臺灣高等法院花蓮分院民事判決 97年度重上字第14號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 簡燦賢律師被上訴人 甲○○
乙○○前列2人共同訴訟代理人 陳清華律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年3月14日臺灣花蓮地方法院96年度重訴字第11號第一審判決提起上訴，本院於97年8月4日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人甲○○於給付上訴人新台幣壹仟陸佰萬元，及自民國九十六年四月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之同時，上訴人應將座落花蓮市○○段00000-000建號及花蓮市○○段○○○○○○○○○號不動產所有權回復登記為被上訴人甲○○所有，並將前開不動產所設定之登記日期97年4月8日、字號：花資登字第070440號之抵押權塗銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人甲○○負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：求為判決─㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）1千6百萬元（
原請求3千6百萬元，於本院言詞辯論時減縮聲明）並自原審起訴繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，並補稱：㈠上訴人於96年12月6日簽約時給付300萬元、95年12月16日
給付650萬、96年1月1日給付650萬，96年1月6日過戶完成後，再以系爭房屋向銀行貸款之方法取得5,800萬元藉以給付該期價金，為兩造所不爭執，且為系爭契約書第3條付款方式所明訂，應無可疑。是被上訴人對於上訴人取得上揭貸款以支付價金，乃被上訴人所明知，渠等固無協辦貸款之義務，但實際上確係因渠本身與訴外人陳淑枝之糾葛不清，致上訴人無法申貸，無異渠積極阻止契約之履行，當是可歸責於被上訴人之事由，應屬無疑。
㈡系爭買賣契約第7條約定：「保證責任：對於上揭產權，
如有設定抵押權及其他債務情事，應由乙方負責理清。倘有第三人提出任何權利主張而異議，或發生其他糾葛時，全由乙方負責親自理清，絕不連累甲方。若因糾葛致併損害甲方之權益者，乙方應負賠償損害責任。」自上揭約定可知，對於倘有第三人提出「任何權利主張而異議」或「發生其他糾葛」，全由乙方（即被上訴人）負責親自理清，絕不能連累上訴人。本案系爭買賣契約之標的物，被上訴人確與訴外人陳淑枝有占有歸屬之糾葛，且自買賣契約簽訂迄今已逾年餘，被上訴人猶未能釐清，致上訴人無法順利取得房屋先行裝潢。矧因被上訴人與訴外人陳淑枝因占有發生糾紛無法排除，訴外人陳淑枝去函彰銀行，主張房屋尚有糾紛，不同意彰化銀行貸款之旨，使已對保後不日即將撥款之貸款，因其去函而無法貸款，顯屬被上訴人未能依約排除任何糾紛，致買賣契約無法履行。被上訴人既負有防止糾紛之義務已如前述，伊不能或不願加以阻止，已違系爭買賣契約第7條之約定，乃可歸責於被上訴人之事由，致交付房屋部分無法履行灼然。而不動產買賣不獨以產權移轉為目的，房屋交付方能符合買賣房屋加以使用之目的，上訴人既以被上訴人無法清理糾紛，致無法依約辦理貸款、無法依約交付房屋，並以此乃可歸責於被上訴人之事由基此解除買賣契約，依約而言自難謂乏其所憑，原審未見及此，認定被上訴人並無可歸責之事由，上訴人不得解除契約，容有誤會。
㈢本案表面上所有權人固為被上訴人甲○○，但實際所有人
為被上訴人乙○○，此見被上訴人乙○○所呈書狀主張「…，嗣被告乙○○於代償陳淑枝其餘信用貸款債務之後，業已辦理債務變更登記，是項債務變更為被告乙○○雖未即時辦理，然並非可歸責於被告事由所致，被告並未違約給付遲延。鈞院96年度重訴字第1號事件業已駁回陳淑枝、陳景彰之請求，可見陳淑枝之買回權利已經消滅，兩造間所為之系爭買賣契約，並非通謀虛偽意思，亦非詐害債權之有償行為…。」（見原審判決三、(三)所載），是依上揭被上訴人乙○○之主張，其始終以系爭房之所有權人自居，渠雖與訴外人陳淑枝買賣關係後，指定被上訴人甲○○為登記名義人，並於本案買賣契約以代理人之旨簽署，應僅為遂其登記名義人為甲○○之故，渠始終均為系爭買賣契約之當事人無疑，自應依買賣契約履行權利義務關係。
㈣且查被上訴人甲○○於上訴人對被上訴人所提起之刑事告
訴，即台灣花蓮地方法院檢察署96年度他字第533號詐欺等案件中，曾委任律師提出書狀略謂：本案與甲○○無關，伊並未參與買賣及簽約過程，所有經過伊都不知情…云云。從而被上訴人甲○○苟確不知情，被上訴人乙○○在刑事上即有犯偽造文書之虞，在民事對於簽訂買賣契約即屬無權代理，乃屬效力未定行為，但既於訴訟進行已有許久，被上訴人甲○○猶不承認，致使買賣契約未生效，則被上訴人乙○○造成上訴人之損害，仍應負損害賠償之責。
㈤不動產買賣契約，出賣人除負移轉所有權登記義務外，對
於不動產之交付亦屬重要義務，尤以本件買賣之不動產乃屬營業用場所，上訴人購買之目的為經營餐廳，是以準時交付房屋乃屬契約之重要事項。蓋經營餐廳若能迅速交付，上訴人即可將本求利迅速經營還本，是以交付房屋之時間為兩造重要約定無疑。此見兩造間之買賣契約價金高達7,600萬元，其中簽約時即95年12月日給付300萬、95年12月25日給付即再給付1,300萬元，96年月6日給付貸款5,800萬元，約定自95年12月6日至97年月6日1個月內應給付之金額即達7,400萬元佔總價金38分之37，足見上訴人急迫須要達成交屋營業使用愈明。上訴人於交付系爭不動產價金1,600萬元之同時，即透過被上訴人之介紹，迅速向彰化銀行花蓮分行辦理96年1月6日應給付之「貸款」部分，且彰化銀行亦已經經理、承辦人員等，應允申貸5,700萬元，並完成申貸、對保，並進行鑑定勘估程序，有卷附之彰化銀行96年月17日彰花法字第0960303號函可稽。惜因上訴人因與訴外人陳淑枝尚有房屋占有、買回權之糾紛並未解決，是以訴外人陳淑枝以存證信通知彰化銀行花蓮分行，該銀行乃拒絕上訴人申貸。為此上訴人亦探詢其他銀行貸款之可能性，惟因花蓮究竟幅員甚小，是以其他銀行得知被上訴人乙○○與陳淑枝之糾葛尚未釐清，而拒絕上訴人申貸，此亦有土地銀行花蓮分行之證明書可證。是上訴人確意欲完成系爭契約所應盡之義務，具有極堅強之履行誠意，無法完成貸款，乃因被上訴人與訴外人陳淑枝之糾紛無法如其所言儘速解決，遭訴外人陳淑枝阻擋所致，乃可歸責於被上訴人之事由，上訴人就給付貸款之約定價金部分不負遲延責任。
㈥依買賣契約第3條付款方法：「尾款貳佰萬元（於房屋騰
空交屋時給付），顯見尾款之給付是必須於被上訴人騰空交付時，上訴人才負給付尾款之義務。且自買賣契約書第10條特約事項：（一）乙方（指被上訴人）原有彰銀貸款新台幣伍佰萬元，由甲方（指上訴人）貸款銀行轉帳塗銷，利息部分自96年1月6日起由甲方負擔，另乙方之原有雙聯建設抵押權於甲方貸款撥款前塗銷。」，而尾款依買賣契約第3條之約定，緊接於96年1月6日貸款之後，顯見苟能順利貸款，交屋之合理期間乃緊接在96年1月6日貸款之後，頂多予被上訴人1星期即能完成騰空程序（一般1日內即能完成），是至遲被上訴人應於96年1月13日即應將系爭房地交付予上訴人管領使用，迄今已逾1年6個月時間，被上訴人猶無法交屋，自應負遲延或不完全給付之責。
㈦另雖被上訴人已移轉房、地所有權予上訴人，而上訴人因
可歸責於上訴人之事由，尚未交付貸款5,800萬元，惟該不動產上尚有被上訴人原有抵押貸款5,000萬元，上訴人並未因取得該不動產移轉登記而獲得任何利益。上訴人乃殷實生意人，單純向被上訴人高價購買系爭房屋（被上訴人向訴外人陳淑枝購買價額為6,500萬元出售予上訴人為7,600 萬元，淨賺1,100萬元），原期能迅速交屋經營餐廳已如前述，不意迄今已逾1年6個月尚無法取得系爭房地。
不獨如是，尚遭訴外人陳淑枝提起塗銷移轉登記之民事訴訟歷經二審訴訟，迄今猶未確定。上訴人亦遭訴外人陳淑枝提起共同詐欺之告訴，此案原已不起訴，現仍遭發回續行偵查，顯見糾紛尚無短期解決跡象，交屋期限遙遙無期。上訴人單純購屋，誠實履行契約，卻換得經常進出法庭，被上訴人明知系爭房屋無法順利短期解決與訴外人陳淑枝間糾紛，依理在糾紛未解決前，本不應急於出賣，渠等竟為擺脫與訴外人陳淑枝間之糾紛，而與上訴人簽訂買賣契約，欲將糾紛留給上訴人解決，且賺得極高利得，安能稱乃不可歸責於被上訴人之事由致給付遲延。
㈧系爭契約書第7條保證責任：「對於上揭產權，如有設定
抵押權及其他債務情事，應由乙方負責清理。倘有第三人提出任何權利主張而異議，或發生其他糾葛時，全由乙方負責親自理清，絕不連累甲方。若因糾葛併損害甲方之權益者，被上訴人負責親自親理，絕不能「連累」上訴人，此為契約書之重要約定，迄今被上訴人猶無法釐清糾葛，且已確實「連累」上訴人，造成上訴人訟累，迄今仍頻進出法庭疲於奔命，上訴人自得以被上訴人不履行契約重要約定，而以民法第227條第2項之規定請求被上訴人負損害賠償責任。而依一般不動產買賣契約之習慣及約定，對於不履行契約之重要約定，均以已繳交之價金或加倍還價金作為損害賠償額預定性違約金，上訴人自得援引系爭契約第8條之約定，請求被上訴人加倍返還已繳交之價金1,600萬元。系爭契約第8條違約條件，其中苟被上訴人「不照約履行移交」，即「併應賠償已經收價款同額之違約止與甲方」，上訴人對於買賣價金之給付不負遲延責任已如前述。至於約定「履行移交」即屬交付房屋之義務，該義務至遲於96年1月13日被上訴人等即有履行之義務，迄今經催告猶未履行，當屬「不照約履行移交」，上訴人當亦可援引系爭契約第8條之約定，請求被上訴人加倍返還已繳之價金1,600萬元 (其後於本院言詞辯論時減縮此部分之聲明，僅請求解除契約，返還價金，不再主張賠償1倍之價金)。
㈨上訴人於系爭買賣契約簽訂時，即95年12月6日給付簽約
金300萬元外，第一、二期款各650萬元，本分別應於95年12月16日、96年月1日繳納。惟於95年12月13日，經被上訴人乙○○之要求，上訴人同意，遂在卓建和代書見證下，另行協議，將第二期款項之支票乙紙，變更為面額各為325萬元之支票二張，提前在95年12月25日兌現給付。旋上訴人立即與彰化銀行花蓮分行辦理貸款5,700萬元，準備於96年1月6給付第4期款（契約上載明為「貸款」），彰化銀行也經經理、承辦人員允諾、簽立借款契約、勘估、對保等程序均已完成，顯然上訴人對於履行契約始終均有誠意，僅因被上訴人等未與訴外人陳淑枝之糾葛釐清，是以訴外人陳淑枝以存證信函向彰化銀行表明產權、占有等尚有糾紛，請求彰化銀行不予貸款，且訴外人陳淑枝於更生日報刊載並散播於其他銀行，是以無法依約辦得貸款，買賣契約無法完成，悉可歸責於被上訴人等因素，與上訴人毫無關係。
㈩被上訴人乙○○於95年1月6日以6,500萬元，向訴外人陳
淑枝買受系爭不動產後，訴外人陳淑枝即主張訴外人陳景彰無權代理將系爭不動產出賣被上訴人乙○○，又無權代理就系爭不動產與被上訴人乙○○簽訂租賃契約，而與被上訴人乙○○爭論不休，且迄不將系爭不動產交付被上訴人乙○○及給付租金，並於被上訴人乙○○假扣押其動產並聲請強制執行租金時，提供擔保聲請停止執行，而纏訟不已。被上訴人乙○○明知交屋問題非短期間內可以解決，乃急於短期間內轉賣，找替死鬼獲利了結，其曾找尋多人欲將系爭不動產賣掉，皆未得逞，最後找到上訴人，適因上訴人有意購屋而上當。惟上訴人繳交簽約金及第1、2期款共1,600萬元後，向彰化銀行辦理貸款轉帳繳交5,800萬元時，卻因被上訴人乙○○與訴外人陳淑枝之上開爭執，而遭訴外人陳淑枝發函彰化銀行阻止，致彰化銀行一時無法貸給上訴人，此自屬可歸責於被上訴人乙○○之事由。詎被上訴人乙○○反竟以上訴人未按時貸款轉帳為由，以存證信函解除兩造之買賣契約，並沒收上訴人所繳之1,600萬元，足見被上訴人乙○○意在詐騙上訴人之1,600萬元。
兩造買賣契約第10條特約事項第2項雖約定：「房屋依固
定裝潢及乙方（即被上訴人甲○○）假扣押承租人之物品交屋。另水電保持暢通。」惟此僅係如何交屋之約定，而「甲○○假扣押承租人之物品」等字之記載，只是表示承租人之「動產」物品遭被上訴人甲○○假扣押而已，並非表示「系爭不動產」已遭假扣押不得交付，亦不表示被上訴人出賣系爭不動產於交屋方面有問題，須由上訴人自行處理，而被上訴人於出賣時又隱瞞無法交屋之事實，自不得因契約內有提到「假扣押」、「承租人」等字眼，遽以此認定上訴人於買賣契約訂定之時即知悉系爭不動產上存有租賃關係及假扣押之糾葛，並無「不知其上有租賃關係」而陷於錯誤與被上訴人訂約之情形。試想，除非低價買受或法院拍賣註明不點交以外，會有人以多出原買賣價格1,100萬之高價7,600萬元，買受一棟無法交付之不動產，還得自己打官司請求第三人遷讓嗎？不料原判決竟然以特約事項有「房屋依固定裝潢及乙方（即被上訴人甲○○）假扣押承租人之物品交屋…」等記載，認定被上訴人並無詐欺，上訴人亦無陷於錯誤，甚且謂系爭不動產現雖於訴外人陳淑枝等人占有中，惟上訴人自得本於所有權之地位排除侵害云云，顯然悖於經驗法則，實在不食人間煙火。依買賣契約第3條：「…96年1月6日貸款5800萬元（於過
戶完成甲方（上訴人）名下之銀行貸款核下後付清，甲方貸款額度如有不足須以現金補足），尾款200萬（於房屋騰空交屋時付清）」, 及第10條特約事項第1項：利息部分自96年1月6日起由甲方負擔.. 」之約定，足見兩造係約定上訴人於96年1月6日繳納5,800萬元後，被上訴人即應於同日騰空交屋，於交屋同時再由上訴人繳交尾款200萬元。雖上訴人因可歸責於被上訴人之事由致未能貸得5,800萬元轉帳付款，惟既不能歸責於上訴人，被上訴人仍不能以此為由拒絕於96年1月6日騰空交屋於上訴人。
再依買賣契約第7條：「保證責任：對於上揭產權，如有
設定抵押權及其他債務情事，應由乙方（即被上訴人甲○○）負責理清，倘有第三人提出任何權利主張而異議，或發生其他糾葛時，全由乙方負責親自理清，絕不連累甲方（即上訴人），若因糾葛致併損害甲方之權益者，乙方應負賠償損害責任。」及第8條：「違約條件：乙方如不賣或另自出售與他人，以及不照約履行移交，或因發生糾葛不能出賣經由甲方限期催告，尚不克如期辦理產權移轉登記而違約者，除將經收價款退還外，併應賠償已經收價款同額之違約金與甲方，始得解除本契約。」之約定，被上訴人於第三人陳淑枝與其發生上開爭執並阻止上訴人貸款時，即應負責親自理清，絕不連累上訴人，否則應負賠償損害責任；又被上訴人自96年12月6日買賣迄今已約1年6月之久，仍不照約履行移交，除應將經收價款1,600萬元退還上訴人外，併應賠償已經收價款同額之違約金合計3,200萬元與上訴人（此部分已減縮）。原判決僅因被上訴人已將系爭不動產之所有權移轉登記與上訴人，即謂無上述約定條款中所載「不克如期辦理產權移轉登記」之違約情事，郤無視於被上訴人未依約負責親自理清其與訴外人陳淑枝之糾葛及未依約交屋之事實，顯然有所偏執。
上訴人限縮請求權基礎為給付遲延及不完全給付。按因可
歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當之期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第254條亦有明定。兩造間之買賣契約第7條約定「保證責任：對於上揭產權，如有設定抵押權，及其他債務情事，應由他方（指被上訴人）負責親自清理，絕不連累甲方（指上訴人）。若因糾葛致併損害甲方之權益者，乙方應負賠償責任。」，上揭約定雖載明「若因糾葛致併損害甲方之權益者，乙方應負賠償責任。」，此部分之約定，只是挑明強調甲方得有損害賠償之請求權，但並沒有排除民法第277條第1項、第254條之適用。易言之，苟因被上訴人未履行系爭買賣契約第7條之義務，致有不完全給付情形，依約上訴人若受有權益受損，固得請求被上訴人損害賠償，但仍得依民法第277條第1項、第254條主張權利無疑。
兩造間之買賣契約第7條約定「保證責任：對於上揭產權
，如有設定抵押權，及其他債務情事，應由乙方（指被上訴人）負責親自清理，絕不連累甲方（指上訴人）。若因糾葛致併損害甲方之權益者，乙方應負賠償責任。」，其中「應由乙方（指被上訴人）負責親自清理，絕不連累甲方（指上訴人）」，明顯表明：
（A）任何糾葛、債務情事，不管上訴人事前抑事後是否知情，被上訴人均應履行排除糾葛之責任。
（B）任何糾葛之存在不管是否可歸責於被上訴人，伊均有排除之義務。
（C）任何「連累上訴人」之糾葛，被上訴人均負排除義務。
（D）本案上訴人雖非明知，但簽訂系爭買賣契約書，預想該屋明顯不是由出賣人即被上訴人占有中，是以雙方特別為該條之約定。
（E）任何糾葛之存在，被上訴人均有隨時排除之義務，並沒有約定期限予上訴人排除期間。
（F）上訴人排除糾葛之義務，不限於上訴人受有實際損害（例如無法貸款）等情形。
（G）依系爭契約第7條之「保證責任」之條文名稱意旨，即可知屬於被上訴人承諾，即或無法預防任何糾紛之發生，但保證能隨時能予以排除之意旨。
依兩造契約第7條約定之性質，乃屬排除糾紛之重要特別約定事項，被上訴人負有雖無歸責事由仍應負排除之義務，且因沒有排除期限之限制，是以上訴人遇有糾紛即應隨時加以排除，為此，上訴人仍於96年月9日委請律師發函催告被上訴人排除與陳淑枝等人之糾紛，並檢附原證10、
11、12、13等陳淑枝等人寄發之存證信函，告知糾紛存在之事實，並於定相當期限催告，被上訴人仍無法排除糾紛後，被上訴人為請其依約履行排除糾紛不果，方才委請律師解除契約，並以上稱書狀再度表達解除契約之意思表示。系爭買賣契約著重在短期迅速完成買賣，否則即無庸在1個月內就高達數千萬元之買賣價金，約定須完成所有繳款程序，是任何影響買賣進程之糾紛，被上訴人依第7條之約定均負有迅速排除之義務。惟迄今已近2年糾紛尚存，且因陳淑枝與被上訴人之訴訟猶在進行中，糾紛尚未排除在繼續之中無庸贅言。基此，被上訴人既負即使無歸責事由，仍應排除糾紛之積極義務存在，迄今糾紛尚存即有違兩造契約第7條之約定，而有未依債之本旨給付之情事，至少因該第7條之約定屬契約之重要特別約定事項，亦能類推適用民法第277條第1項不完全給付之規定。至於糾紛繼續存在之事實，業經鈞院審理陳淑枝與被上訴人之糾葛之訴訟，為鈞院依職權所知之事實，且亦經上訴人多次以書狀表明在卷，茲不復贅述。惜原審斤斤於陳淑枝主張有買回權、優先承買權、租賃關係存在等諸多糾葛，並由訴外人陳淑枝阻止上訴人貸款等事實，並非可歸責於被上訴人之事由，因而認被上訴人無庸負債務不履行之責任，疏未慮及雙方系爭契約書第7條類似被上訴人無過失責任排除糾紛之義務，而被上訴人實際並未履行之事實，為不利於上訴人之判決，其判決自有違誤，亦違雙方該約定之本旨灼然。
至系爭不動產設定抵押部分，係因兩造訟爭牽扯其他被上
訴人與訴外人陳淑枝之糾紛及訴訟，在訴訟期間難免會有牽延，是以上訴人一方面需要資金週轉，一方面又恐自己權益遭損，是以預為設定抵押，以保自己權益，固如此治絲益棻，但乃保全自己權益之作為，尚無何可以苛責之處。況被上訴人於訴訟進行期間，也對於上訴人所有財產聲請假扣押，仍對於上訴人之財產已經不能或甚難執行，怕脫產為理由聲請假扣押，上訴人尊重其合法權利之行使，也希望渠能尊重上訴人保全權益之舉措。
三、證據：補提照片4幀及土地及建築改良物登記謄本乙幀。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴、訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，並補稱：㈠訴外人陳景彰前於95年5月26日代理訴外人陳淑枝，與被
上訴人乙○○，針對系爭房地簽訂買賣契約，並非無權代理，亦無遲延給付貸款及買回生效等糾紛，訴外人陳淑枝、陳景彰2人於臺灣花蓮地方法院96年度重訴字第1號請求塗銷所有權移轉登記等之訴中，主張之買賣糾葛，不過為彼等財務困頓，無力買回系爭房地之後，心有未甘，欲藉訴訟爭取談判籌碼之技倆，均非事實，洵不足信，此觀彼等之訴，鎩羽而歸，提起上訴之後，甫經臺灣高等法院花蓮分院97年度重上字第2號民事判決駁回彼等上訴，節節敗退自明，上訴人認因被上訴人與訴外人陳淑枝、陳景彰
2 人之買賣尚有糾葛，致其無法順利申辦貸款，容有未洽。
㈡又依系爭買賣契約第3條之約定，被上訴人甲○○與上訴
人並未約定被上訴人甲○○必須確保上訴人得以系爭不動產供擔保而取得融資貸款之義務，而上訴人依約有給付買賣價金之義務，惟其支付買賣價金之來源如何？如何籌措？尚與被上訴人甲○○無涉，就上訴人買賣價金，被上訴人甲○○並無協力義務，是上訴人未能自金融機構申貸所需資金，不能認係可歸責於被上訴人所致，已經原審判決確認無訛，上訴人仍執前詞主張被上訴人應負上訴人得以順利貸款之義務，言過其實，尚有誤會。
㈢另本件上訴人既已取得系爭不動產之所有權，即無系爭房
地買賣契約第7、8條所載「不克如期辦理產權移轉登記」之情事，且訴外人陳淑枝逕列上訴人為上開請求塗銷所有權移轉登記之訴訟當事人，被上訴人在法律上無法阻止，非可歸責於上訴人事由，自不屬第7、8條所列違約事由。
上訴人業已取得系爭房地之所有權，且其上並無任何權利之負擔，無第三人得據以主張權利之情形，即與系爭買賣契約第7、8條及權利瑕疵擔保責任成立要件不符，縱令訴外人陳淑枝等2人就系爭房地產權歸屬有所爭執，亦無礙於上訴人為系爭房地所有人之認定，系爭房地雖現由訴外人陳淑枝等人占有中，上訴人既已取得系爭房地所有權，自得本於所有權人地位排除彼等之侵害，上訴人就系爭房地之權利完整無缺，並無任何瑕疪可言。而系爭房地買賣契約第3條既約定，系爭房地之點交，係於上訴人依約給付5,800萬元貸款，亦未給付200萬尾款，被上訴人尚無交屋之義務，上訴人主張被上訴人違約無法履行交屋義務，於法不合，尚有未洽。
㈣系爭房地買賣契約當事人為被上訴人甲○○及上訴人丙○
○，被上訴人乙○○不過為被上訴人甲○○之代理人，並非當事人，上訴人未明究理，將並非系爭房地買賣契約當事人之乙○○，併列為被上訴人，於法無據，顯無理由。㈤給付買賣價金本為身為買受人之上訴人之義務，縱令彰化
銀行花蓮分不願核准上訴人貸款申請，亦與上訴人無關，被上訴人並無違約責任可言。何況，根據卷附土地銀行花蓮分行回函可知，土地銀行並非不同意貸款，只是金額不符上訴人需求而作罷（詳見原審卷第292頁），依據系爭買賣契約第3條付款方法中「…甲方貸款額度如有不足，須以現金補足」之約定，只要上訴人補足土地銀行貸款不足之額度，系爭房地買賣契約即可順利履行，可見本件實為上訴人違約遲延給付買賣價金，被上訴並未違約，故無函詢彰化銀行花蓮分行之必要。
㈥本件兩造簽訂之系爭房地買賣契約，與被上訴人與前手陳
淑枝、陳景彰2人間簽訂之買賣契約，涇渭分明，依債權相對性原則並無任何關連，非可混為一談，何況被上訴人與前手陳淑枝、陳景彰2人買賣糾葛，日前甫獲鈞院再度判決被上訴人勝訴，此有臺灣高等法院花蓮分院97年度重上字第2號民事判決在卷可稽，足見被上訴人與陳淑枝、陳景彰2人之買賣契約，於法並無不合，上訴人聲請傳訊曾泰源律師、陳惠珍代書及陳仁國公證人，不過徒增滋擾，亦無必要。
㈦按上訴人上訴理由主張其未辦理貸款，給付5,800萬元價
金乃因訴外人陳淑枝發函阻擾所致，且因花蓮地區幅員甚小，其他銀行知悉被上訴人乙○○與陳淑枝之買賣糾葛後亦拒絕上訴人申貸，此應屬不可歸責於上訴人之事由，上訴人並無違約之情云云，惟按「買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。」民法第367條定有明文。查上訴人為系爭不動產買賣契約之買受人，負有依約交付價金之義務，不論雙方契約約定須以現金或貸款方式為之，其價金來源為何，如何籌措等，悉屬買受人應自行斟酌處理之範圍，核與出賣人無涉。且兩造亦未約定被上訴人須確保上訴人得以系爭不動產供擔保而取得銀行核撥貸款之義務，就上訴人買賣價金之取得，被上訴人實無協力之義務。次查，本件買賣契約第3條付款方法既明確約定，上訴人應於95年12月16日及96年1月1日各給付650萬元，並於96年1月6日前應向銀行貸款5,800萬元，以轉帳清償被上訴人甲○○原向彰化銀行借貸之債務。是以，為使上訴人得以順利向銀行申貸完成，被上訴人亦早於95年
12 月6日簽約時即辦理所有權移轉過戶之相關證件交付予卓建和代書，系爭不動產業於95年12月20日之時起，上訴人即得以系爭不動產設定擔保向銀行貸款，以履行其給付買賣價金之契約義務，惟上訴人迄今仍未完成貸款事宜，已有違雙方買賣契約上開之約定。至上訴人主張其未能申貸成功係因訴外人陳淑枝居中阻擾之故，惟查，被上訴人對於訴外人陳淑枝於95年12月18日及12月22日分別發函予上訴人及彰化銀行之行為，實難以事先預見，且彰化銀行花蓮分行是否係因訴外人陳淑枝個人片面之說辭，抑或其他關於上訴人方面之因素考量，而拒絕上訴人之申貸，亦非被上訴人所得事先知悉，更非被上訴人得以置喙之事項，從而，上訴人主張訴外人陳淑枝之發函行為係可歸責於被上訴人乙節，洵屬無理。況系爭買賣契約關於5,800萬元價金部分，僅約定由上訴人以貸款方式給付，並未約定上訴人應向某特定金融機構申辦貸款，上訴人既選擇向彰化銀行花蓮分行或土地銀行花蓮分行申貸，縱令該等銀行最終無法核貸，上訴人尚有其他貸款途徑可資處理，甚或，上訴人自可至其他縣市向其他銀行機構申貸，且上訴人業已取得系爭不動產所有權登記名義，理應有足夠之財產可他擔保而融資貸款，詎上訴人均未積極履行其給付價金之義務，僅泛稱其未能順利自彰化銀行花蓮分行申辦貨係屬可歸責於被上訴人之事由，顯屬無據。
㈧上訴人又主張被上訴人未釐清與訴外人陳淑枝間糾紛，造
成上訴人訟累，且被上訴人至遲於96年1月13日即有履行移交之義務，迄今猶未履行，自有違反契約第8條約定之情事，然查：
⑴依系爭買賣契約第3條約定：「買賣價款7,600萬元，簽
約時付300萬元，95年12月16日付650萬，96年1月1日付650萬，96年月6日貸款5,800萬元（於過戶完成上訴人名下之銀行貸款核下後付清，上訴人貸款額度如有不足須以現金補足），尾款200萬元（於房屋騰空交屋時付清）」，有買賣契約書在卷可憑（參一審卷第264頁）。
⑵按買受人固依法負有交付買賣標的物予買受人並使其取
得所有權之契約義務，惟交付之時期仍應視契約是否另有約定而定，查本件買賣契約書第3條付款方法中載明「尾款貳佰萬元（於房屋騰空交屋時付清）」等語，足見本件買賣標的物之交付時間係於買受人交付尾款200萬元予出賣人時一併為之，此亦為上訴人所不爭執（見上訴人原審起訴狀第頁上方第二點（4）所載），從而，被上訴人依上開契約約定，並未負有於契約簽訂時或簽訂後之特定時期交付系爭房地予上訴人之義務，而係待上訴人履行尾款200萬元之給付義務後方同時為之，甚而，上訴人迄今均未依約於96年月6日給付5,800萬元清償銀行貸款，更遑論尾款200萬元之給付。是以。被上訴人交屋之履約期間即尚未屆至，是上訴人主張被上訴人未依約履行移交義務云云，顯屬違誤。
⑶且本件上訴人既已取得系爭不動產之所有權，被上訴人
應屬已依約履行不動產交付之義務，自無系爭契約第7條及第8條約定條款中所載「不克如期辦理產權移轉登記」之違約情事，且訴外人陳淑枝逕列上訴人為當事人提起訴訟，亦非被上訴人所得阻止，應不可歸責於被上訴人，自難認有違反契約約定之違約情事。
㈨故上訴人以上揭貸款支付價金，乃被上訴人明知，渠等固
無協辦貸款義務，但實際上確係因渠本身與陳淑枝之糾葛不清，致上訴人無法申貸，無異渠積極阻止契約之履行，嘗是可歸責於被上訴人之事由；本件系爭買賣契約之標的物，被上訴人確與陳淑枝有占有歸屬之糾葛，迄今猶未能釐清，致上訴人無法順利取得房屋先行裝潢，陳淑枝去函銀行，使得不日即將撥款之貸款，無法貸款，致買賣契約無法履行，被上訴人已違系爭買賣契約第7條之約定，致交付房屋部份無法履行灼然，上訴人基此解除買賣契約，依約而言自難謂乏其所憑；本案系爭不動產表面上所有權人固為被上訴人甲○○，但實際所有權人為被上訴人乙○○，被上訴人乙○○始終以系爭房屋所有權人自居，自應依買賣契約履行權利義務關係云云，提起上訴並無理由。㈩本件上訴人之所以前於95年12月6日，一俟被上訴人乙○
○與前手陳淑枝、陳景彰2人約定之95年11月26日買回期限屆滿後，迫不及待向被上訴人購買系爭房地，原因在於其向教育部承租花蓮教師會館經營國統大飯店之租約，行將於95年12月31日屆滿，上訴人因積欠教育部高達7,000餘萬元之租金，無法續租花蓮教師會館，亟需另覓合適據點，另起爐灶所致，此觀上訴人於取得系爭房地所有權之後，旋於系爭房地另設「統國玫瑰花園大飯店」，躍躍欲試，即可一目了然，是上訴人購買系爭房地出自於其本身之迫切需要，並非被上訴人蓄意隱瞞。又上訴人嗣後不願履約之癥結，在於嗣後取得花蓮教師會館承租人，已同意將花蓮教師會館原封不動轉租上訴人繼續經營國統大飯店，如仍購買系爭房地裝璜改裝，所費不貲，未必划算，一動不如一靜所致，訴外人陳淑枝、陳景彰2人從中作梗，不過究其不願履約之表面藉口，並非上訴人不願履約之真正原因，合先敘明。
又上訴人於簽約之際，雖知被上訴人與前手陳淑枝、陳景
彰尚有租賃糾葛存在，然當時上訴人係認既有公證之租賃契約作為執行名義，點交系爭房地不過為早晚問題，此為系爭買賣契約並未明定交屋時間之癥結所在，當時上訴人自恃有能力讓訴外人陳淑枝、陳景彰2人知難而退，此為日後上訴人找人前往系爭房地白吃白喝，滋生事端之原因所在，詎料訴外人陳淑枝、陳景彰2人不但未乖乖就範，反而報警處理，反咬上訴人一口，並對上訴人提出妨害自由、恐嚇告訴，非特無功而返，反而弄巧成拙，訴外人陳淑枝更不分青紅皂白，認為被上訴人乙○○與上訴人有犯意連絡，亦對被上訴人提出妨害自由告訴，上訴人表示因為被上訴人與前手陳淑枝之糾葛，身受其害，惟被上訴人又何嘗不是因為上訴人逞匹夫之勇，而無端受累？訴外人陳淑枝、陳景彰2人雖不願善罷干休，然彼等僅採用訴訟「文攻」「武嚇」，雙管齊下，二者行事風格截然不同，此為被上訴人認為代步賓士轎車遭人潑灑工業用去漆劑，「面目全非」，上訴人雖脫干係之原因所在，附此敘明。再者，上訴人雖主張因陳淑枝從中作梗，致其無法順利自
銀行貸款，惟查：姑且不論被上訴人向陳淑枝、陳景彰購買系爭房地，辦理貸款之際，陳淑枝亦頻頻阻撓，惟彰化銀行仍不為所動，同意貸款5,000萬元予被上訴人，可見彰化銀行不同意貸款予上訴人，不是陳淑枝2人之緣故，而是上訴人積欠教育部7,000萬元之租金，負債累累，債臺高築之故，早已一目了然；何況，根據彰化銀行回函可知，彰化銀行原來不是不同意貸款，只是上訴人所需額度為6,000萬元，彰化銀行評估被上訴人甫於3個月前貸款5,000萬元，短短3個月，並無提高貸款額度之空間，並非不同意貸款；抑有進者，縱令彰化銀行嗣後因訴外人陳淑枝、陳景彰從中阻擾而無法貸款，然根據原審土地銀行第2份回函可知，土地銀行是同意貸款，惟因貸款額度，不符上訴人指示代書重作一份8,250萬元不實之買賣契約，意圖向土地銀行冒貸不法之6,500萬元而作罷（詳見原審上訴人97年2月18日緊急陳報（二）狀附件），可見系爭房地並非不能辦理貸款，上訴人為掩飾無法於96年1月6日前給付5,800萬元買賣價金之違約責任，轉移焦點，而將未能取得所需貸款額度之結果，歸咎於訴外人陳淑枝從中作梗，顧左右而言他，洵不足採。
另訴外人陳淑枝、陳景彰2人雖依民事訴訟法第254條第5
項規定，請求地政事務所將訴訟繫屬之事實予以登記，惟查：該項訴訟繫屬事實之登記，為96年1月6日之後阻撓系爭房地買賣之手段，與上訴人未能於契約所定之96年1月6日前取得5,800萬元貸款，根本風馬牛不相及，非可一概而論，上訴人藉此營造因訴外人陳淑枝2人干擾致其無法順利貸款之受害假象，漏洞百出，洵不足信。
本件上訴人原認被上訴人既有公證之租賃契約作為執行名
義，點交系爭房屋乃遲早之事，對於大勢已去之訴外人陳淑枝，居然提出執行異議之訴，並且提供擔保金停止強制程序，不願善罷干休，則為上訴人始料未及，上訴人雖因訴外人陳淑枝四處興訟而疲於奔命，然被上訴人又何嘗不是因陳淑枝所為困獸之鬥而官司纏身，身受其害？本件系爭房地動彈不得之罪魁禍首，實為訴外人陳淑枝、陳景彰
2 人，兩造為同受其害之被害人。又系爭買賣契約第7條「保證責任」，性質上為權利瑕疪
擔保責任之規定，此觀買賣契約將7條定性為「保證責任」，而且是針對「產權」所為約定自明，系爭買賣契約第
7 條之內容，為坊間不動產買賣契約中，司空見慣之定型化條款，並非兩造專為本件買賣特別量身定作之約定，上訴人主張系爭買賣契約第7條為雙方「不完全給付」之特別約定，不管是否有歸責事由，被上訴人應負「無過失」之不完全給付損害賠償（詳見上訴人97年月17日言詞辯論準備書狀第3頁（B）及（二）之內容），乃將涇渭分明之「無過失責任」之「權利瑕疪擔保責任」制度，與「過失責任」之「債務不履行責任」之概念混為一談，張冠李戴，尚有未洽，何況，上訴人已取得系爭房地之所有權，已依債之本旨提出給付，「給付早已完全」，並非給付不完全。
綜上所陳，上訴人並非不能取得銀行貸款，縱令無法自銀
行取得給付買賣價金之貸款，亦與被上訴人無涉，而點交系爭房地之前提要件，為上訴人給付5,800萬元之買賣價金，上訴人既違約遲延給付5,800萬元，被上訴人尚無交屋之義務，上訴人主張被上訴人應負不完全給付及給付遲延損害賠償之責，於法不合，為無理由。且如上訴人主張解除契約回復原狀，亦提出同時履行抗辯，上訴人應將系爭不動產所有權移轉登記為被上訴人甲○○所有，並將上訴人在系爭不動產上所設定之2,000萬元抵押權塗銷。
三、證據：補提判決書影本2份及土地、建物登記第二類謄本影本2紙。
理 由
一、上訴人起訴主張被上訴人乙○○於95年12月初，就登記於其父即被上訴人甲○○名下所有、坐落於花蓮市○○段534地號土地暨其上建號1665號、門牌號碼花蓮市○○路○○號建物（下稱系爭不動產），以被上訴人甲○○名義，由被上訴人乙○○負責簽約磋商之全部事宜，兩造於95年12月6日簽立土地、房屋買賣契約書，約定買賣總價金7,600萬元，分期付款，並約定貸款轉帳清償買賣價金5,800萬元部分，上訴人依約履行已給付1,600萬元，惟嗣後發現被上訴人乙○○隱匿與訴外人陳淑枝間之不動產租賃之糾葛及房屋內固定裝潢之價值，並因被上訴人與訴外人陳淑枝之糾紛，致使上訴人身陷數宗訴訟，且因而致使系爭不動產無法依原約定取得貸款，因認被上訴人違反契約之約定，且為不完全給付，並係共同詐欺上訴人，而依系爭買賣契約第7、8條、民法第350條、第353條準用第226條第1項規定，第227條第1項、類推適用第226條第1項、第231條第1項、第254條，及依第256條規定解除系爭買賣契約，並依第259條、第260條規定，請求返還已付價金1,600萬元，並應賠償已收價款同額之違約金，且系爭不動產，原為被上訴人甲○○買受，因被上訴人乙○○於立契約書人欄下簽名，而與被上訴人甲○○就給付價金併負全部給付之責，故依民法第292條規定，請求被上訴人2人負連帶全部給付之責 (不真正連帶債務)。嗣於本院審理中，減縮聲明及主張，僅依不完全給付及遲延給付，請求解除契約返還已付價金，不請求加倍賠償。被上訴人則以系爭不動產買賣契約並未明訂被上訴人需就上訴人之貸款負擔保責任，且系爭不動產之糾紛為上訴人於訂約時已知，而無法取得貸款係因上訴人個人信用不佳事由所致，被上訴人已依約履行，並將系爭不動產登記予上訴人，並未違約，係上訴人無法取得貸款，致未依約履行給付5,800萬元，又訴外人陳淑枝之訴訟並無理由，且非被上訴人所得預期，故此部分不應由被上訴人負責，且系爭不動產既已移轉登記，上訴人並無權解除契約請求回復原狀，並請求加倍賠償，況系爭不動產係由被上訴人甲○○出售予上訴人，被上訴人乙○○僅係代理人，其請求被上訴人2人連帶賠償並無所據等語，資為抗辯。於本院並對上訴人解除契約之表示為同時履行抗辯之主張。
二、兩造對上訴人於95年12月6日與被上訴人甲○○（被上訴人乙○○為代理人）簽約，以7,600萬元購買系爭不動產所有權全部，並已依約給付價金1,600萬元，且依買賣契約約定，房屋交屋時點為尾款200萬元付清之同時，而系爭不動產已於95年12月20日移轉登記為上訴人所有，現系爭不動產上另經上訴人設定2,000萬元抵押權，上訴人所提土地房屋買賣契約書、土地及建物登記簿謄本、契稅繳款書、支票影本為真正（原審卷12至22頁），及兩造所提文書形式上均為真正，且系爭不動產仍為訴外人陳淑枝占有中尚未點交之事實均不爭執，並有上開所提文書資料為證，此部分自堪信為真實。則本件應審究者，即為：
㈠上訴人主張被上訴人有以下違約情事，認已違反買賣契約
第7、8條約定，依權利瑕疵擔保、不完全給付、詐欺、不當得利之法律關係，請求被上訴人連帶返還1,600萬元，是否有理？⒈簽約前及簽約時隱瞞系爭不動產有嚴重糾紛存在。
⒉系爭不動產於簽約後發生嚴重產權糾紛，致使契約目的無法達到。
㈡被上訴人以下辯詞，是否有理？
⒈上訴人已知悉系爭房屋出租予陳淑枝、陳景彰使用之事實。
⒉上訴人無法順利自彰化銀行花蓮分行貸款，係因可歸責於己之事由所致。
⒊上訴人未依約於96年1月6日給付5,800萬元價金。
⒋被上訴人乙○○就系爭不動產與陳淑枝、陳景彰所簽之買賣契約，並非無權代理。
⒌陳淑枝、陳景彰之買回權已因期限（95年6月21日）屆
滿而消滅，其2人對系爭不動產已無任何權利，系爭不動產並無權利瑕疵。
⒍依債權相對性原則，陳淑枝、陳景彰僅得向契約對造即
被上訴人乙○○主張，不得向系爭買賣契約之出賣人即被上訴人甲○○請求。
⒎系爭不動產尚未交付上訴人，上訴人不得依民法第373條規定主張被上訴人應負權利瑕疵擔保責任。
⒏上訴人已為系爭不動產之所有權人，可本於所有權人地位對抗第三人，買賣標的物即無瑕疵可言。
⒐上訴人於系爭買賣契約成立時，已知悉被上訴人乙○○
與陳淑枝、陳景彰之買賣契約及租約糾紛，依民法第351條規定，被上訴人甲○○不負權利瑕疵擔保之責。⒑系爭買賣契約之出賣人為被上訴人甲○○，被上訴人乙
○○非當事人，上訴人不得依債務不履行之法律關係向被上訴人乙○○請求。
㈢上訴人依系爭買賣契約第8條約定請求被上訴人連帶給付
已付價款同額之違約金1,600萬元，是否有理？
三、經查：
（一）上訴人依系爭買賣契約第8條約定請求被上訴人連帶給付已付價款同額之違約金1,600萬元部分，業經其於本院審理時減縮此部分之聲明及請求，依民事訴訟法第255條第1項第3款之規定，應予准許，故此部分爭點即不需再予審究。
（二）又上訴人於本院已限縮請求權基礎為給付遲延及不完全給付，故本院就其原所主張權利瑕疵擔保及不當得利部分即不再贅述，僅就給付遲延及不完全給付部分為論述。而其所主張給付遲延部分於原審論述時即已敘及，自亦得於本院為此項主張，併予敘明。
（三）本件上訴人雖於訂約時已知悉系爭不動產另訂有租賃契約，且知悉被上訴人與前手陳淑枝、陳景彰尚有租賃糾葛，有上開租賃契約書、公證書及兩造所訂契約書影本等為證，以被上訴人當時既提出經公證租賃契約及執行名義為據，並上訴人同意交屋之時間等，上訴人應知悉確有該事實。惟本件兩造訂立契約最主要之目的係在使上訴人得取得系爭不動產，並以之營業，故而不動產之實際交付供上訴人得以使用，應係契約最終之目的，此觀被上訴人於書狀上亦特別陳明上開事項，堪信系爭不動產之交付期限應係可確定，且顯有其急迫性，非於一定時期內給付不能達契約之目的。而系爭不動產迄未實際交付予上訴人亦為兩造所不爭執之事項，且系爭不動產無法交付兩造最主要之爭執為上訴人未於96年1月6日順利貸得5,800萬元之款項以為價金之給付，及依約給付尾款200萬元。故上開貸款金額未能給付是否可歸責於兩造之任一方，即係判斷本件系爭不動產契約兩造是否已依約履行之依據。
（四）不動產買賣不獨以產權移轉為目標，房、地之交付方能符合買賣並加以使用之目的。以系爭不動產買賣契約而言，兩造均知悉上訴人購買系爭不動產目的係經營旅館業，顯然取得不動產此業經兩造於書狀上陳述甚明，而被上訴人確與訴外人陳淑枝就系爭買賣契約之標的物，有買賣及占有歸屬之糾葛，且自買賣契約簽訂迄今已逾1年餘，上開糾紛及相關訴訟仍進行中，此亦為兩造所不爭執之事項，並為本院依職務所知悉，被上訴人猶未能將系爭不動產點交上訴人，故自系爭契約訂立之目的、公平原則。而訴外人陳淑枝確曾去函彰化銀行，主張房屋尚有糾紛，不同意彰化銀行貸款等情，亦經本院函查在卷。則系爭不動產無法依原計劃及約定貸款之事由，確係因被上訴人與訴外人陳淑枝就系爭不動產權利及占有發生糾紛無法排除所致，並非係因上訴人本身之信用或資力使銀行於評估時駁回其聲請，故上訴人雖原已向彰化銀行取得貸款之機會，因訴外人陳淑枝去函而無法貸款，此並非善意買受之上訴人所得預期，雖亦非被上訴人於訂約時所得知悉，惟基於公平原則及依兩造所訂契約第7條之規定，保障契約之可確實履行，當屬被上訴人之義務，則未能依約排除任何糾紛，致買賣契約無法履行，被上訴人即負有防止糾紛之義務，其無法解決訴外人陳淑枝與其間之糾紛，致使該糾紛延續並影響系爭不動產貸款，致原預定之價金給付計劃因而受阻，則契約之無法履行，當認可歸責於被上訴人與訴外人間之糾紛所致，被上訴人甲○○所為應認已違反系爭買賣契約第7條之約定，致契約尚無法履行，故本件因可歸責於被上訴人之事由，致交付不動產部分遲未能履行，被上訴人甲○○所為應已構成給付遲延。上訴人既以被上訴人甲○○無法清理糾紛，致無法依約辦理貸款、無法依約交付房屋，並基此可歸責於被上訴人之事由解除買賣契約，自有所憑。至被上訴人與訴外人陳淑枝間之訴訟雖均勝訴，惟均尚未確定，被上訴人甲○○既需待上開訴訟勝訴，且強制執行後始得交付系爭不動產，然系爭契約訂約迄今亦已年餘，再待上開程序之完成，顯曠日廢時，就原預定於數日內即可取得不動產，並裝修以營業之上訴人而言，此項因被上訴人甲○○與訴外人之爭執，致無法依約貸款交付價金，且實際上系爭不動產亦將於訂約後數年方可能為給付，該給付當已生給付遲延之結果，故上開訴訟判決結果顯對上開認定亦不生影響，因上訴人訂約時即欲取得系爭不動產營業之目的，既因被上訴人上開可歸責之事由致訂約並給付部分價金後1年餘尚未能實現，該契約目的已因上訴人之遲延交付致無法達到堪以認定，故上訴人主張解除契約回復原狀應有理由。
（五）依系爭買賣契約第7條約定：「保證責任：對於上揭產權，如有設定抵押權及其他債務情事，應由乙方負責理清。倘有第三人提出任何權利主張而異議，或發生其他糾葛時，全由乙方負責親自理清，絕不連累甲方。若因糾葛致併損害甲方之權益者，乙方應負賠償損害責任。」。按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227 條第1項定有明文。依系爭買賣契約第3條約定內容觀之，兩造雖未約定被上訴人須確保上訴人得以系爭不動產供擔保而取得貸款之義務，然本件有其特殊性，即上訴人之無法取得貸款確係因被上訴人與訴外人陳淑枝之糾紛，致銀行就此部分認應待其糾紛解決後方願貸款，此有本院向彰化商業銀行花蓮分行函查，該行以97年6月16日彰花法字第0971190號函覆之：
（1）丙○○先生曾於95年12月間請卓建和代書事務所送謄本來本行，請本行辦理鑑估作業，當時僅以口頭表示欲申貸新台幣6,000萬元。
（2）該案透過卓建和代書事務所口頭向本行表明，請求行鑑估之確定時日為95年12月18日。
（3）當時卓建和代書事務所之承辦小姐口頭告知，施先生擬向本行申貸新台幣6,000萬元正。
（4）當時因本銀行鑑估單位對該案之鑑估金額有意見（本行鑑估組人員表示原借款人甲○○先生於00年0月
19 日始提供系爭不動產向本行貸款5,000萬元，期間僅經過約3個月，對於鑑估金額實無提高空間），故本行亦口頭告知代書，本申貸案不可行，並未進入後續之鑑定價格、對保及貸款等程序。
（5）嗣本行於95年12月23日接獲陳淑枝女士寄發存證信函，表明上開係爭不動產尚有糾紛且已進入訴訟階段，事後丙○○先生雖口頭表明若本行僅同意貸款5000萬元亦能接受，惟本行考量授信風險並未受理，促請施先生待糾紛調解後再議。
依上開申請貸款銀行之函文，系爭不動產之貸款確係因被上訴人與訴外人陳淑枝之糾紛，致銀行以不動產有糾紛為由拒貸，並非因上訴人個人事由所致。再參以上訴人所提訴外人陳淑枝刊載有關其購買系爭不動產之糾紛，及本院審理系爭不動產訴訟依職權所知悉之事實，系爭不動產因上開產權糾紛，致完全無法使用，上訴人訂立系爭契約之目的無法達到，亦即被上訴人甲○○雖將系爭不動產之所有權移轉登記予上訴人，然上訴人僅取得所有權，惟並無法使用，此並非嗣後對第三人主張所有權而排除即可達到目的，因系爭契約訂立之目的既如被上訴人所知悉上訴人係為經營旅宿業，則系爭契約因上開糾紛致目的無法達到堪以認定，況系爭契約訂約迄今已1年餘，上開糾紛尚未能解決，故上訴人主張被上訴人之給付遲延即為有理由。
（六）至被上訴人抗辯之上訴人依約有給付買賣價金之義務，及其來源如何、如何籌措，除當事人另有約定外，原則上與出賣人無涉，上訴人買賣價金之取得被上訴人並無協力義務云云。惟系爭不動產之交易價格非低，且自其上原即有被上訴人所貸之5,000萬元貸款，再參以系爭不動產契約內就價金之給付其中5,800萬元部分明定係貸款等情觀之，系爭不動產之貸款項目應係契約中之重要成立要件，而本件上訴人無法自金融機構申貸取得資金，係因被上訴人與訴外人陳淑枝之糾紛所致，而被上訴人於訂立買賣契約時即已知悉該糾紛，故當時另訂有租賃契約，且租期屆至時，被上訴人並未取得系爭不動產，即被上訴人於出售系爭不動產予上訴人時，雖產權登記上並無糾紛，然實際上系爭不動產既未點交予被上訴人，被上訴人並未取得系爭不動產之管領權，其將之出售予上訴人，並因而致上訴人亦無法取得系爭不動產之管領權致無法使用，實不能認該不完全給付不可歸責於被上訴人之事由所致。況系爭標的物於96年1月18日亦遭訴外人陳淑枝以本案標的物有糾紛且已提起訴訟為由，經聲請後由花蓮地政事務所加以註記，實際上確已無銀行可能同意申貸，此有土地及建築改良物登記謄本乙幀足證，故被上訴人主張上訴人得向其他銀行貸款部分，參以上開證據，實際上於被上訴人與訴外人陳淑枝之糾紛解決前應無貸款之可能。故本件被上訴人交屋期限因上訴人尚未付款而未屆至，且如前述，系爭不動產無法貸款，致無法依約給付5,800萬元貸款部分，被上訴人難辭其咎，自不能因此解釋交屋期限因未付尾款而未屆至，再自上訴人訂立契約購買系爭不動產之目的係在經營餐廳及旅館，此為被上訴人所明知，訂約並給付1,600萬元價金後，已年餘尚未能取得使用權利，依公平原則，實難認被上訴人就上開不動產之交付無給付遲延情形。
且依民法第255條規定，依系爭契約之性質及當事人於訂約時之意思表示，系爭不動產顯非於一定時期為給付不能達契約之目的，而被上訴人未於上開時期給付，上訴人自得不依催告逕行解除契約。故上訴人主張依民法第227條第1項、第254條、第255條，再依第256條規定解除買賣契約，為有理由。
（七）至系爭房地買賣契約當事人為被上訴人甲○○及上訴人丙○○，被上訴人乙○○雖為被上訴人甲○○之女，縱於系爭契約進行中均由被上訴人乙○○為之，且交付款項亦均係被上訴人乙○○為之，惟此均係其本於系爭契約代理人之身分所為，並非契約當事人甚明，至被上訴人甲○○於另案所述，並無法作為本件契約當事人係被上訴人乙○○之證明，故上訴人向被上訴人乙○○主張及請求，均係於法無據，並無理由。
（八）又系爭不動產業經被上訴人甲○○移轉登記予上訴人，且上訴人亦在97年4月8日於其上設定2,000萬元之抵押，上訴人既主張解除契約，應回復原狀，其請求被上訴人給付1,600萬元同時上訴人亦應將座落花蓮市○○段00000-000建號及花蓮市○○段○○○○○○○○○號不動產所有權回復登記為被上訴人甲○○所有，並將前開不動產所設定之登記日期97年4月8日、字號：花資登字第070440號之抵押權塗銷。
（九）至上訴人請求傳訊證人曾泰源律師、代書陳惠珍、民間公證人陳仁國、彰化銀行花蓮分行經理李振國、襄理陳新來、放款部職員李芬瑜等人，以證明系爭買賣契約係被上訴人乙○○洽談，且知悉與訴外人陳淑枝間之紛爭，及買賣契約無法完成，均可歸責於被上訴人乙○○之事由部分，惟依上揭事證，本件此部分事實已臻明確，其等證詞就本件認定之事實並無影響，均無傳訊之必要。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人主張依不完全給付而解除契約，請求被上訴人甲○○返還已給付之1,600萬元價金部分應為可採，惟被上訴人甲○○以系爭不動產上業經上訴人另行設定抵押，故主張應將系爭不動產上之抵押權除去，並登記為其所有之同時抗辯，參以系爭不動產上確經登記為上訴人所有並設定抵押權，有系爭不動產登記第二類謄本影本2紙在卷可參，並經上訴人自認在卷，故其同時履行抗辯為有理由，至其抗辯系爭契約無解除原因部分為無可取，另上訴人請求被上訴人乙○○依不真正連帶債務，應連帶給付上開款項部分，因被上訴人乙○○僅係系爭契約之代理人，依契約內容難認其與被上訴人甲○○間需連帶負擔上開責任，故上訴人此部分主張並無理由。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，部分為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
六、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 97 年 9 月 5 日
審判長法 官 何方興
法 官 林德盛法 官 王紋瑩如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由狀 (須按他造人數提出繕本)。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官 楊明靜中 華 民 國 97 年 9 月 5 日附註：民事訴訟法第466條之1 (第1項、第2項)：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。