臺灣高等法院花蓮分院民事判決 97年度建上更(二)字第1號上 訴 人 交通部公路總局第四區養護工程處法定代理人 甲○○訴訟代理人 曾泰源律師被上訴人 宏隆營造有限公司法定代理人 乙○○當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院中華民國94年4月21日92年度重訴字第52號第一審判決，提起上訴，經最高法院第二次發回，本院於97年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔。
事 實
一、本件被上訴人主張：伊與上訴人簽訂工程合約，承攬上訴人之台九線路基路面拓寬工程（201k＋400至208k＋200，下稱系爭工程），約定完工日期為民國89年8月10日，惟上訴人未盡協力義務，未能適時提供土地交伊施工，致系爭工程延至90年12月28日始完工，共計遲延464日，此延誤完工日期，係可歸責於上訴人之事由。依系爭契約約定，上訴人應於工程驗收後將工程保留款新台幣（下同）910萬元無息返還，並應按工程進度分四期無息退還伊繳納之履約保證金5,964萬元。因系爭工程展延，致工程驗收及得請求給付工程保留款及退還每期保證金之日期亦因而延後，上訴人如仍無息給付該工程保留款及履約保證金，顯失公平，伊得依情事變更規定，聲請變更為得依法定利率計算利息，其中工程保留款之利息為578,400元、履約保證金之利息為3,790,816 元。又伊因上訴人未交付土地供施工，曾函請上訴人准予停工以撤回派駐工地人員及機械設備減少損失，惟未獲同意，致伊增加工程估價單按一式計價項目費用（指交通設施管理維護等費用，下稱一式費用）2,281,203元，且因工期延展期間，鋼筋等材料漲價，伊額外支出材料費用2,918,084元，此等支出皆非伊於訂約當時所得預料，又係可歸責於上訴人事由所致，伊得依情事變更及債務不履行、給付遲延之規定，請求上訴人為上開給付。而因一式費用及材料費用增加，伊之利潤管理費及上訴人應負擔之營業稅亦應同比例依序增加519,928元及259,964元。再系爭工地移交與伊之前，遭傾倒廢土，伊為工程順利，僱工清運支出清運費用2,355,637元，此項費用之支出係為上訴人管理事務，上訴人亦因而受有利益等情，爰依情事變更、債務不履行不完全給付、給付遲延、無因管理及不當得利規定，求為命上訴人給付上開工程保留款及履約之利息、一式費用、材料漲價之損害、利潤管理費、營業稅、廢土清運費，合計12,744,042元暨其法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：徵收用地之取得，係因地主非法抗爭，實非伊於發包時所得預料，自屬不可歸責於伊之事由；又定作人所負之協力義務為債務不履行之特別規定，承攬人僅能依此規定經催告後解除契約，並請求賠償因契約解除所生之信賴利益之損害，不得再依債務不履行請求賠償，被上訴人既自認未經催告解除契約，自不得請求損害賠償。況被上訴人之前已多次承包伊之工程，應知悉系爭工程有邊施工邊辦用地徵收之情事，而仍參與投標，並於得標後締約，顯已同意免除伊提供土地遲延之責任；況兩造所簽訂之工程合約中已載有「工期延長承包商不得提出賠償要求」之棄權條款，該棄權條款，應屬有效等語，資為抗辯。
三、第一審判決命上訴人給付工程保留款利息433,805元、履約保證金利息2,843,092元、材料漲價損害2,918,084元、廢土清運費2,000,070元，合計8,195,051元本息，駁回被上訴人其餘請求。兩造各自就其敗訴部分提起上訴，本院更一審維持原審所為之判決，駁回兩造之上訴，上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，經最高法院發回。被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服，已告確定。
四、上訴人聲明：原判決不利上訴人部分廢棄，及上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。其陳述除引用原判決之記載外，補充之陳述略以：
（一）本件系爭工程自89年2月12日起，雖委請花蓮縣政府徵收用地，卻因地主之抗爭，而無法順利施工，導致停工，是上訴人提供土地遲延，係起因於地主之非法抗爭，實非上訴人於發包時所能預料，自不可歸責於上訴人。
（二）民法第507條第2項係給付遲延或不完全給付之特別規定：定作人之協助行為並非定作人之對待給付，故定作人遲延履行此種行為並非債務不履行，而民法第507條第2項之立法理由，係因定作人不為其行為，承攬人即無法完成工作，故為保護承攬人利益，而規定承攬人可定相當期間，催促定作人履行其行為，若定作人不於此期間內履行行為者，承攬人僅得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，不得請求給付遲延或不完全給付所生之損害賠償。
（三）被上訴人前已多次承包上訴人之工程，既有此經驗與認識，其於投標前，依招標公告，即應知悉系爭工程有邊施工邊辦用地徵收之情事，且應知悉上訴人之施工說明書及兩造合約，本有排除上訴人提供土地遲延之責任義務，而評估應有之風險，卻而仍參與投標，並於得標後締約，況且依兩造締約內容，尚有拆屋還地、管線拆遷之後續事宜，必然會影響工程工期，顯見被上訴人已同意免除上訴人提供土地遲延之責任。
（四）工程施工說明書總則第3條第2項「工期延長承包商不得提出賠償要求」，係因工期延長對於上訴人並未受益，反而蒙受被上訴人遲延給付之不利益，故該約定符合雙方之公平正義。況且兩造合約中已表明尚有拆除地上物土地取得，管線拆遷之情事會影響工期，被上訴人得提出延長工期之請求，上訴人則放棄請求遲延給付之權利，足見該約定並非定型化契約，故棄權條款之約定應屬有效。且該免責條款之約定，並無違反民法關於故意或重大過失不得預先免除之約定。
五、被上訴人聲明：上訴駁回。其陳述除引用原判決之記載外，補充之陳述略以：
（一）上訴人於原審92年12月2日書狀自承部分補償費於89年8月
14 日至17日及90年8月7日才存入「國庫補償費保管專戶」，足證系爭工程在完工期限89年8月10日後，尚有土地未完成徵收，其未能適時提供土地致遲延完工，自應負遲延責任。被上訴人自得依民法第227條、第231條第1項之規定，請求上訴人賠償損害。
（二）被上訴人得主張情事變更，請求法院增加給付：系爭契約成立後，工期因用地未完成徵收問題展延464天，達原定工期600天之7成以上（464÷600＝0.77），情事顯有變更，且超乎合理期待，絕非被上訴人投標時所得預料。上訴人辯稱被上訴人過去承包其工程時亦有用地未完成徵收之經驗，惟當時並無展延工期達原定工期之七成以上，更無已超過完工期限，工程用地尚未全部完成徵收，被上訴人依過去經驗，僅能預料用地將於開工後不久完成徵收，不致於影響進度，顯然無法因過去經驗而預料本件工期展延之程度。故即使上訴人於招標相關文件已註明用地未完成徵收，被上訴人仍得主張情事變更，更何況上訴人根本未告知此一訊息。
（三）上訴人固提出兩造曾於84年3月7日簽訂「195甲線11k ＋000～14k＋000路基拓寬工程」、86年9月17日簽訂「台11線71k+200～73k+661路基改善工程」，於完成系爭工程後，又於91年8月6日簽訂「台7線125k＋160～125k＋850 路基拓寬工程」、93年2月4日簽訂「台9線247k＋420～281k＋110路容整修工程」之工程合約書一份，但有關「台7線125k＋160～125k＋850路基拓寬工程」係因「兩側民房未拆除」而有停工展延日期31天之情事，此有工程結算驗收證明書一份可證（上證三），但「民房未拆除」究與「未完成土地徵收」不同，且該承包案之展延天數僅31 日，與本案在契約約定完工日期後，上訴人尚未完全將工程用地交給上訴人施作之情形不同。另有關「台11線71k+ 200～73k+661路基改善工程」之核准延展天數僅為17天，此有營繕工程結算驗收證明書一份可證（上證四），亦與本案上訴人遲延責任不同。故上訴人主張被上訴人於締約時已知悉伊提供土地將有遲延之情事，而有預先免除伊提供土地遲延之責任等語，既未依法舉證證明，更屬無稽。
（四）公共工程契約亦有民法第247條之1規定之適用，此由最高法院89年度台上字第1402號判決要旨即可明瞭。上訴人雖辯稱施工說明書總則第3條第2項規定：「如非承包商之責任而影響工程之進行時，僅得按實際情形免計工期，不得提出賠償要求。」惟施工說明書總則第1條規定：「本施工說明書總則，及其所附之各種施工說明書，均為本局各項工程合約之一部分。」上訴人且自認該施工說明書於86年即沿用於公路施工之承攬契約，由此可知，施工說明書總則係上訴人預定用於同類契約而訂之契約，包括被上訴人在內之包商並無修改之可能。另行政院公平交易委員會第316次委員會議決議「類似規定，因延長工期原因不一，是否違反公平交易法，仍須視具體個案而定；惟如有可歸責於主辦機關，卻使交易雙方所負之風險顯不對等，而超過承包商可預期之完工風險，明顯減損營繕工程效能競爭，倘又未能就同一情事要求補償，則不排除涉有顯失公平之虞。」（ (86)公貳字第0000000-000號函）。
上開施工說明書既係上訴人預定之定型化契約，約定免除上訴人之責任，使被上訴人拋棄求償之權利。惟上訴人於招標時並未告知被上訴人施工用地尚未完成徵收，導致延長工期之風險顯然超過上訴人可預期之範圍。稽諸上述，上開「棄權條款」顯失公平，依民法第247條之1之規定，應屬無效，被上訴人應得請求上訴人賠償損失。
（五）工程保留款利息依系爭工程合約第7條約定，上訴人應於工程驗收合格後將工程保留款給付被上訴人。系爭工程因可歸責於上訴人之事由而展延工期，工程驗收合格及得請求給付保留款之日期亦因而延後，顯非被上訴人於契約成立當時所得預料，如被上訴人僅得依原合約，請求無息給付保留款，使上訴人享有保留款之利息，顯失公平，被上訴人自得基於情事變更原則，聲請法院變更為得請求利息損失。
（六）履約保證金為59,640,000元，依合約附件之台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第23條規定，應於工程完成25%、50%、75%及正式驗收合格後，分四期無息退還。上訴人自認預定返還日期與實際返還日期計算，第1期遲延153天、第2期遲延471天、第3期遲延473天、第4期遲延505天，總共遲延1602天。扣除颱風28天及運動會14天，總遲延天數為1560天。遲延天數甚久，顯非被上訴人於契約成立當時所能預料，如被上訴人僅得依原合約，請求無息退還保證金，任上訴人坐享保證金之利息，顯失公平。
（七）材料漲價應增加之給付。上訴人辯稱被上訴人於得標後即應評估風險訂料在先，惟系爭工程預定工期為600天，在600天當中陸續進貨使用之材料，實無可能在一開始就一次訂購。況被上訴人非從事期貨，亦無法預估材料未來之漲落，自無預先訂購之義務。
（八）清運廢土之費用，被上訴人得依無因管理或不當得利規定請求上訴人給付。
（九）被上訴人於91年10月21日就系爭工程申請行政院公共工程委員會調解，上訴人自調解申請狀送達之日起即應負遲延責任。
六、本院之判斷：
（一）本件被上訴人主張伊與上訴人簽訂工程合約，承攬系爭工程，約定完工日期為89年8月10日，惟上訴人未盡協力義務，未能適時提供土地交伊施工，致系爭工程延至90年12月28日始完工，共計遲延464日之事實，業據提出系爭合約為證，且為上訴人所不爭執。綜觀系爭契約之約定，被上訴人須於89年8月10日前完成台九線201k＋400至208k＋
20 0路基路面之拓寬，除依約得延長工期外，逾期完工時，每逾期一日按結算金額千分之一罰款，並由工程保留款及履約保證金內抵扣，如有不足由被上訴人繳納補足之，則上訴人於簽約後自應提供土地予被上訴人施作，被上訴人始能依約如期完工。而系爭工程需用土地之部分補償費於89年8月14日至17日及90年8月7日始存入「國庫補償費保管專戶」，業經上訴人自承無訛，足證上訴人在完工期限89年8月10日後，尚有土地未完成徵收，此亦為上訴人所不爭執，其未能適時提供土地致遲延完工，依約自應就系爭工程負其遲延責任。縱使系爭工程因地主抗爭，致花蓮縣政府徵收土地不順，導致上訴人提供土地遲延；惟上訴人於規劃系爭工程、進行招標簽約時，本應把握其有可能於簽約後如期提供土地予得標人施作，且依系爭契約約定，提供土地本即上訴人應盡之協力義務，自不得以伊提供土地遲延，係因地主之非法抗爭，實非上訴人於發包時所能預料為由，主張不可歸責於伊。
（二）按民法第490條第1項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」又承攬契約之完成如須定作人之協力，而定作人不為其協力行為時，契約之主要目的即無從實現，承攬人亦因無法完成工作而獲得報酬，此時，承攬人原得依債務不履行之規定，向定作人請求給付遲延或不完全給付所生之損害賠償，惟為保護承攬人之利益，民法第507條特別規定：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」申言之，該項規定係賦予承攬人更周全之保護，並非排除承攬人得依據給付遲延或不完全給付之規定向定作人請求損害賠償。故本件被上訴人雖未依民法第507條之規定，催告上訴人，進而解除契約，僅係不得依該條之規定向上訴人請求損害賠償而已，非謂因此即不得依債務不履行之一般規定，請求上訴人賠償損害。上訴人主張民法第507條第2項係給付遲延或不完全給付之特別規定，定作人不為其行為時，承攬人僅得依該條規定解除契約，及請求賠償因契約解除而生之損害，不得請求給付遲延或不完全給付所生之損害賠償等語，於法無據。
（三）上訴人雖另主張被上訴人之前已多次承包伊之工程，應知悉系爭工程有邊施工邊辦用地徵收之情事，而仍參與投標，並於得標後締約，顯已同意免除伊提供土地遲延之責任，並提出兩造曾於84年3月7日簽訂「195甲線11k＋000～14k ＋000路基拓寬工程」、86年9月17日簽訂「台11線71k+200～73k+661路基改善工程」、91年8月6日簽訂「台7線125k＋160～125k＋850路基拓寬工程」、93年2月4日簽訂「台9線247k＋420～281k＋110路容整修工程」之工程合約書四份，可見被上訴人經常參與伊之各項工程之投標，對伊之作業及狀況知之甚詳，何況前開「台11線71k+200～73k+661路基改善工程」，在開工後亦有補辦地上物補查估事宜，足證被上訴人應知悉伊發包工程均有邊施工邊辦用地徵收之情事，被上訴人既有此經驗與認識，其於投標前，依招標公告，即應知悉伊之施工說明書及兩造合約本有排除伊提供土地遲延之責任義務，而評估應有之風險，卻仍參與投標，並進而締約，且依兩造締約內容，尚有拆屋還地、管線拆遷之後續事宜，必然會影響工程工期，足認被上訴人於締約時已知悉伊提供土地將有遲延之情事，而有預先免除伊提供土地遲延之責任等語。惟被上訴人縱有多次承包上訴人工程之經驗，知悉上訴人發包工程均有邊施工邊辦用地徵收或有其他影響工程工期之情事，惟每件工程發生遲延之情況未必相同，自不得以被上訴人有多次承包上訴人工程之經驗，即認被上訴人必然知悉本件工程會有土地徵收遭地主抗爭或其他影響工期之情事。況上訴人多次招標路基拓寬工程，經驗更豐富，亦未能預料本件路基拓寬工程會有徵收土地遭遇地主抗爭因而提供土地遲延之情事；其反指被上訴人於締約時已知悉伊提供土地將有遲延之情事，而有預先免除伊提供土地遲延之責任云云，殊難認同。
（四）兩造所簽訂之公路工程施工說明書總則第3條第2項雖有「如非承包商之責任而影響工程之進行時，僅得按實際情形免計工期，不得提出賠償要求」之棄權條款約定。惟按契約之訂立著重於雙方當事人簽約地位之平等、思考之平等、經濟價值觀之平等，雙方立於自由意志下，判斷是否合理而願意接受，而為契約之締結，始可謂之契約自由；若契約中之風險顯不對等，致影響經濟價值顯不對等時，就契約目的而言，該條款實難認係在雙方自由意志判斷下所訂。又本件工程之合約附件公路施工說明書係當時台灣省公路局於86年6月編印之版本，依該說明書總則第1條規定：「本施工說明書總則，及其所附之各種施工說明書，均為本局各項工程合約之一部分。」可知施工說明書係上訴人預定用於同類契約所訂；上訴人且自認該施工說明書於86年即沿用於公路施工之承攬契約，益見施工說明書總則係上訴人預定用於同類契約而訂之定型化契約，包括被上訴人在內之包商並無修改之可能。上開棄權條款之約定，使交易雙方所負之風險顯不對等，惟上訴人於招標時並未告知被上訴人施工用地尚未完成徵收，導致遲延完工達464天之久，其風險顯然超過被上訴人可預期之範圍，足認上開棄權條款之約定顯失公平，依民法第247條之1第1、3款規定，應屬無效，被上訴人自得請求上訴人賠償損失。
（五）本件工程保留款為910萬元（182,000,000×5%），依遲延464日計算，被上訴人得請求延遲取得之工程保留款利息為433,805元（9,100,000×3.75%×464/365）。又本件履約保證金為5,964萬元，依遲延464日計算，被上訴人得請求延遲取得之履約保證金為2,843,092元（59,640,000×
3.75%×464/365）。故被上訴人此部分之請求為正當。
（六）材料漲價應增加之給付部分，被上訴人已提出詳細之各項資量佐證材料供應之情形，在正常工期下材料之採購費用，確實不同於上訴人延誤工期之後之採購費用（確實為漲價），本院認為該部分費用之增加與工期之延展有相當因果關係，被上訴人此部份之主張，為民法第227條第2項「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」，或第231條第1項「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」，上訴人應予賠償。依被上訴人之計算，總計為291,804元，應予准許。
（七）廢土清運部分，本件工程之用地因地主抗爭而影響取得，且遭傾倒廢土一節，為雙方所不爭執，被上訴人為工程順利，乃僱工清運，此項費用之支出係為上訴人管理事務，上訴人因而受有利益，被上訴人自得依無因管理之規定，請求上訴人給付。原審委由李聖堂測量技師事務所鑑定結果，系爭廢土之數量為14815.33立方公尺，依清運廢土之流程包括「挖方（挖起）」、「棄土遠運（運送）」、「利用挖方填方（填平）」3項，每項單價20元、115元、24元計算，合計廢土清運費為2,000,070元（14815.33×135=2,000,070 元），有該鑑定報告可證，被上訴人此範圍內之請求應予准許。
（八）被上訴人於91年10月21日就系爭工程申請行政院公共工程委員會調解，自得請求上訴人自調解申請狀送達之日起負遲延責任。
七、綜上所述，原審就被上訴人上開部分之請求，於上開範圍之內，為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 21 日
民事庭審判長法 官 林 慶 煙
法 官 賴 淳 良法 官 林 碧 玲以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官 林 明 智中 華 民 國 97 年 10 月 21 日附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。