千元。差距如此之大，豈能任由瑞慶公司率以總價決標為理由，要求給付未進行工程之報酬。
（三）教育部87年10月30日函 (原審卷一第79頁)，合約總價方式結算之工程，得指定若干顯著明確之項目依實做實數量計價，主辦單位應事先於招標文件及合約中明訂之。又依照教育部函轉內政部之工程契約範本 (原審卷一第173頁)，屬總價結算方式之契約，凡實作數量如較契約數量增減達百分之10以上者，其餘百分之10部分，得以變更設計增減之。更足以確認，工程縱然是總價決標，而可能因為變更設計或者透過契約約定，將其中若干項目改為實作實算。本件工程既然經過變更設計，而且項目確定，兩造也在契約中約定以實作實算的方式計價，自不能再以變更設計前的總價為理由，請求給付工程款。
三、瑞慶公司實作工程數量與合約數量不符。
（一）臺東大學抗辯瑞慶公司施作數量較合約數量短少甚多，僅就其中差距較大之5項工程如⑴溢水溝溝蓋、⑵池畔走道人工草皮、⑶彩色玻璃纖維、⑷盥洗更衣工程及⑸挖方及棄方等短少之數量主張扣款等語。經查，系爭工程中有關溢水溝溝蓋、池畔走道人造草皮、彩色玻璃纖維、盥洗更衣室建築工程等四項工程，實際完工數量與合約數量不符一節，除經臺灣臺東地方法院檢察署檢察事務官會同臺東縣政府工務局人員、被告及臺東師院人員至現場丈量後，認二者之數量出入如起訴書之附表（依臺東縣政府之工程數量表製作）所載，並製有履勘筆錄、彩色簡圖各1份、丈量照片30幀（臺灣臺東地方法院檢察署89年度偵字第146號卷第231至250頁），暨臺東縣政府91年10月22日函附之工程數量表1份在卷可憑（89年度偵字第146號卷第340至342頁）。
（二）而依臺東縣政府之工程數量表及臺灣臺東地方法院檢察署89年度偵字第146號起訴書附表所載（已附於本院更二審卷二第42-44頁），⑴溢水溝溝蓋：設計數量284公尺，實作102.79公尺，短少181.21公尺；⑵池畔走道人工草皮：
設計數量1,730平方公尺，實作299.32平方公尺，短少1,4
30.68平方公尺；⑶彩色玻璃纖維：設計數量2,805平方公尺，實作1,040.22平方公尺，短少1,764.78平方公尺；盥洗更衣工程：設計數量522坪，實作154.05公尺，短少367.95 公尺。上訴人對⑴⑵短少之數量不爭執（本院更二審卷二第53頁），對⑶彩色玻璃纖維所丈量之數量亦不爭執，然以臺東縣政府工務局丈量之數量，僅就1層為之，實際上施工圖、報價及施工均為3層，如以3層計算，應有3,
129.66平方公尺，並未短少。⑷盥洗更衣工程部分，臺東縣政府工務局丈量之數量雖為154.05坪，然臺灣省建築師公會鑑定之數量為207坪，臺東地方法院91年易字第277號判決認定之數量則為309.8坪，應以309.8坪為計算標準。
而臺東大學主張之⑸挖方及棄方部分，於會勘時已不存在，瑞慶公司已按圖施作並無短少，臺東大學自行扣款，並無依據等語為辯。
（三）彩色玻璃纖維數量部分：證人謝艾俠證稱在施工圖上有3層，所以報價應該也是3層，按照圖面來講應該要採責任施工，第1層是底漆樹脂EPOXY、第2層積層中途樹脂EPOX
Y、第3層是面層上塗樹脂等語（臺東地方法院91年易字第277號卷二第176頁），及證人資億工程有限公司經理楊葉統證稱：在施作第1層時，經常下雨，我們一直改時間，後來施作第2層及第3層時，都等它乾了以後才施作等語（91年易字第277號卷二第224頁），再參以卷附該公司系爭工程司令台玻璃纖維塗裝報價單一紙（91年易字第277號卷二第259頁），及瑞慶公司所提出之游泳池彩色美裝工法施工規範（本院上訴卷第216頁），瑞慶公司上開辯解堪可採信。
（四）盥洗更衣工程數量部分：臺東大學主張依臺東縣政府工務局丈量之數量為154.05坪，與合約數量522坪相去甚遠，上訴人對該工程數量有短少一節雖不爭執，但主張應依建築執照所載之309.8坪面積計算。依建築執照所載，系爭工程面積（含第1層樓梯走廊、更衣室廁所、儲藏室、游泳池、機械室及第2層看臺、走道、廁所、儲藏室）合計1,781.52平方公尺（約538.9坪），若扣除游泳池之757‧5平方公尺面積，則為102 4.02平方公尺（約309.8坪），係採包含看臺、走道、機械室在內廣義之「盥洗更衣建築工程」而言（本院上訴卷第111頁）。惟本件經送臺灣省建築師公會鑑定結果謂：依工程估價單工作項目廣義認定，應移除游泳池、池畔走道、司令台、看台、頂棚等項目後，所餘「盥洗更衣建築工程」指全部室內空間及通往池畔之樓梯部分，則依合約平面圖計算，全室內面積（含機械房、儲藏室）約為207坪，有該鑑定報告書附卷可查（原審卷第177-182頁）。臺東縣政府工務局丈量時，僅計算廁所、訓練室、女更衣室及置物室之面積（本院更二審卷第42-43頁），並未加計機械房、儲藏室之面積，而建築執照上所載面積，則係廣義之盥洗更衣建築工程，均與合約平面圖不符，自應以臺灣省建築師公會所鑑定之207坪為據。
（五）綜上，就臺東大學抗辯之5項工程中，溢水溝溝蓋、池畔走道人工草皮及盥洗更衣工程部分數量確有短少，則臺東大學主張⑴溢水溝溝蓋，設計數量284公尺，實作102.79公尺，短少181.21公尺；⑵池畔走道人工草皮，設計數量1730平方公尺，實作299.32平方公尺，短少1430.68平方公尺；⑶盥洗更衣工程部分，設計數量522坪，實作207坪，短少315坪之事實，足堪採信。
（六）這些工程數量短少的項目，只是其中比較重大的項目，其餘例如挖方等費用的計算，由於已經沒有現物可供查核，理應由施工的瑞慶公司提出工程報表或者是監造單位提出監工日誌，以供核對。但瑞慶公司一意主張本件是總價決標，不再提出任何可供查核的資料，則瑞慶公司既然主張其報酬請求權存在，自應就權利存在之事實負舉證責任，而且從兩造所簽訂的契約以及瑞慶公司與監造單位聯德公司之緊密關係，事實上，證據也都應該掌握在瑞慶公司手上，基於民事訴訟法第277條但書所揭示之公平原則，或者學說上之危險領域說，也都應該由瑞慶公司負舉證責任。況且，從以上所述，已經可以確認本案工程確實有數量不足的問題，更應由瑞慶公司提出事證，證明哪些工程是已經依照合約完成，而得請求工程報酬者。
（七）綜上，本件工程，瑞慶公司確實有未完成工程合約數量，而瑞慶公司並未舉證證明尚有報酬請求權，自應為瑞慶公司敗訴之判決。至於其他爭點，例如報酬減少請求權或者是不完全給付損害賠償請求權等問題，都必須以確認瑞慶公司尚有請求權存在為前提。而瑞慶公司所施作的工程既然有數量上明顯短少的情形，瑞慶公司又違反利益迴避原則，由聯德公司擔任監造人，則應認為瑞慶公司無法證明工程尚有餘款請求權存在，本院自無庸就臺東大學是否有減少報酬請求權或者是不完全給付請求權為判斷。
四、綜上所述，瑞慶公司由於本身之事由，阻礙時效之起算，應認其請求權之起點不受影響，瑞慶公司之請求權已經罹於時效，而且瑞慶公司所完成的工程，確實有數量不足，瑞慶公司又未能舉證證明尚存有報酬給付請求權，自應為瑞慶公司敗訴之判決。瑞慶公司上訴意旨仍執應按總價計算工程款以為請求，洵屬無據，不能准許。原審為瑞慶公司敗訴之判決，並無違誤，瑞慶公司之上訴應認為無理由，予以駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證以及爭點之論述，已不足影響本件判決之結果，無庸一一論列，附此敘明。
肆、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 8 日
民事庭審判長法 官 何方興
法 官 林碧玲法 官 賴淳良以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 98 年 4 月 8 日
書記官 邱廣譽