臺灣高等法院花蓮分院民事判決 97年度重上字第6號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 魏辰州律師
陳清華律師被 上 訴人 丙○○上列當事人間請求執行異議事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院中華民國96年12月31日96年度重訴字第22號第一審判決，提起上訴，本院於97年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人在原審起訴主張：
（一）訴外人陳景彰於民國（下同）95年 5月26日無權代理被上訴人，與上訴人就花蓮縣花蓮市○○段1665建號即門牌號碼花蓮縣花蓮市○○路○○號房屋（下稱系爭房屋）簽訂租賃契約（下稱系爭租賃契約），並做成95年度花院民公仁字第00840號公證書（下稱840號公證書）。嗣上訴人以84
0 號公證書為執行名義聲請強制執行，經臺灣花蓮地方法院以95年度執字第8108號事件受理，其中就租金之請求已經執行終結，惟就系爭房屋之執行程序尚未終結。
（二）系爭租賃契約係陳景彰盜用被上訴人之印鑑，未經被上訴人授權所簽訂，顯係無權代理。依民法第167條、第170條之規定，被上訴人既未事前授權，又無事後承認，陳景彰所為之法律行為，縱經公證程序，對本人亦不生效力。又依最高法院70年台上字第 657號判例意旨所述，本件並不符表見代理之情況。
（三）840 號公證書上未曾有被上訴人之簽名，僅以陳景彰盜用之印鑑蓋用其上，而代為辦理公證之授權書（下稱系爭授權書），非被上訴人「當場」、「親自」、「同意」簽立，其授權事項亦係「代辦附買回之買賣契約書公證」，並非房屋租賃公證事宜。且系爭授權書上有關「房屋租賃公證事宜」等文字，非被上訴人所填載，而係公證人乙○○事後新增，並未經被上訴人授權，應不生授權效力。因公證法第76條係強制要求「應提出授權書」，故840號公證書應屬無效。退萬步言，系爭授權書上之授權事項中，公證人增加「房屋租賃公證事宜」等文字，未經依法記明增刪字數，並由公證人、請求人、表見代理人簽名或蓋章，依公證法第83條規定，應不生效力。
（四）系爭租賃契約簽訂時，被上訴人仍為系爭房屋之所有權人，且目前被上訴人業已訴請上訴人及訴外人王友用等移轉登記返還，系爭房屋既屬被上訴人所有，上訴人根本無權出租給被上訴人，更遑論能向被上訴人收取租金或主張強制執行。顯見當事人做成之出租第三人之物之租賃契約，係當事人通謀而為虛偽之意思表示做成之法律行為，應屬無效。作為執行名義之 840號公證書亦因以無效之法律行為做成公證書而違反公證法第70條，亦屬無效。上訴人所提95年 6月19日協議書，係因陳景彰無權代理被上訴人簽立買賣契約，其找上訴人協商，希望能夠解決，後陳景彰與上訴人談好以新台幣（下同） 550萬元和解，雙方同意解除買賣契約，被上訴人只是配合辦理，但事後上訴人反悔不願接受，亦未在協議書上簽字，故該協議書因上訴人違約並未成立，該協議書均在討論買賣契約之事，與系爭租賃契約無關。
（五）被上訴人已對陳景彰、上訴人、王友用等人提起偽造文書之刑事告訴，目前在偵查中。系爭租賃契約未經被上訴人同意而簽訂，對被上訴人不生效力，被上訴人與上訴人間無債權債務關係，上訴人據無效之 840號公證書為執行名義請求強制執行，自非法所允准。爰依強制執行法第14條第 2項之規定請求等語，並在原審聲明：臺灣花蓮地方法院95年度執字第8108號執行事件，兩造就花蓮市○○段1665建號、門牌號碼花蓮市○○路○○號房屋所為之強制執行程序應予撤銷。及在本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
（一）本件之執行名義即 840號公證書，乃經公證人公證，依民事訴訟法第358條第l項應推定為真正，不容被上訴人任意質疑系爭租賃契約之效力。系爭租賃契約乃隨同土地房屋買賣契約簽訂及公證，被上訴人並已履行契約之約定，除交付第一期租金外，已辦妥所有權移轉登記手續，上訴人並代償被上訴人積欠銀行之債務，更由上訴人向銀行繳納抵押借款利息，足證被上訴人應已合法授權陳景彰簽訂系爭租賃契約，至少應有表見代理之情事。且公證書縱使有瑕疵，事後兩造也已依租賃契約履行，公證書中之公證事實與當事人意思相符，被上訴人已承認其效力，瑕疵亦經補正，是被上訴人事後再主張系爭租賃契約不生效力，顯屬無稽。
（二）上訴人所以與被上訴人及陳景彰簽訂系爭租賃契約，乃因被上訴人資金週轉困難，經由陳冠銘仲介，表明願出賣土地及房屋，上訴人因體念被上訴人及陳景彰均為出家人，遂同意簽訂該附買回條件之買賣契約，並做成95年度花院民公仁字第00841號公證書（下稱841號公證書）。且於買賣契約特約事項二、記載：「本案結案日起承買人或登記名義人同意以每月壹拾伍萬元正出租予乙方，押金十個月，期限至95年11月26日止並另訂租賃合約」；可見系爭租賃契約是前開買賣契約之一環，故約定於買回期限內將該房屋出租予被上訴人，而同時簽訂系爭租賃契約，以解被上訴人燃眉之急。雙方之所以另立租賃契約，不過是為日後強制執行之方便，又公證租賃契約，係為取得執行名義之公證書，非謂系爭租賃契約與買賣契約彼此獨立互不相干。
（三）又雙方於95年 5月26日在民間公證人乙○○事務所簽約時，陳景彰攜帶被上訴人之各項證件及印鑑證明，且陳景彰除傳真買賣契約外，並以電話向被上訴人確認後，再簽訂契約及公證。而系爭租賃契約是前開附買回權買賣契約之一環，已如前述，則被上訴人授權陳景彰代辦附買回權之買賣契約公證事宜，實已包含系爭租賃契約之公證在內。公證人另於授權書註明「房屋租賃公證事宜」，不過畫蛇添足；雖未依公證法規定記明增加字數及簽名或蓋章，因授權書非公證書本身，並非當然無效。縱認被上訴人未授權陳景彰辦理系爭租賃契約之公證，然陳景彰公證時既已提出被上訴人之印鑑章、印鑑證明及所有權狀等重要證件，依表見代理規定，被上訴人亦應負授權人責任。
（四）再被上訴人及陳景彰復於95年 6月19日在公證人乙○○事務所簽立協議書，除確認該買賣契約書外，並載明：「雙方協議丙○○、陳景彰應於95年6月21日將550萬元（500萬元為簽約金，50萬元為補償金）返還給甲○○（甲○○應塗銷其指定名義人之抵押權），雙方同意解除該買賣契約書。若丙○○未於95年6月21日將550萬元返還甲○○，該買賣契約雙方仍應履行」。而被上訴人並未於該期日將款項返還，則該買賣契約（含系爭租賃契約）雙方仍應履行；是該買賣契約及系爭租賃契約確已生效無疑。
（五）被上訴人所提之刑事告訴部分與本件訴訟無涉，縱使陳景彰有偽造文書，上訴人亦為善意第三人。再依據最高法院判例意旨，租賃契約之出租人不限於所有權人，故本件並無被上訴人所稱無權處分之情事。被上訴人起訴主張之事實顯非真實，且與法律之規定不符，被上訴人自不能撤銷依840號公證書所進行之強制執行程序等語，資為抗辯。
並在原審聲明：被上訴人之訴駁回。及在本院聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實如下：
（一）坐落花蓮縣花蓮市○○段 ○○○○號土地所有權全部，原為被上訴人及陳景彰共有（應有部分各為二分之一），其上系爭房屋所有權全部原為被上訴人所有，嗣經移轉登記予王友用，復於95年12月20日以買賣為原因移轉登記為施勝郎所有。
（二）上訴人所提 840號公證書、系爭租賃契約書及授權書上被上訴人之印文，為被上訴人印鑑章無訛。
（三）上訴人持 840號公證書為執行名義，向臺灣花蓮地方法院聲請強制執行對被上訴人及陳景彰之租金債權45萬元（債務人為被上訴人及陳景彰），及聲請強制執行將系爭房屋交還上訴人（債務人為被上訴人）。經臺灣花蓮地方法院以95年度執字第8108號事件受理並進行，租金債權之執行程序已經終結，嗣被上訴人聲請停止上述強制執行程序經裁定獲准（臺灣花蓮地方法院96年度聲字第75號），被上訴人即提供擔保，臺灣花蓮地方法院已停止上述強制執行程序。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文。各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。又契約書內當事人之印章如係真正，而該當事人否認係其本人所蓋或其有授權他人代蓋時，應由其負舉證責任（最高法院19上字第2345號判例、88年度台上字第2087號判決意旨參照）。本件就
840 號公證書、系爭租賃契約及授權書上被上訴人之印文為被上訴人印鑑章乙節，既為兩造所不爭執，依據前述說明，則被上訴人就該印章非其或由其授權陳景彰蓋用之事實，自應負舉證之責。經查：
（一）訴外人陳景彰與上訴人甲○○，就被上訴人丙○○與陳景彰所共有坐落花蓮市○○段 ○○○○號土地（應有部分各二分之一），及其上被上訴人所有同段1665建號、門牌號碼為花蓮市○○路○○號建物（即系爭房屋），於95年 5月26日訂立附買回條件之買賣契約，同日並做成 841號公證書等情；經兩造訟爭結果；業經臺灣花蓮地方法院96年度重訴字第 1號民事判決以：「原告丙○○業已授權陳景彰與被告甲○○簽訂系爭買賣契約，依民法第103條第1項之規定，系爭買賣契約自應對授權之本人即原告丙○○發生效力而有效成立；縱認原告丙○○未授權陳景彰簽訂系爭買賣契約，惟原告丙○○上開行為亦足以表示其將出售系爭土地及建物之代理權授與陳景彰，且足使被告甲○○相信原告丙○○有此授權，依民法第 169條之規定，原告丙○○對被告甲○○亦應負表見代理之授權人責任，而認系爭買賣契約亦有效成立」為由，認定均為有效成立。嗣雖經該案原告丙○○提起上訴，亦由本院97年度重上字第 2號判決駁回其上訴在案，此為本院職務上所已知之事實。
（二）而上開附買回條件之買賣契約中特約事項二、已明確記載：「本案結案日起承買人或登記名義人同意以每月壹拾伍萬元正出租予乙方，押金十個月，期限至95年11月26日止並另訂租賃合約」等文字甚詳。另證人洪嘉男於本院96年度重訴字第 1號事件審理時證稱：原告丙○○打電話給我，說要賣房子，這樣才能還我抵押的借款；在公證人處辦手續時有聽到他們談到房子賣給被告後，房子再租給陳景彰他們，且有談到租金及半年以內買回的事情等語。且被上訴人在本院亦自承：在買賣當天，陳景彰有傳真買賣契約給伊等語。已足認被上訴人於95年 5月26日，確知悉要與上訴人另訂租賃合約之事實。
（三）又證人即民間公證人乙○○在本院證稱：「（上訴人訴訟代理人問：在你的記憶中，本件的出租人與承租人怎會去做租賃的契約？）答：他們是沒有事先預約，當日下午 3、4 點左右，他們到我公證處，先簽訂附買回的買賣契約，因為承租人有權利於半年內買回，這半年內先租回來，並用租賃的方式代替買賣標的物的交付」、「（上訴人訴訟代理人問：你方才提到的附買回的買賣契約，雙方有無在你那裡作公證？）答：有，當天是作二件的公證，一件是附買回的買賣契約，另一件是剛才給我看的租賃公證」、「（上訴人訴訟代理人問：請你再確認73頁關於買賣契約特約事項二的部分，租賃部分是否為買賣契約的一部分？）答：是的。那天他們在我們事務所待非常久，在這 2、3 小時當中當時我有問陳景彰，有無得到土地共有人及建物所有人丙○○的同意承租，在這之間，甲○○、丙○○，陳景彰、丙○○間等人有用手機及傳真討論及修正租賃條件，當時傳真有4、5次之多，後來我有問陳景彰，有無得到丙○○的授權，陳景彰跟我說有，再加上陳景彰他有帶土地、建物的權狀及丙○○的印鑑章及印鑑證明，加上我有看到他們互相傳真，所以心證上我認為陳景彰有獲得丙○○的授權」、「（法官問：既然你說租賃是買賣契約的一部分，就不需要再訂一份買賣契約了？）答：因甲○○當時表示怕到時候沒辦法點交，希望作一份公證契約，到時候才能夠強制執行」、「（上訴人訴訟代理人問：買賣契約書特約事項第二點後段有載明，並另立租賃合約等文字，是否你方才所說的甲○○怕屆時承租人不依約交付，所以才在特約事項所作的約定？）答：是的」、「上訴人訴訟代理人問：當天陳景彰有無提出丙○○的授權書？）答：當日我有問他，他是說沒有，因通常當事人10件有 9件都未帶授權書，或有寫也寫不對，所以法院有賣制式的授權書，公證人也會幫當事人製作授權書的格式」、「（上訴人訴訟代理人問：所以你後來有替丙○○及陳景彰製作授權書？）答：是」、「上訴人訴訟代理人問：是否這一份授權書？）答：是」等語。酌之不動產買賣契約關於買賣標的物之交付時間、方式，應屬契約之重要事項，被上訴人有授權訴外人陳景彰簽訂上開附買回條件之買賣契約，已如前述；則有關於系爭房屋之回租並用租賃方式代替買賣標的物之交付等內容，當不會置之不理。故證人即民間公證人乙○○上揭所稱：「當時我有問陳景彰，有無得到土地共有人及建物所有人丙○○的同意承租，在這之間，甲○○、丙○○，陳景彰、丙○○間等人有用手機及傳真討論及修正租賃條件，當時傳真有4、5次之多，後來我有問陳景彰，有無得到丙○○的授權，陳景彰跟我說有」等情，應符合常理，而堪採信。是足認被上訴人確有授權陳景彰與上訴人簽訂系爭租賃契約，即為 840號公證。至證人陳景彰嗣後於原審證稱被上訴人未授權其簽訂系爭租賃契約及為 840號公證云云；參以被上訴人與訴外人陳景彰為系爭房屋基地之共有人，及訴外人陳景彰甚至否認其簽立上開附買回條件之買賣契約有獲得被上訴人授權等情，堪認證人陳景彰之證述當係事後反悔所為之陳述，尚無法採信。
（四）另 840號公證書附件之系爭授權書，依證人乙○○所述係依訴外人陳景彰意思，替被上訴人及陳景彰所製作，故授權書上以手書方式增填之「房屋租賃公證事宜」等文字，雖係由證人乙○○事後所增加，然既未違背訴外人陳景彰之意思，尚無瑕疵。又按「公證書文字，不得挖補；如有增加、刪除或塗改，應依下列方法行之：一、刪除或塗改字句，應留存字跡，俾得辨認。二、公證書末尾或欄外應記明增刪字數，由公證人、請求人或其代理人、見證人簽名或蓋章。違反前項規定所為之更正，不生效力」，固為公證法第83條明文所定。惟系爭授權書並非公證書之一部分，並無公證法第83條之適用，亦經證人即民間公證人乙○○在本院證述甚詳；是亦難以系爭授權書上由乙○○所增加之「房屋租賃公證事宜」等文字，未於公證書末尾或欄外記明增加字數，並由公證人、請求人或其代理人、見證人簽名或蓋章，而否定該公證書之效力。又被上訴人雖抗辯伊並未交付印鑑證明予訴外人陳景彰以訂立契約及公證，惟本院所調閱之公證書中確附有被上訴人之印鑑證明，而被上訴人亦未爭執該印鑑證明之真正，故此部分被上訴人所辯，亦非可採。
（五）綜上，系爭租賃契約係經合法授權，且經兩造同意而訂立，系爭租賃契約並無瑕疵。又 840號公證書係為證明系爭租賃契約之成立，而訴外人陳景彰當時確係持有被上訴人所有之證明文件訂立契約，故本件公證程序亦無瑕疵，此業經本院調閱本件公證契約書原本查悉甚詳（影本附卷）。況被上訴人既不爭執相關不動產文件確係由訴外人陳景彰保管，而當時訴外人陳景彰亦確已提出被上訴人之印鑑章及印鑑證明，至乙○○公證人處簽立授權書，並與上訴人簽立系爭租賃契約並公證，目的係為處理兩造間上開附買回條件之買賣契約中關於系爭房屋之回租，及用租賃方式代替買賣標的物之交付等事宜。則在客觀上，亦足讓一般人認與被上訴人就土地部分有共有關係、並共同經營事業，且持有被上訴人印章之訴外人陳景彰，確已受被上訴人之託辦理上開系爭租賃契約之特定事項。故訴外人陳景彰以被上訴人名義所為之法律行為，縱被上訴人本人未授權，亦須由被上訴人本人負表見代理之授權人責任。是被上訴人否認系爭租賃契約及 840號公證書之效力，顯屬無據。
五、綜上所述，上訴人抗辯 840號公證書為有效，自屬可信。被上訴人主張 840號公證書無效，為不足採。從而，被上訴人主張 840號公證書無效，請求將臺灣花蓮地方法院95年度執字第8108號執行事件，兩造就花蓮市○○段1665建號、門牌號碼花蓮市○○路○○號房屋所為之強制執行程序撤銷，並無理由，不應准許。原審判命撤銷上開執行程序，尚有未洽。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由；自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 17 日
審判長法 官 何方興
法 官 林鳳珠法 官 林德盛以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由狀 (須按他造人數提出繕本)。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官 劉妙娘中 華 民 國 97 年 6 月 17 日附註：民事訴訟法第466條之1 (第1項、第2項)：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。