臺灣高等法院花蓮分院民事判決 97年度重上字第10號上 訴 人即被上訴人 辛○○訴訟代理人 丁○○上 訴 人 丙○○訴訟代理人 己○○
黃健弘律師被上訴人 戊○○
壬○○甲○○乙○○
號庚○○己○○前三人共同訴訟代理人 黃健弘律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國97年1月29日臺灣花蓮地方法院96年度重訴字第5號第一審判決提起上訴，本院於97年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項、第三項關於上訴人丙○○部分暨命其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人辛○○在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審關於命上訴人丙○○負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於丙○○上訴部分，由上訴人辛○○負擔。第二審訴訟費用關於辛○○上訴部分，由上訴人辛○○負擔。
事 實
甲、上訴人辛○○方面：
一、聲明：㈠原判決關於不利於上訴人部分廢棄。㈡請求上訴人在第一審之請求。㈢第一、二審之訴訟費用由被上訴人等人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人之母葉文妹買下景美段354-2地號土地（下稱系爭土地）後，上訴人之父葉保進曾於84年5月15日間寄存證信函給林阿米，內載「你與本人共同持分之土地（景美段354），本人在該土地耕種20餘年之久，設定你土地之溫九郎在本人土地搶種香蕉，經本人幾次勸言不要在該地上尚未鑑界前搶種，仍置之不理，煩請你告知溫九郎在三天內自行搬離，否則本人將自行拔除」等語。林阿米於5月20日回覆稱「本人承○○○鄉○○段○○○○號旱地面積1公頃48公畝60平方公尺，其中在承購契約第10條特約事項中景美段南邊四分地屬於湯裕道土地，本人實際承購面積為1公頃8公畝60平方公尺在本人承購面積上種植香蕉乙節，已委請花蓮地政事務所複丈，在本人承購面積內種植並無不妥」等語，可見景美段南邊四分地屬於湯裕道土地部分，是葉文妹所購買，而信託登記在林阿米名下，直至94年12月1日才從354地號分割出來，葉文妹與林阿米終止信託後，林阿米登記於上訴人名下。
（二）被上訴人戊○○、溫九郎、壬○○等人在系爭土地上設定抵押權是為保障土地不被林阿米處分，事實上並無債權存在，其抵押權自不能對抗真正之所有權人即上訴人，則繼受取得系爭抵押權之後手即被上訴人庚○○、乙○○、甲○○、己○○之抵押權亦不存在於系土地上。
（三）林阿米於原審已證稱沒有向丙○○借款10萬元，縱然有之，林阿米與被上訴人丙○○間確認本票不存在事件，已於
90 年6月21日在臺灣花蓮地方法院簡易庭和解，林阿米已給付現金10萬元予丙○○，足認丙○○就系爭土地之抵押權無擔保債權存在。又丙○○持有林阿米所簽發發票日87年2月28日、面額10萬元之本票，曾於91年間向臺灣花蓮地方法院聲請執行，因未受償而由該法院於92年7月17日核發債權憑證，惟本票債權自發票日起三年間不行使而時效消滅，時效自92年7月17日重新起算，至95年7月16日止三年時效消滅。其雖於95年間再持該債權憑證聲請強制執行，然經臺灣花蓮地方法院以依強制執行法第95條第2項視為撤回，而塗銷查封登記，依民法第136條規定，時效視為不中斷，其本票債權已於95年7月16日罹於時效，於
97 年5月再次提起強制執行，伊之請求權已罹於消滅，林阿米得拒絕履行。
（四）林阿米在移轉登記系爭土地予上訴人後，怠於塗銷被上訴人之系爭抵押權，上訴人追加依民法第242條、第243條規定代位行使請求被上訴人等人塗銷抵押權登記。
乙、上訴人丙○○方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人丙○○設定抵押權之債權證明，有林阿米及董敏信所簽發，發票日87年2月28日、到期日87年4月28日，面額新台幣10萬元之本票及債權憑證可依，另上訴人辛○○所提出之和解筆錄，亦足證明林阿米承認積欠丙○○該筆債務。
（二）林阿米雖於90年6月21日與丙○○在簡易庭達成和解，約定林阿米應於90年7月31日下午前將10萬元現金送到丙○○處所，林阿米還錢後，丙○○不得持臺灣花蓮地方法院
90 年票字第239號本票裁定聲請執行等語，惟林阿米依期並未還錢，丙○○乃持上開本票裁定聲請參與分配，因未能受償而經法院核發債權憑證，林阿米於該執行程序並無異議，倘林阿米已清償該筆債務，豈有不異議任由丙○○參與分配之理，上訴人辛○○執該和解筆錄謂林阿米已清償債務，抵押權不存在，亦屬無據。至上訴人辛○○主張本票債權時效消滅部分，丙○○既於97年5月間尚持債權憑證實行抵押權，依民法第880條規定，其抵押權即不消滅。
丙、被上訴人乙○○、己○○、庚○○部分：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）系爭土地原係訴外人溫九郎與被上訴人戊○○、壬○○共同出資購買，因係原住民保留地，故信託登記在林阿米名下，惟為擔保林阿米應返還之土地債務及其處分致信託人受到損害之債務，而分別設定1,800萬元之抵押權予溫九郎（債權1/3）、被告戊○○（債權2/3），及600萬元之抵押權予被告壬○○。嗣溫九郎積欠甲○○1800萬元債務，乙○○則以300萬元受讓溫九郎之抵押權，溫九郎將其持有林阿米之債權憑證證明交付乙○○，溫九郎將所設定之抵押權分別讓與乙○○、甲○○各1/6，戊○○4/6的抵押權，壬○○的抵押權則以630萬元讓與庚○○、己○○，甲○○的1/6抵押權又以160萬元讓與庚○○，上開事實業經原審判決認定屬實，上訴人辛○○仍執陳詞，主張被上訴人所設定之抵押權不存在，顯屬無據。
（二）上訴人雖一再主張其母葉文妹有買受354地號土地之一部分，而於94年12月1日登記予上訴人云云，姑不論其主張是否屬實，惟依民法第868條規定，抵押權仍存在於分割後之土地，不受影響，上訴人請求塗銷抵押權，亦無理由。
（三）觀林阿米向湯裕道、陳貴花買受354地號土地之買賣契約書，僅於特約事項記載「承買景美段354地號南邊四分地屬於湯裕道土地」，該契約無法證明葉文妹確有買受上開土地之一部分。上訴人雖提出上訴人之父葉保進與林阿米之往來存證信函，惟上開信函是葉保進之片面說詞，而林阿米之回函亦僅載明「其中在承購合約第10條特約事項中景美段354地號南邊四分地屬於湯裕道土地…」，亦未能證明上訴人之母有買受湯裕道土地之情，上訴人之主張，實無足採。
丁、被上訴人戊○○、壬○○部分：未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀答辯。
理 由
一、被上訴人戊○○、壬○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人辛○○之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人辛○○起訴主張：坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱354地號土地），係上訴人辛○○之母葉文妹於
81 年間與訴外人林阿米共同出資向原地主陳貴花及湯裕道所購買，因受限於當時法令規定無法分割，故將葉文妹出資購買之354地號南邊四分土地，信託登記於林阿米名下，惟於買賣契約書第10條特約事項下記載：「承買景美段354 地號南邊四分地屬於湯裕道之土地」。嗣法令修正後，林阿米於94年12月1日辦理分割登記，並於95年1月17日將分割自354地號之354-2地號土地（下稱系爭土地）過戶予上訴人辛○○所有，惟林阿米過戶前，曾虛偽設定抵押權予被上訴人等人，該等抵押權並無擔保之債權存在，爰訴請：㈠確認被告戊○○就坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○ ○○○○號土地，抵押權登記次序0000-000，債權範圍3分之2，權利價值新台幣（下同）1,800萬元，權利範圍全部之抵押權不存在。被告戊○○應將上開抵押權登記塗銷。㈡確認被告乙○○就坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地，抵押權登記次序0000-000，債權範圍6分之1，權利價值1,800萬元，權利範圍全部之抵押權不存在。被告乙○○應將上開抵押權登記塗銷。㈢確認被告甲○○就坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地，抵押權登記次序0000-000，債權範圍6分之1，權利價值1,800萬元，權利範圍全部之抵押權不存在。被告甲○○應將上開抵押權登記塗銷。㈣確認被告壬○○就坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地，抵押權登記次序0000-000，債權範圍全部，權利價值本金最高限額600萬元，權利範圍全部之抵押權不存在。被告壬○○應將上開抵押權登記塗銷。㈤確認被告丙○○就坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地，抵押權登記次序0000-000，債權範圍全部，權利價值13萬元，權利範圍全部之抵押權不存在。被告丙○○應將上開抵押權登記塗銷。㈥確認被告庚○○就坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地，抵押權登記次序0000-000，債權範圍6分之5，權利價值1,800萬元，權利範圍全部之抵押權不存在。被告庚○○應將上開抵押權登記塗銷。㈦確認被告己○○就坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地，抵押權登記次序0000-000，債權範圍全部，權利價值本金最高限額600萬元，權利範圍全部之抵押權不存在。被告己○○應將上開抵押權登記塗銷。原審除確認上訴人㈤之聲明外，其餘為上訴人敗訴之判決，上訴人不服上訴，並聲明、陳述如前。
上訴人丙○○則以：林阿米確實向伊借款10萬元並設定抵押權，其在原審已提出由林阿米及董敏信共同簽發，發票日87年2月28日、到期日87年4月28日，面額新台幣10萬元之本票以資證明，嗣雖與林阿米達成和解，然林阿米並未依約還錢，抵押權自未消滅等語置辯。原審為其敗訴判決，其不服上訴，並聲明、陳述如前。
被上訴人乙○○、己○○、庚○○則以：354地號土地原係訴外人溫九郎與被上訴人戊○○、壬○○共同出資購買而信託登記在林阿米名下，為擔保林阿米應返還土地之債務及若其處分上開土地致信託人受到損害之債務，而分別設定1,800萬元之第一順位抵押權予溫九郎（債權1/3）、戊○○（債權4/6），及600萬元之第二順位抵押權予壬○○。嗣溫九郎、戊○○、壬○○分別積欠甲○○、乙○○、庚○○、己○○債務，而將所設定之抵押權分別讓與乙○○等人，彼等並非無債權等語置辯。
三、本院依兩造於原審及本院提出之主張及答辯，整理其爭點如下：㈠354地號土地係溫九郎、戊○○、壬○○共同出資購買而信託登記於林阿米名下？或上訴人辛○○之母葉文妹與林阿米共同出資購買，而將其中354地號南邊四分地（系爭土地）登記於林阿米名下？㈡溫九郎、戊○○、壬○○等人之抵押權所擔保之債權是否存在？彼之繼受人乙○○、庚○○、己○○等人之抵押權所擔保之債權是否存在？㈢被上訴人甲○○、戊○○、壬○○於上訴人辛○○起訴時已非抵押權人，上訴人辛○○請求彼等人塗銷抵押權有無理由？㈣上訴人丙○○之抵押權有無債權存在？㈤上訴人辛○○於本院追加代位林阿米行使塗銷抵押權，有無理由？以下分述之：
（一）系爭土地係溫九郎、戊○○、壬○○共同出資購買而信託登記於林阿米名下？或上訴人辛○○之母葉文妹與林阿米共同出資購買，而將其中354地號南邊四分地（系爭土地）登記於林阿米名下？
１、民國81年間，訴外人溫九郎與被上訴人戊○○、壬○○等3人共同出資以1019萬5200元之價格向湯裕道、陳貴花購買花蓮縣○○鄉○○段○○○○號，面積1公頃8公畝60平方公尺之土地，上開土地因係原住民保留地，遂借用林阿米名義暫時登記，俟爾後要過戶處分，林阿米完全無條件配合辦理過戶事宜等情，有買賣契約書及81年5月22日林阿米出具之切結書1紙在卷可依（原審卷㈠第52、90頁）。
上訴人辛○○對買賣契約之真正已不爭執（本院卷第87頁），惟否認切結書之真正，並於原審請求證人林阿米、董敏信作證。
２、證人林阿米於原審言詞辯論時到庭證稱：「買賣契約書我只是掛名而已，其上姓名不是我簽的。是溫九郎叫我掛名的，…本件買賣我不了解，我先生比較瞭解」、「切結書上名字不是我簽名的，手印不是我所蓋」等語（原審卷㈡第46頁）；林阿米之夫董敏信證稱：「本件土地因為是原住民保留地，無法辦理過戶，所以是我同意以我太太名義登記在我太太名下…」、「（買賣契約書上之印章或簽名是否林阿米所為？我不清楚，名字不是我簽的」、「（溫九郎買賣本件土地，林阿米是否知悉？不知道，本件只有我瞭解」、「（本件土地是否為溫九郎所買？北邊1甲8釐6的部分有一個台北人跟一個高雄人與溫九郎一起買的，南邊是辛○○買的」等語（原審卷㈡第49頁），已足認354地號土地係溫九郎與住於台北及高雄之其他二人共同購買，經林阿米夫婦同意後，借用林阿米名義登記無訛。而戊○○、壬○○分別居住於台北及高雄，有其戶籍謄本在卷可稽（原審卷第39、42頁），則董敏信所稱台北人、高雄人應指戊○○、壬○○無誤。再觀切結書內容，係記載354地號，面積1公頃8公畝60平方公尺土地，是溫九郎、戊○○、壬○○共同出資購買，暫時登記於林阿米名下，爾後要辦理過戶或處分，林阿米願無條件提供印鑑證明等資料以辦理過戶等語（原審卷㈠第52頁），核與買賣契約所載地號、面積及董敏信證稱借名登記等情相符，可見切結書之記載與事實相符，林阿米既同意借名登記，縱然切結書上林阿米之簽名及印章非其所為，亦不影響切結書真正之效力，則被上訴人抗辯系爭土地是溫九郎、戊○○、壬○○共同出資購買，應可採信。
３、上訴人辛○○雖主張系爭土地是其母與林阿米共同出資購買，並以買賣契約第10條的特約事項為證云云，惟買賣契約書第10條特約事項係記載「承買景美段354地號南邊四分地屬於湯裕道土地」等語，由該記載並無從看出葉文妹有出資購買354地號其中四分地，且葉文妹若出資購買該四分地，何以不在買賣契約上共同列名為買方，並於契約內詳為載明所購土地之面積，或另與林阿米簽立合資購買協議書，或提出出資證明。雖然上訴人辛○○於本院提出其父葉保進與林阿米來往之存證信函，以資證明有購買
354 地號南邊四分地（本院卷第81-82頁），惟該存證信函是葉保進片面之詞，並無其他佐證，且林阿米之回函亦未肯認葉保進確有購買該地號南邊四分地，是該存證信函不能為上訴人辛○○有利之認定，則上訴人辛○○主張系爭土地是其母與林阿米共同出資購買而登記於林阿米名下云云，即不足採信。
（二）溫九郎、戊○○、壬○○等人之抵押權所擔保之債權是否存在？彼之繼受人乙○○、庚○○、己○○等人之抵押權所擔保之債權是否存在？
１、按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許，有最高法院47年台上字第535號判例可資參照。經查，林阿米同意溫九郎等3人將上開354地號土地於81年5月21日借名登記於其名下後，即於81年5月22日出具日後無條件配合過戶之切結書，再於81年6月13日、82年5月7日分別設定1800萬元、600萬元之第一、二順位抵押權予溫九郎、戊○○、壬○○等3人，除有上開切結書外，並有354地號土地登記謄本、土地登記簿及土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、林阿米印鑑證明1紙在卷可稽（原審卷㈠第53、1
22、151-153頁）。足認溫九郎等3人將354地號土地借林阿米之名登記為所有權人後，即與林阿米約定日後林阿米應無條件配合過戶，然恐林阿米屆時不履行其過戶之義務，始將所有權移轉登記請求權作價為對林阿米之1800萬元、600萬元債權，再由林阿米設定抵押權以資擔保，揆諸上開判例意旨，並非法所不許。則被上訴人辯稱上開抵押權是為擔保「林阿米應返還之土地債務」及「其處分致信託人受到損害之債務」，而分別設定1,800萬元、600萬元元之抵押權予溫九郎等3人，應足採信。而林阿米日後的確將354地號土地，分別於86年1月13日、87年1月2日、94年8月11日設定抵押權予訴外人江加走、上訴人丙○○、辛○○；並於354地號土地分割後，將354-2地號土地（系爭土地）於95年1月17日出賣予上訴人辛○○，有土地登記謄本附卷可查（原審卷㈠第54、55頁），而發生處分354地號土地之情事，致溫九郎等人之所有權移轉登記請求權受到損害，益證溫九郎等人在354地號土地設定抵押權有其必要，難謂是虛偽設定。
２、嗣溫九郎分別積欠乙○○、甲○○300萬元、1800萬元，而於84年8月18日、85年3月15日各讓與1/6抵押權予彼2人，戊○○、壬○○積欠庚○○、己○○合計630萬元，由戊○○於95年11月14日將其4/6抵押權讓與庚○○，壬○○於95年11月14日將其600萬元抵押權讓與己○○，甲○○亦於95年11月14日將其1/6之抵押權以160萬元讓與庚○○（庚○○合計有5/6抵押權）等情，有溫九郎簽發予甲○○面額合計1800萬元之本票4紙、己○○匯款給戊○○130萬元、交付合計500萬元之支票3紙、甲○○簽發收到庚○○160萬元之收據1紙、臺灣花蓮地方法院民事執行處強制執行金額分配表、354地號土地登記簿謄本、土地登記申請書等附卷可查（原審卷㈠第53、54、62、127、129、133-135、137、155-189頁）。可見乙○○、庚○○、己○○等人之抵押權係受讓溫九郎、戊○○、壬○○對林阿米之債權而設定，並非無債權存在，是上訴人主張被上訴人之抵押權是虛偽設定，並無債權存在云云，尚無可採。
３、又按抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響；以抵押權擔保之債權，如經分割或讓與其一部者，其抵押權不因此而受影響，民法第868條、869條分別定有明文。經查，系爭354-2土地係於94年12月1日始分割自354地號，有土地登記簿謄本1份可稽（原審卷㈠第8頁），分割當時354地號土地上已有被上訴人乙○○、甲○○、戊○○、壬○○等人登記為抵押權人之記載，依諸上開規定，上開抵押權不因土地分割而受影響，仍存在於分割後之土地上；嗣庚○○、己○○受讓甲○○、戊○○、壬○○之債權而設定抵押權，該受讓之抵押權仍存在於分割之系爭土地上，從而上訴人主張被上訴人之抵押權不存在系爭土地上，亦無可信。
（三）被上訴人甲○○、戊○○、壬○○於上訴人起訴時已非抵押權人，上訴人請求彼等人塗銷抵押權有無理由？經查，被上訴人甲○○、戊○○已於95年11月14日將系爭抵押權讓與被上訴人庚○○；壬○○亦於95年11月14日將系爭抵押權讓與被告己○○，已如上述，則上訴人於95年11月27日提起本訴時，甲○○、戊○○、壬○○3人已非系爭土地之抵押權人，上訴人請求彼3人塗銷抵押權登記，即無理由。
（四）上訴人丙○○之抵押權有無債權存在？
１、經查，丙○○主張林阿米於86年12月間向其借款10萬元，並於87年1月2日設定13萬元抵押權，再於87年4月28日由林阿米、董敏信共同簽發面額10萬元之本票1紙（下稱系爭本票）交其收執，嗣林阿米雖提起確認系爭本票債權不存在之訴（臺灣花蓮地方法院90年花小字第64號），惟於90年6月21日在該院簡易庭與伊當庭達成和解，願給付現金10萬元予伊等情，有系爭本票、辛○○於本院提出之和解筆錄及354地號土地抵押權設定契約書等在卷可查（原審卷㈠第160- 165頁、原審卷㈡第72頁、本院卷第77頁），足見林阿米確實於86年12月間向丙○○借款10萬元，其於87年1月間為丙○○設定之抵押權自有債權存在。又林阿米已登記為354地號土地之所有權人，丙○○因信賴其所有權登記而借予10萬元，並設定抵押權，辛○○又未舉證丙○○非善意第三人，自應受土地法第43條規定之保護，其取得之抵押權自屬有效。
２、上訴人辛○○雖主張該10萬元已於和解後清償云云，然為丙○○否認，辛○○亦未能提出清償證明，自難採信。且丙○○於和解後仍執系爭本票裁定參與分配，因未獲償而經臺灣花蓮地方法院執行處核發10萬元之債權憑證，亦有該債權憑證附卷可查（原審卷㈡第71頁），倘林阿米確有清償該10萬元，於丙○○持本票裁定參與分配時，何以不聲明異議，足見並未清償，丙○○之抵押權所擔保之債權仍存在。
３、上訴人辛○○又主張該本票債權憑證係92年7月17日核發，丙○○雖於95年間向臺灣花蓮地方法院聲請強制執行，然該法院執行處於97年4月20日以函文說明「依強制執行法第95條第2項規定，視為撤回」等語，則丙○○上開本票債權憑證之時效因撤回而不中斷，距上訴人起訴之95年11月27日已逾三年不實行而時效消滅云云。惟時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷，民法第136條第2項定有明文，所謂「撤回其聲請」是指聲請人主動撤回強制執行之聲請而言，不包括因執行標的無人應買而視為撤回在內，丙○○既於95年間持92年核發之債權憑證聲請強制執行，本票債權之時效因聲請強制執行而中斷，嗣因執行標的無人應買而視為撤回，並非丙○○自行主動撤回，自無民法第136條第2項「視為不中斷」規定之適用。又縱然本票債權時效消滅，惟依民法第880條「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」之規定，丙○○於95年聲請拍賣抵押物，距離92年核發債權憑證尚未逾5年實行抵押權之時間，其抵押權並未消滅，上訴人辛○○上開主張並無理由。從而上訴人丙○○上訴主張因林阿米向其借款10萬元而設定抵押權，迄今尚未清償，其抵押權仍有效存在，為有理由。
（五）上訴人辛○○於本院追加代位林阿米行使塗銷抵押權登記，有無理由？按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。經查，上訴人辛○○於本院追加代位權之訴訟標的一節，除請求之主體不同外，主張之基礎事實均相同，依民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，應准其追加。惟上訴人辛○○起訴時，系爭土地的所有權人已為辛○○而非林阿米，辛○○自可本於所有權人之地位主張塗銷，無代位之必要，其於本院追加代位請求，即無理由，應駁回之。
四、綜上，被上訴人甲○○、戊○○、壬○○等人之抵押權於上訴人辛○○起訴時已移轉其他被上訴人，而被上訴人乙○○、庚○○、己○○之抵押權係受讓溫九郎、甲○○、戊○○、壬○○等人之債權而設定，其抵押權確有債權存在，從而上訴人辛○○上訴主張被上訴人等人之抵押權是虛偽設定並無債權存在，而請求確認被上訴人之抵押權不存在，及塗銷系爭抵押權之登記，為無理由，應駁回之；上訴人丙○○上訴主張林阿米向其借款之10萬元迄未清償，其抵押權仍有效存在，應可採信，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰依法將原判決不利於上訴人丙○○部分廢棄，並駁回上訴人辛○○在原審此部分之上訴。
五、據上論結，本件辛○○之上訴無理由，丙○○之上訴有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 97 年 8 月 29 日
審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩法 官 林鳳珠以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由狀 (須按他造人數提出繕本)。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳有信中 華 民 國 97 年 8 月 29 日附註：民事訴訟法第466條之1 (第1項、第2項)：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。