臺灣高等法院花蓮分院民事裁定 97年度抗字第20號抗 告 人 己○○
戊○○丁○○相 對 人 甲○○
丙○○乙○○○抗告人因與相對人等請求塗銷土地抵押權登記事件，對於中華民國96年12月12日臺灣花蓮地方法院96年重訴字第42號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
理 由
一、原法院受理聲請人即抗告人（下稱抗告人）請求相對人塗銷抵押權登記之調解事件，以該抵押權塗銷係屬處分行為，非由公同共有人全體聲請調解，認有當事人不適格之情形，逕行改分訴訟案件，並定期命抗告人繳納訴訟之裁判費，且因抗告人未於期限內繳納訴訟費用而裁定駁回其訴。抗告人不服原法院駁回訴訟之裁定，提起抗告，略以：㈠我國民事訴訟採當事人主義，非職權主義。訴訟之開啟或終結，由當事人自行決之。本件抗告人係向臺灣花蓮地方法院聲請調解，而非起訴，又無民事訴訟法第419條第2、3項所定，視為自聲請時已經起訴，即本件非有兩造當事人聲請訴訟辯論，亦無收到調解不成立證明書，於10日不變期間內起訴之情事存在。既無實際起訴行為，亦無視為起訴之情況，法院何以代為起訴並命抗告人繳納訴訟費用？又如何駁回根本未曾存在之「原告之訴」？㈡承辦本件調解法官既認「調解當事人不適格」，又怎能逕行訴訟程序？如欲駁回，亦應駁回調解之聲請。是原裁定顯有違誤，請求撤銷，另為適法之處理等語。
二、按當事人於聲請調解時，僅需表明為調解標的之法律關係及爭議之情形，倘有文書為證據者，並應一併提出其原本或影本，即可為之。又法院認依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者，得逕以裁定駁回其聲請。民事訴訟法第405條第1、2項及第406條第1項第1款分別定有明文。復按同法第419條規定，當事人兩造於期日到場而調解不成立者，法院得依一造當事人之聲請，按該事件應適用之訴訟程序，命即為訴訟之辯論（第1項前段）；當事人聲請調解而不成立，如聲請人於調解不成立證明書送達後10日之不變期間內起訴者，視為調解之聲請人自聲請時已經起訴；其於送達前起訴者，亦同（第3項）。經查，本件抗告人於聲請時，以相對人之債權及抵押權已罹於時效而請求塗銷公同共有物上抵押權之登記，已表明欲調解標的之法律關係及爭議情形，合於調解之聲請程式，縱本件塗銷共有物上抵押權登記之請求，應由全體公同共有人為之，抗告人僅為部分之公同共有人，而有不能調解之情事，原法院亦應依同法第406條第1項第1款之規定，以裁定駁回抗告人調解之聲請；倘若原法院認無適用民事訴訟法第406條第1項各款規定裁定駁回調解聲請之情形，而進行調解程序，嗣後有調解不成立之情，亦應經當事人為訴訟辯論之聲請或起訴，始得視為聲請時已經起訴，而得命抗告人繳納裁判費，抗告人未遵期繳納裁判費，始得據以裁定駁回訴訟。然原法院受理本件調解聲請，已排定3次調解期日，非但未逕以駁回其調解之聲請，亦非以調解不成立，終結調解程序，本件抗告人當無從為訴訟辯論之聲請或起訴。甚者，抗告人並無為訴訟辯論或起訴之意，是原法院直接改行訴訟程序，並因抗告人未繳納裁判費，裁定駁回抗告人訴訟，顯有違誤，於法未合。本件抗告為有理由，原裁定應予廢棄，由原法院另為妥適之處理。
三、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條、第
95 條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 97 年 4 月 21 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 賴淳良法 官 劉雪惠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀 (僅以適用法規顯有錯誤，並經本院之許可者為限)，並繳納再抗告費新台幣一千元；其未表明再抗告理由者，應於提出再抗告後十日內向本院補提理由書狀 (均須按他造當事人之人數附繕本)。
抗告時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。
書記官 李德霞中 華 民 國 97 年 4 月 21 日