臺灣高等法院花蓮分院民事判決 97年度重上字第8號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 張照堂律師
李文平律師楊志航律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 吳明益律師複代理人 林政雄律師
文志榮律師訴訟代理人 籃健銘律師當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院中華民國97年1月31日95年度重訴字第64號第一審判決，提起上訴，本院於98年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應於上訴人代為清償或指定第三人承受被上訴人對臺灣土地銀行之消費借貸債務之同時，（1）將坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號、面積296.52平方公尺，暨同段176地號、面積168.25平方公尺土地所有權移轉登記與上訴人或上訴人指定之人；（2）將坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號、面積972.63平方公尺之土地，及其上花蓮縣○○鄉○○段26建號及35建號、門牌號碼為花蓮縣新城鄉順安村草林36-3號之建物所有權移轉登記與上訴人或上訴人指定之人；（3）將新鄉親企業社負責人變更為上訴人；(4）將附圖一所示食品飲料機械設備一臺返還上訴人；（5）將桌上型586 中古電腦二臺、TCM堆高機（2噸）一輛、TOYOTA堆高機（2.5噸）一輛返還上訴人。
三、上開第二項（4）、（5）部分所命給付，於上訴人以新台幣九十萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣二百七十萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
四、其餘上訴駁回。
五、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔六分之五；餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面
一、按民事訴訟法第446條第1項規定：「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255第1項第2款至第6款情形，不在此限。」同法第255條第1項第2款規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」
二、本件上訴人於民國95年11月21日起訴時之聲明為：⑴被上訴人應將坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號、面積296.52平方公尺，暨同段176地號、面積168.25平方公尺之土地所有權移轉登記予上訴人或上訴人指定之人。⑵被上訴人應將坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號、面積972.63平方公尺土地，暨地上建物建號○○鄉○○段○○號及35號、門牌花蓮縣新城鄉順安村草林36-3號房屋之所有權移轉登記予上訴人或上訴人指定之人。⑶被上訴人應將新鄉親企業社負責人變更為上訴人。嗣於96年4月27日具狀追加聲明：⑷被上訴人應將食品飲料機械設備返還上訴人。⑸被上訴人應將1500c.c之PET瓶5015箱以185元結算，並應將瓶蓋20萬粒返還上訴人，如無法返還時應賠償上訴人60,390元。⑹被上訴人應將廣益生技公司之電腦、倉庫資料、堆高機、棧板返還上訴人。⑺被上訴人應將93年5月起將廣益生技公司之支出、獎金列印明細表交付上訴人。⑻被上訴人應將95年9月份廣益生技公司提供營業報表交付上訴人。⑼被上訴人應給付上訴人186,000元。⑽願供擔保，請准就⑴、⑵、⑶、⑷項聲明宣告假執行。
三、上訴人又於本院為訴之聲明擴張、減縮及追加備位訴訟，其先位之聲明如下：
（一）原判決廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人應：（1）將坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號、面積296.52平方公尺，暨同段176地號、面積168.25平方公尺土地所有權移轉登記與上訴人或上訴人指定之人；（2）將坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號、面積972.63平方公尺之土地，及其上花蓮縣○○鄉○○段26建號及35建號、門牌號碼為花蓮縣新城鄉順安村草林36-3 號之建物所有權移轉登記與上訴人或上訴人指定之人；（3）將新鄉親企業社負責人變更為上訴人；（4）將附圖一所示食品飲料機械設備一臺返還上訴人；（5）將桌上型586中古電腦二臺、TCM堆高機（2噸）一輛、TOYOTA堆高機（2.5噸）一輛、中古棧板三百六十張、3尺乘以3尺見方之地板墊一百一十七張、如附圖二所示廣益濟世書三千本、如附圖三所示廣告紙五萬張、高約1.5尺寬1.3尺之雕刻冷翡翠神龍一尊及長約2.2尺厚0.5公分寬1.5尺之六龜石茶盤一具返還上訴人；（6）將94年10月起至清償日止廣益生技公司之營業報表、支出、獎金明細表交付上訴人；（7）應給付新台幣一百七十五萬七千八百四十元予上訴人。
（三）上訴人願供擔保，就前項（4）至（7）之聲明准予宣告假執行。
（四）第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。備位之聲明如下：
（一）原判決廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人應於上訴人代為清償或指定第三人承受被上訴人對臺灣土地銀行之消費借貸債務之同時，
（1）將坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號、面積296.52平方公尺，暨同段176地號、面積168.25平方公尺土地所有權移轉登記與上訴人或上訴人指定之人；（2）將坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號、面積972.63平方公尺之土地，及其上花蓮縣○○鄉○○段26建號及35建號、門牌號碼為花蓮縣新城鄉順安村草林36-3號之建物所有權移轉登記與上訴人或上訴人指定之人；（3）將新鄉親企業社負責人變更為上訴人；（4）將附圖一所示食品飲料機械設備一臺返還上訴人；（5）將桌上型586中古電腦二臺、TCM堆高機（2噸）一輛、TOYOTA堆高機（2.5噸）一輛、中古棧板三百六十張、3尺乘以3尺見方之地板墊一百一十七張、如附圖二所示廣益濟世書三千本、如附圖三所示廣告紙五萬張、高約1.5尺寬1.3尺之雕刻冷翡翠神龍一尊及長約
2.2尺厚0.5公分寬1.5尺之六龜石茶盤一具返還上訴人；
（6）將94年10月起至清償日止廣益生技公司之營業報表、支出、獎金明細表交付上訴人；（7）應給付新台幣一百七十五萬七千八百四十元予上訴人。
（三）上訴人願供擔保，就前項（4）至（7）之聲明准予宣告假執行。
（四）第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人雖表示不同意上訴人為上開訴之聲明擴張、減縮及追加備位訴訟，甚或主張上訴人所為乃屬新攻擊防禦方法；惟上訴人之聲明主張均係依據兩造間之協議書或同意書之約定，核其請求之基礎事實同一，揆諸上揭規定，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人方面
（一）上訴人起訴主張略以：
1、上訴人於93年8月11日向訴外人即新鄉親企業社負責人鄭正傑購買坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號、面積296.52平方公尺，同段176地號、面積168.25平方公尺土地，暨同段181地號、面積972.63平方公尺之土地及其上廠房即花蓮縣○○鄉○○段26建號及35建號、門牌號碼為花蓮縣新城鄉順安村草林36-3號之建物（下稱系爭土地及廠房）。因上訴人個人信用因素，且資金不足，難以向銀行融資貸款，乃商得上訴人所僱用之經理即被上訴人同意，基於信託契約關係，於93年11月23日簽立協議書一份（下稱第一份協議書，詳原審卷第5頁），約定借用被上訴人名義，將系爭土地及廠房之所有權逕由鄭正傑移轉登記予被上訴人，並將新鄉親企業社負責人變更登記被上訴人名義，但實際經營者仍為上訴人。
2、兩造於94年9月20日另簽立協議書（下稱第二份協議書，詳原審卷第18、19頁），約定被上訴人負責新鄉親企業社向台灣土地銀行貸款，貸款金額以償還新鄉親企業社之債務為優先，由被上訴人直接撥款（第3條）；被上訴人向銀行貸款債務在移轉與上訴人或上訴人指定之人前，新鄉親企業社由被上訴人經營（第5、7、8條）；每月一份營業報表由被上訴人製作，由上訴人過目簽字為憑，每月純利優先清償上訴人個人銀行貸款（第9條）；上訴人須供帳戶由被上訴人全權處理（第10條）；移轉貸款以一年為期限，如超過一年，上訴人無法作債權移轉，上訴人須放棄一切權利（第12條）；被上訴人須無條件配合過戶與貸款移轉，不得有任何要求（第13條）。依第二份協議書之約定，亦只請被上訴人出名向銀行貸款，但仍以上訴人實際出資之系爭土地廠房為抵押品。被上訴人依據上開協議書，於94年9月21日提供以其名義登記所有權之系爭土地及廠房為抵押，向台灣土地銀行設定本金最高限額960 萬元之抵押權，借得800萬元，抵押之貸款利息一向由上訴人支付。
3、上訴人已經著手辦理銀行抵押貸數之移轉事宜，惟被上訴人因可歸責於己之原因無法在95年9月20日辦理上開手續，兩造乃於95年9月20日簽立同意書一份（原審卷第20頁），約明兩造原定於95年9月20日前辦妥被上訴人之土地銀行貸款債務移轉之手續，並將系爭土地廠房所有權移轉登記及新鄉親企業社負責人變更登記，同意延至95年9月30日辦理完成。上訴人於95年9月26日、95年9月30日要求被上訴人履行協議書約定，請被上訴人提出印鑑章辦理過戶，將系爭土地廠房移轉登記為上訴人指定之第三人，詎被上訴人不願提出印鑑章，藉故拖延，竟主張依協議書第
12 條，上訴人已超過一年無法作貸款債權移轉，須放棄權利。
4、兩造於95年10月29日協議，由上訴人找出承受土地所有權登記及新鄉親企業社連同工廠負責人之第三人，被上訴人即同意過戶。上訴人已於一個月內邀請訴外人潘家昌、潘春博、詹淑敏、潘春長、吳志誠入股新鄉親企業社，成為新鄉親企業社股東，並以上開人士中任何一人名義承受系爭土地廠房及擔任新鄉親企業社負責人。詎被上訴人又食言，致使上訴人無法接續辦理債務人變更事宜。
5、又上訴人於93年8月11日以廣益生技有限公司名義向訴外人介鴻機械股份有限公司購買總價291萬元之飲用水包裝設備乙批，應於系爭廠房返還上訴人時，將上開飲料機械設備點交返還上訴人。
6、上訴人於95年8、9月間向展鵬實業股份有限公司購買填製能量水之1500c.c裝之PET瓶，迄至起訴時起，尚有5,105箱及20萬粒瓶蓋，如被上訴人不能返還，按每箱185元結算，再加上20萬粒瓶蓋，共應給付上訴人60,390元。
7、被上訴人並應將廣益生技公司之電腦返還上訴人，將93年5月起廣益生技公司之支出、獎金列印明細表交付上訴人、將95年9月份廣益生技公司提供營業報表交付上訴人。
8、訴外人葉明倫的應收帳款13萬餘元及王明祿的應收帳款3萬餘元，暨台南縣義明街26號押金26,000元部分，以及倉庫資料、堆高機、棧板，被上訴人亦應一併歸還。
9、爰聲明及追加聲明如上開壹、二所示。
（二）原審判決駁回上訴人之訴後，上訴人提起上訴，於本院為訴之聲明擴張、減縮及追加備位訴訟，其先位及備位之聲明如上開壹、三所示。另補充陳述如下：
1、兩造約定、事件歷程及被上訴人已違約4次等情整理如下：
⑴93年8月12日，上訴人與訴外人鄭正傑就系爭不動產及新
鄉親企業社成立買賣契約，並經公證在案（民事上訴理由三狀附件一）。是系爭不動產及新鄉親企業社確為上訴人出資所購買，並為上訴人所有。被上訴人抗辯其亦有出資340萬元，不僅相關契約或協議書均未載明，且被上訴人亦不曾交代340萬元之來源為何？證據何在？洵不足採。
⑵93年11月23日，兩造條件交換，歡喜簽署第一份協議書，
內容約定略以：1、以甲○○之名義向銀行貸款，但資金往來由乙○○全權負責。2、由甲○○擔任名義上之負責人但不得對外代表公司及行使一切事宜。3、公司實際經營權為乙○○所有。4、甲○○不得私下轉讓或買賣過戶，且不論何時須無條件配合乙○○辦理歸還過戶。5、乙○○同意任用甲○○擔任新鄉親企業社經理。是被上訴人同意不論何時須配合乙○○辦理歸還過戶，然今卻一再以藉口拒絕。
⑶94年9月20日，兩造延續第一份協議書之大旨，簽署第二
份協議書，內容約定略以：1、甲○○負責新鄉親企業社向臺灣土地銀行貸款，貸款以償還新鄉親企業社債務為優先，餘額由乙○○自行處理。2、新鄉親企業社對外營業收入及支出由甲○○負責收支。3、甲○○須製作每月1份營業報表交由乙○○過目簽字，營業純利並優先清償乙○○個人銀行貸款。4、甲○○薪資新台幣2萬元及業績獎金50％、劉沛淳薪資1萬元、張育棻薪資2萬元、張新峰薪資3萬元。5、甲○○須無條件配合過戶與貸款移轉不得有任何要求。再次確認被上訴人應無條件配合過戶與貸款移轉，然如今被上訴人不僅一再拒絕履行，甚至連每月份新鄉親企業社之業績報表均未交由上訴人過目簽字，令上訴人根本無從知悉掌握營業狀況；又雙方約定被上訴人應將全國經銷商貨款匯至上訴人指定戶頭陳阿秋帳戶，惟被上訴人根本未履行，顯已違反約定，第一次違約。
⑷95年9月15日至20日間，上訴人至被上訴人台南家中請求
被上訴人應按約履行，協助辦理貸款債務移轉及過戶事宜，被上訴人經以電話與其姊張育棻及其父張新峰聯絡後，同意出具同意書一紙，載明略以：1、甲○○與乙○○前開契約94年度花院認仁字第01757號，雙方原約定於95年9月20日前辦妥甲○○在花蓮土地銀行八百萬貸款的債務移轉乙○○，以後這筆貸款由乙○○負責清償，並將原屬乙○○之新鄉親企業社的廠房產權無條件歸還。2、甲○○同意延展至95年9月30日前，辦理完成。（民事上訴理由三狀附件二）是被上訴人再次同意將原屬乙○○之新鄉親企業社的廠房產權無條件歸還，核屬無疑。
⑸依據上開契約，被上訴人實負有無條件將系爭不動產歸還
之義務，惟被上訴人不願履行，此為第二次違約。為此，兩造與訴外人鄭正傑三方聯繫後，被上訴人又再次應允承受新鄉親企業社所有債務（包括銀行貸款800萬元及積欠鄭正傑之276萬元），但須將現有庫存及品牌返還與乙○○，此有上訴人於95年9月29日所發存證信函可稽（民事上訴理由三狀附件三）。
⑹95年10月8日，因被上訴人所提前開承受債務之還款方式
，竟刻意提出不公平條款以達實質毀約，此為第三次違約。後鄭正傑經與上訴人協商，由上訴人自行清償276萬元之債務。（民事上訴理由三狀附件四）⑺95年10月13日，兩造再度前往林連明服務處協商，最終協
商決定由上訴人於一個月內找出人頭，此有嗣後所發存證信函可稽。（民事上訴理由三狀附件五）⑻95年10月29日，上訴人依據前開協商內容覓得潘佳昌、潘
春傅、詹淑敏、潘春長及吳志誠等人共同入股新鄉親企業社並背負貸款債務，已依約定履行，並簽立入股契約（民事上訴理由三狀附件六）。惟被上訴人仍藉口不願辦理債務移轉與過戶事宜，顯然違反雙方所約定由上訴人指定之人選全部承接貸款之責任與義務，且甚至辯稱上訴人猶欠伊340萬元。此為第四次違約。上訴人乃於95年11月10日寄發存證信函（民事上訴理由三狀附件七），請求被上訴人履約，又置之不理，因而起訴。
2、就上訴先位聲明各項請求之請求權基礎說明於下：⑴上訴聲明（1）（2）（3）部分：
①請求權基礎：93年11月23日第一次協議書第3條後段：「
不論何時乙○○要求甲○○歸還過戶新鄉親企業社相關之不動產及動產，甲○○都必須無條件歸還並配合辦理移轉手續。」94年9月20日第2次協議書第11條（應為第13條）：「甲方須無條件配合過戶與貸款轉移不得有任何要求，過戶時所產生稅金須由乙方負責及配合乙方作債權設定。」②兩造該協議書之性質，應屬單純之借名或信託契約，要與
原審判決所認信託讓與擔保契約有間：兩造對於新鄉親企業社無合夥關係，彼此間亦無其他金錢債務關係，合先敘明。原審判決固認定本件協議書之性質應屬信託讓與擔保之法律關係，惟按最高法院92年台上字第2374號判決要旨：「當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現。」是查本件協議書就屬何性質，仍應以兩造所約定之具體內容認之，尤其應探究兩造各自所負主給付義務之內容，再行適用，因此系爭兩造契約之性質應以當事人於簽約時之認識為準，苟為臨訟為求勝訴而從契約文字上曲解意思，即非可採。又信託的讓與擔保，乃屬權利移轉型之擔保物權，即債務人為擔保其債務之清償，將擔保物所有權移轉登記於債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物之所有權，債務人如不依約清償債務時，債權人得依約定方法取償，無約定時亦得逕將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償，此有最高法院80年台上字第1813號判決要旨足供參照。是以，必須雙方主觀意思乃基於信託擔保讓與所致、雙方有債權債務關係等要件，始足當之。查本件兩造協議書之約定分有二次，93年11月23日簽立第一次協議書第1條：「乙○○向鄭正傑購買之新鄉親企業社之工廠（如附件）因乙○○個人信用因素，所以暫時以甲○○之名義辦理過戶及銀行貸款…」、第3條「甲○○未經乙○○同意，不得私下轉讓或買賣過戶事宜及任何有損及乙○○之一切事宜。」、94年9月20日第二次協議書第1條：「甲方負責新鄉親企業社向臺灣土地銀行貸款金額以實際金額為準，貸款金額以償還新鄉親企業社之債務為優先，由甲方直接撥款，餘額由乙方自行處理。」是從上開約定內容以觀，上訴人之所以將系爭產權移轉登記與被上訴人，並非為擔保任何彼此間之債權債務，雙方亦無任何債權債務，而僅基於信託或借名之約定，顯與信託讓與擔保有間。更何況，觀諸協議書全文，亦未見有任何信託讓與擔保之文字；尤其，原審判決認為有信託讓與擔保之法律關係存在，乃基於第二次協議書第5條、第9條及第11條之約定，更與信託讓與擔保有所不同，原審判決有所違誤。綜合以上，兩造之協議書仍應認為屬於信託或借名契約，始符雙方之真正本意，故非不得由被上訴人優先將系爭房地及新鄉親企業社之經營移轉過戶予上訴人。
③被上訴人意圖惡意侵占上訴人登記於其名下之新鄉親企業
社之相關動產及不動產，竟曲解雙方協議書之內容，以詞害義，已有違反誠信原則：首查，被上訴人對於其名下新鄉親企業社之不動產及動產均係登記名義人，實質所有權人為上訴人並不爭執，且亦均同意兩造所簽署之協議書之約定，此有原審判決不爭執事項可稽。詎料，依據該協議書，負有協力義務之被上訴人應配合辦理上開不動產及動產所有權之移轉登記，竟以上訴人未能找到適宜之第三人配合移轉登記為由云云，而拒不履行義務，惟查：該第三人是否適宜並非由被上訴人決定，倘若移轉登記後真有不適宜乙情，亦與被上訴人無干；況且，被上訴人連將相關辦理產權移轉登記之文件資料、印鑑章等物均拒不提出，顯然已有違協議書所課予之協力義務，完全可歸責於被上訴人，是顯然被上訴人已心存侵占意圖，企圖拒不歸還，甚為明顯。再者，被上訴人一再以上訴人未找到適宜第三人辦理過戶為由，拒絕提出辦理過戶資料證件，經上訴人非常誠意地找被上訴人洽談，於95年10月13日透過前副議長林連明居中協條之下，被上訴人亦答應只要有第三人可辦理過戶，即無條件配合，惟嗣後竟反悔，仍藉口聲稱該第三人不適宜，故拒絕辦理過戶。此情亦為被上訴人所不爭執，然而殊不知被上訴人所謂適宜之人究指何人？更何況，第三人是否適宜並非被上訴人應無條件配合產權移轉之條件，且被上訴人亦無權審查該第三人是否適宜，尤有進者，縱使該第三人不適宜，亦與被上訴人全無影響，被上訴人根本無置喙餘地，則被上訴人從頭到尾以此莫名其妙之藉口掩飾其意圖侵占之事實，實已嚴重剝奪上訴人應有之權益。更何況，由於上訴人若欲清償或移轉被上訴人對銀行之貸款債務，實需有被上訴人之協力，例如提出相關辦理移轉文件，印鑑章等，若被上訴人不提供，上訴人也無從履行主給付義務。而事實上，上訴人早已找到第三人（如訴外人潘佳昌、潘春傅、詹淑敏、潘春長及吳志誠等人）得承受新鄉親企業社之相關產權，惟被上訴人竟以該等人屬不適宜之第三人為由拒絕辦理，連提出相關文件皆不肯，則縱使上訴人確有債務不履行情事，亦係因被上訴人未能履行其協力義務所致，自亦不得歸責於上訴人。
⑵上訴聲明（4）部分：
①請求權基礎：兩造93年11月23日第一次協議書第3條：「
甲○○未經乙○○同意，不得私下轉讓或買賣過戶事宜及任何有損及乙○○之一切事宜。不論何時乙○○要求甲○○歸還過戶新鄉親企業社相關之不動產及動產，甲○○都必須無條件歸還並配合辦理移轉手續。」又被上訴人負有將新鄉親企業社負責人名義變更登記為上訴人之義務，是屬於新鄉親企業社相關之動產，自應一併歸屬，乃屬當然。
②附圖一機械瓶裝飲用水包裝設備乃上訴人於93年8月11日
以廣益生技有限公司名義向訴外人介鴻機械股份有限公司購買（民事綜合理由狀附件一），供新鄉親企業社生產瓶裝水之用。於兩造成立系爭借名契約之際，該機械一併移交與被上訴人占有使用，是上訴人自得依雙方約定請求被上訴人返還。
⑶上訴聲明（5）部分：
①請求權基礎：同上訴聲明（4）部分。
②民事綜合理由狀附件二所示桌上型586中古電腦二臺為上
訴人所購買，而TCM堆高機（2噸）及TOYOTA堆高機（2.5噸）各一輛乃向訴外人賴仲城購買（附件三），中古棧板共360張乃向訴外人香瑞企業社購買（附件四），3尺乘以3尺見方之地板墊一百一十七張乃向訴外人永宏五金行購買（附件五）、如附圖二所示廣益濟世書三千本、如附圖三所示廣告紙五萬張乃向訴外人大邁印刷有限公司購買（附件六）、高約1.5尺寬1.3尺之雕刻冷翡翠神龍一尊及長約2. 2尺厚0.5 公分寬1.5尺之六龜石茶盤一具乃向訴外人黃富貴購買（附件七），皆供新鄉親企業社營運之用。於兩造成立系爭借名契約之際，均一併移交與被上訴人占有使用，是上訴人自得依雙方約定請求被上訴人返還。
⑷上訴聲明（6）部分：
①請求權基礎：94年9月20日第二次協議書第9條：「每月一
份營業報告書甲方製作由乙方過目簽字為憑，每月營業純利，優先清償乙方個人銀行貸款…」。
②被上訴人擔任新鄉親企業社負責人，並負責掌理製作廣益
生技有限公司之營業報表，支出與獎金明細，自負有將歷來營業報表等資料交付上訴人之義務。
⑸上訴聲明（7）部分：
①請求權基礎：同上訴聲明（4）部分。
②經銷商葉明綸（住台南縣○○鄉○○街○○巷○弄○○號）欠
新鄉親企業社之貨款13萬餘元，王明祿（住彰化縣埤頭村埤頭路150巷17號）欠新鄉親企業社之貨款3萬餘元，及新鄉親企業社向訴外人王雙藝租用台南縣○里鎮○○街○○號倉庫之押租金26,000元，上開共186000元。經上訴人查證，其等確實已將款項交予被上訴人，此有葉明倫出具證明書表示「95年度庫存能量水餘款壹拾餘萬元；經查核已經交由甲○○先生結算完畢，分期付清。」（附件八）。及王雙藝出具證明書表示「有關95年度承租倉庫押金2個月貳萬陸仟元，已退還給行政經理甲○○，特立此書聲明。」（附件九）是已足證該等款項確實已由被上訴人所占有中，惟此等款項亦為新鄉親企業社所有，非被上訴人個人所有，上訴人自有權請求被上訴人返還新鄉親企業社之同時，一併返還。
③又新鄉親企業社依雙方協議內容由被上訴人掌管至95年9
月20日止，在此之前確均為被上訴人所管理掌控，由附件十訴外人展鵬實業股份有限公司（下簡稱展鵬公司）寄送之請款單可證，顯然新鄉親企業社分別在95年8月14日進貨1500C.C.瓶水194箱、95年8月15日進貨1500C.C.瓶水224箱、95年9月19日進貨1500C.C.瓶水129箱，每箱有112瓶，共計61,264瓶1500C.C.之瓶裝水（計算式＝（194+224+129）*112＝61264），進貨後，若經改以新鄉親企業社之包裝，以每箱12瓶計，約有5105箱（計算式＝61264/12＝5105.33…）。另根據被上訴人所提供之95年8 月份庫存瓶裝水之報表資料（附件十一），於95年8月份，新鄉親企業社另尚有庫存瓶裝水共3065箱，是共有8170 箱瓶裝水（每箱12瓶）由被上訴人所占有，以每箱新台幣185元計算，共計1,511,450元（計算式：5105＊185+3065＊185＝1,511,450）。另展鵬公司請款之項目尚有瓶蓋201,300粒，以每粒0.3元計算，總價為60390元（附件十）。由此可證，在被上訴人掌控新鄉親企業社後期，至少應尚存（占有）有8170箱1500C.C.PET瓶之瓶裝水以及201,300粒瓶蓋。就上開物品屬於新鄉親企業社之動產，自應返還上訴人，惟上開物品既已售出，自應返還其價值共1,571,840元。
3、追加備位訴訟部分：⑴上訴人所提備位訴訟（對待給付判決），於法有據：
被上訴人於原審96年7月3日所提民事爭點整理狀第6頁認諾：「退步言之，若鈞院審理後，認原告終止信託關係有理由或請求被告返還系爭房地籍企業社經營權為有理由，被告爰依94年9月20日協議書第12、13條，及95年9月20日同意書第1、3條等約定，主張原告請求被告返還上開房地及企業社之同時，其應完成貸款債務之移轉承擔，並負擔一切移轉過程中所生費用及稅金，懇請鈞院審酌上情，惠予對待給付判決，以維被告權益。」顯亦見被上訴人對上訴人請求對待給付判決之主張，早已知悉可見，對被上訴人之防禦亦不甚妨礙。又備位訴訟之追加為訴訟標的追加之一種，非單純提出新攻擊防禦方法，應適用民事訴訟法第446條之規定。而訴訟追加倘符合例外允許之規定，自得就此新追加之訴訟標的提出攻擊防禦方法，應屬當然，自無一面允許訴訟追加，一面又禁止對追加之訴訟標的提出攻擊防禦方法之理，否則豈非矛盾？是被上訴人於98年3月17日所提答辯書狀之內容，顯無足取。
⑵依據兩造第二次協議書第4條：「貸款之債務未清償或移
轉指定人選之前，新鄉親企業社之動產及不動產乙方不得任意變動，如要變動要徵求甲方同意。」該協議書顯然屬於雙務契約性質。爰依雙方協議內容及被上訴人已有認諾等情，請求鈞院若不同意上訴人先位訴訟請求者，則逕依備位訴訟請求為對待給付判決，並賜判決如備位之訴聲明。
三、被上訴人方面
（一）被上訴人於原審抗辯略以：
1、被上訴人本同意將系爭土地廠房所有權移轉登記及新鄉親企業社負責人變更登記與上訴人，曾多次要求上訴人儘速辦理土地銀行貸款債務移轉之手續，但上訴人均未能覓妥適宜之第三人辦理移轉登記；本件係因可歸責於上訴人之事由，致未能於95年9月20日前辦妥被上訴人之土地銀行貸款債務移轉之手續，依兩造之約定，上訴人須放棄一切權利，自無權再要求被上訴人將系爭土地房屋所有權移轉登記為上訴人或其指定之人。
2、經上訴人要求，被上訴人乃同意延至95年9月30日前由上訴人辦理完成，惟上訴人因個人信用因素，迄今均無法完成，焉可歸責於被上訴人。
3、且銀行倘非有足夠之擔保，無從同意變更借款人。上訴人主張被上訴人應協助完成債務之移轉，自應提出適宜之擔保，俾銀行同意變更借款，然上訴人迄今均未履行，經被上訴人一再催告，上訴人猶仍拖滯，是被上訴人依據94年
9 月20日協議書第12條約定，主張系爭土地廠房等已均歸被上訴人所有。
4、爰聲明：駁回上訴人之訴；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
（二）被上訴人於本院聲明：駁回上訴；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。另補充陳述如下：
1、兩造間之法律關係應定性為信託的讓與擔保、委任等性質之非典型無名契約，被上訴人於上訴人依約移轉系爭銀行貸款債務之前，應不負移轉系爭房地所有權與上訴人之義務：
⑴查上訴人於93年8月11日向訴外人即新鄉親企業社負責人
鄭正傑購買系爭土地及廠房，因債信問題而與被上訴人於93年11月23日簽訂第一份協議書，第1條及第2條約定「因乙○○個人信用因素，所以暫時以甲○○之名義辦理過戶及銀行貸款，所有銀行往來帳戶及貸款均以甲○○之名義申請，實際資金往來均由乙○○全權負責，與甲○○無關」、「甲○○擔任新鄉親企業社名義上之負責人，公司之實際經營權為乙○○所有，甲○○個人不得對外代表公司及行使一切事宜。」嗣於94年9月20日兩造又簽立第二份協議書，第3條及第5條約定「甲方（即被上訴人）負責新鄉親企業社向台灣土地銀行（下稱土銀）貸款800萬元，貸款金額以償還新鄉親企業社之債務為優先，由甲方直接撥款，餘額由乙方（即上訴人）自行處理。」、「未移轉之前新鄉親企業社之營運維持現況，行政及財務，暫由張育棻與甲○○全權處理至貸款移轉由乙方指定之人選，甲方貸款責任由乙方指定之人選全部承接甲方所負貸款之責任與義務。」由上述約定可證，本件系爭房地之及新鄉親企業社負責人名義以被上訴人之名義登記，無非係因上訴人債信不足，故將系爭房地及新鄉親企業社負責人登記為被上訴人名義，而使上訴人得以被上訴人之信用而向銀行融資等情，此並為上訴人於原審所自認之事實，應堪採信。
⑵再依雙方第二份協議書第6條及第12條分別約定：「貸款
之債務未清償或移轉指定人選之前，新鄉親企業社之動產及不動產乙方（即上訴人）不得任意變動，如要變動要徵求甲方（即被上訴人）同意。」、「移轉貸款以一年為期限，如超過一年乙方無法作債權移轉，乙方須放棄一切權利。」亦足證兩造間就系爭銀行貸款債務，係以系爭土地及房屋之所有權移轉登記予被上訴人作為被上訴人負擔系爭貸款債務之擔保，其法律關係核屬信託讓與擔保關係無疑。
⑶再觀諸第二份協議書第5條、第9條、第11條之約定內容，
可知新鄉親企業社之行政及財務委託被上訴人全權處理，被上訴人負責每月營運情形之報告並將所得款項用以清償上訴人之銀行貸款，被上訴人及其家人就所負責之行政、財務及廠務等事項尚支領薪資等情，依此，雙方間法律關係似亦包含委任契約關係，亦屬明確。
2、被上訴人於上訴人依約移轉系爭銀行貸款債務之前，應不負移轉系爭房地所有權、新鄉親企業社負責人之登記名義及工廠內之相關機具設備予上訴人之義務：
⑴按「按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉登記與
債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內取得擔保物所有權者，為信託讓與擔保。債務人在未清償其債務前，不得片面終止信託讓與擔保關係，請求債權人返還擔保物。」最高法院84年度台上字第808號判決要旨可參。
⑵查雙方既於94年第二份協議書第12條明確約定，若上訴人
無法於一年期限屆滿即95年9月20日前，完成貸款債務移轉之手續，即應放棄一切權利，甚且，兩造尚於95年9月20日簽立同意書，被上訴人同意上開協議期限展延至95年9月30日，惟上訴人屆期均無法完成上開約定義務，已屬違約，故且不論上開一年期限之約定是否因違反修正前民法第873條規定而屬無效，上訴人既未依約辦理系爭貸款債務之移轉手續，其主張終止契約關係，並請求被告返還系爭房地及新鄉親企業社經營權，誠屬無理。
⑶又兩造固於第一份協議書約定上訴人必須配合被上訴人隨
時要求移轉相關不動產及動產，然兩造間既於上開第二份協議書內另約定上訴人於系爭銀行貸款債務辦理移轉後始有權請求被上訴人返還新鄉親企業社之相關動產及不動產，足證兩造間已明示合意更新93年第一份協議書第3條之約定內容，是上訴人一再以此條約定主張被上訴人負有返還義務，顯然無據。
3、再上訴人聲明第四項請求被上訴人返還食品飲料設備機械設備，第五項請求被上訴人返還堆高機二部返還予上訴人等節，亦無理由：
⑴依上開兩份協議書之約定旨趣以觀，上訴人提供予被上訴
人而為上訴人承擔全部銀行貸款債務之擔保財產，除上開新鄉親企業社負責人之登記名義、工廠建物及其坐落之土地外，尚應包含工廠內之一切生財機具設備之財產權在內，此乃符兩造間之信託讓與擔保之目的。是上訴人迄今尚無法辦理系爭銀行貸款債務之移轉，自無權請求被上訴人返還工廠內之機具設備。
⑵退步言之，其中聲明第四項飲用水包裝設備部分，上訴人
固然提出廣益生技股份有限公司與介鴻機械股份有限公司所簽訂之買賣合約書主張系爭食品飲料機械設備為其所購買並提供新鄉親企業社生產瓶裝水之用，然查：
①查上開買賣合約書係由廣益生技股份有限公司與介鴻公司
簽訂，亦即，系爭飲用水包裝設備係廣益生技公司向介鴻公司購買，非上訴人乙○○個人所為之買賣行為，則上訴人乙○○以其個人名義訴請被上訴人依93年第一份協議書第3條約定返還系爭飲用水包裝設備，於法律上自屬無據，亦屬當事人不適格之違法，應予駁回其請求。
②設若系爭飲用水包裝設備之所有權為廣益生技公司或上訴
人乙○○（假設語），惟查：系爭飲用水包裝設備之買賣價金總計291萬元，均由被上訴人甲○○分別於93年8月13日匯款60 萬元、於93年10月10日以支票方式給付80萬元、於93年11月10日以支票方式給付80萬元、於93年12月10日以支票方式給付71萬元，此觀介鴻公司所出具之收款證明乙紙可稽（證一）。被上訴人基於兩造間委任關係代上訴人給付上開設備買賣價金，核屬受任人代委任人處理事務所支出之必要費用，被上訴人自得依民法546條第1項請求上訴人償還之。
③按「稱留置權者，謂債權人占有他人之動產，而其債權之
發生與該動產有牽連關係，於債權已屆清償期未受清償時，得留置該動產之權。」民法第928條第1項定有明文。依學說及實務見解就留置權之成立要件為：1、須債權人占有屬於債務人之動產；2、須債權之發生與該動產有牽連關係；3、須債權已屆清償期。其中第2項所謂「牽連關係」係指債權係由於該動產本身而生者、債權與該動產之返還義務係基於同一法律關係而生者、債權與該動產之返還義務係基於同一事實關係而生者。查本件上訴人委任被上訴人代為經營新鄉親企業社，並基於此委任關係（及兩造間之信託讓與擔保關係）交付工廠內之一切動產設備予被上訴人以經營運作廠務事宜，而被上訴人基於兩造間之委任關係為上訴人代墊系爭飲用水包裝設備之買賣價金291萬元，則系爭機器設備之返還義務與被上訴人之費用返還請求權應屬出於同一法律關係，是被上訴人自得就系爭飲用水包裝設備行使留置權。
4、上訴人聲明第五項請求被上訴人返還桌上型586中古電腦二台、中古棧板360張、地板墊117張、廣益濟世書3000本、廣告紙5000張、雕刻冷翡翠神龍一尊及六龜石茶盤等物品，均屬無據：
⑴查上訴人固然提出附件二富耐實業有限公司之出貨單、附
件四香瑞企業社之聲明買賣契約書、附件五永宏五金行之地板墊買賣證明書、附件六大邁印刷廠之廣告紙印刷聲明書、附件七黃富貴之買賣證明書等文書資料，主張其曾向上開訴外人購買前揭物品，惟上開附件所示之文書資料，純屬上訴人於本件訴訟期間方行製作，此觀其立據之時間分別為98年2月18日及98年3月2日可稽，從而，被上訴人爰否認其形式上及實質上之真正性，應由上訴人就其真正性負舉證之責。
⑵次查，縱認上開文書資料係屬真正，然此等證據至多僅得
證明上訴人曾向該等第三人購買桌上型586中古電腦二台、中古棧板360張、地板墊117張、雕刻冷翡翠神龍一尊及六龜石茶盤，或委託印刷廣益濟世書3000本、廣告紙5000張，尚無從證明上訴人曾將上開物品交付被上訴人使用，就此，亦由上訴人舉證以實其說。
5、上訴人聲明第六項請求上訴人交付自94年10月起至清償日止廣益生技公司之營業報表、支出、獎金明細表部分，當屬無據：
⑴查被上訴人依雙方協議書之約定，係受託經營新鄉親企業
社而非廣益生技公司，且廣益生技公司之代表人為上訴人，該公司與新鄉親企業社於法律上為二個獨立之法律主體，該公司之營業報表、支出、獎金明細表等資料製作，應與被上訴人無涉，是上訴人請求被上訴人交付廣益生技公司之相關報表及明細表，至屬無稽。
⑵況且，94年第二份協議書第9條僅約定「每月一份營業報
告書甲方製作由乙方過目簽字為憑…」等語，並未約定被上訴人須每月提供營業報表及支出、獎金明細表一份予上訴人之義務，是上訴人依上開協議書之約定請求被上訴人交付上開文書資料，亦屬無據。
6、上訴人聲明第七項請求被上訴人返還第三人葉明綸、王明祿、吳雙藝等人交付之貨款及租金，及瓶裝水及瓶蓋之價值，合計1,757,840元部分，應無理由：
⑴依94年9月20日協議書第7條約定「新鄉親企業社對外營業
收入及支出，未移轉貸款債務之前全權由甲方（即甲○○）負責收支之支付」，依此，於上訴人移轉銀行貸款債務予第三人之前，新鄉親企業社之收入支出均由被上訴人全權負責處理，此應屬被上訴人經營新鄉親企業社之必要權限之一，被上訴人所收受及支出之任何款項（包含貨款及租金）均與上訴人無涉，上訴人自不得主張被上訴人於經營期間所受之款項為無權占有而請求被上訴人返還之。
⑵上訴人所提出之附件八葉明綸之聲明書及附件九吳雙藝之
聲明書，其形式真正性及實質真正性，被上訴人均否認之，應由上訴人舉證之。
⑶退步言，縱認上開二紙文書資料為真正（假設語），依上
訴人所提出之出附件八葉明綸之聲明書記載：「95年度庫存能量水餘款10萬餘元，經核查已經由甲○○結算完畢，分期付清。特立此書聲明，本人與廣益並無未付餘款」等語，及附件九吳雙藝之聲明書記載：「有關95年度承租倉庫押金2個月貳萬陸仟元，已退還給行政經理甲○○…」等語，均足證上開10萬餘元之貨款及26000元之押金均屬95年度之貨款及租賃押金，依前揭協議書第7條約定，核屬被上訴人經營期間就新鄉親企業社之必要支出及收入款項，與上訴人或廣益生技公司無涉；且上開款項均係與新鄉親企業社之行政經理即被上訴人甲○○結算，更足證其性質屬被上訴人之必要經營行為，要非上訴人所稱無權占有之情形，是上訴人據此請求被上訴人返還上開款項，至屬無理。
⑷另上訴人主張被上訴人迄今仍占有8170箱瓶裝水及201,30
0粒瓶蓋，而被上訴人業已出售，核其價值為1,571,840元云云，惟查：查上訴人所指1500C.C之PET瓶、20萬粒瓶蓋及PET瓶裝水，均屬新鄉親企業社營運上之成本，即便有所耗損亦應由此成本吸收，豈能責由被上訴人負責；且上訴人主張尚有上開數量之瓶裝水及瓶蓋存放於新鄉親企業社工廠內乙節，亦非事實，上訴人應就其主張舉證以其說。是上訴人此部分聲明之請求，顯然無理由。。
7、原審判決認定系爭94年第二份協議書第12條約定違反民法修正前第873條第2項規定而屬無效，此認定似有違誤之虞，謹論述理由如下：
⑴查本案系爭94年第2份協議書第12條「移轉貸款以一年為
期限，如超過一年乙方無法作債權移轉，乙方須放棄一切權利。」之約定是否與民法修正前第873條第2項規定之流押禁止條款具有類似性？可否類推適用於信託讓與擔保？本有疑問，原審判決對此並未有明確詳細之論述，實有理由不備之違法。且於設定抵押權時，債務人並不將抵押物所有權移轉登記予抵押權人，參照上揭最高法院判例意旨，流押契約禁止條款所保護者為抵押債務人，避免抵押債權人趁抵押債務人之一時危急而取得「抵押物所有權」，並致抵押債務人蒙受喪失抵押物所有權之重大不利，乃特別立法禁止抵押權人有趁人危急而不法獲利之行為。然查，本件系爭信託讓與擔保情形，上訴人已先將系爭不動產（地號草林段174號、176號、181號及建號26號及35號）移轉登記並交付予被上訴人，在形式上被上訴人為系爭不動產之所有權人 (登記名義人)。被上訴人既為系爭不動產之登記名義人，自不生債權人是否有趁債務人危急之際，約定使債務人未清償債務時，其擔保物所有權則移屬予債權人之流押契約禁止之問題。是以，本件系爭94年第二份協議書第12條「移轉貸款以一年為期限，如超過一年乙方無法作債權移轉，乙方須放棄一切權利。」之約定，與上揭民法修正前第873條第2項流押契約並不相同亦無類似性，應無類推適用該條規定之餘地。
⑵原審判決又認系爭94年第2份協議書第12條約定之全部難
認為有效，惟查，退步而言，即或認為可類推適用上揭流押契約禁止規定，認為使上訴人「概括放棄系爭房地之所有權」之約定為無效（假設語），但關於該約定「概括放棄新鄉親企業社經營權」者，仍不能認為無效，蓋上揭流押與流質契約禁止條款所禁止者，其範圍僅屬「所有權」，此觀修正前民法873條第2項：「約定於債權已屆清償期，而未為清償時，『抵押物之所有權』，移屬於抵押權人者，其約定為無效。」及民法修正前893條第2項：「約定於債權已屆清償期而未為清償時，『質物之所有權』移屬於質權人者，其約定為無效。」之規定自明，不能擴張及於其他財產權，是約定概括放棄「新鄉親企業社經營權」者，並無上揭流押或流質契約禁止規定之適用或類推適用餘地。是原審判決認為：系爭94年第2份協議書第12條約定原告如未於一年內為系爭貸款債權之移轉即需概括放棄系爭房地之所有權及新鄉親企業社經營權，而非約定被告僅於於債權範圍內就受償，其約定仍難認為有效等語云云，未能分別就「概括放棄所有權」與「概括放棄經營權」判斷其法律效果，其判決已有不盡完全之憾，其逕認「概括放棄新鄉親企業經營權」之約定亦為無效者，不僅無所依據且在法理上更是突顯其有違誤，原審判決就此部分之論旨，實難贊同。
⑶準上，系爭協議書第12條約定既仍有效，自有拘束雙方當
事人之效力，從而，上訴人迄今仍未完成銀行貸款債務之移轉手續，自違反上開協議書約定，上訴人應放棄一切權利，是本件新鄉親企業社之負責人登記名義、系爭土地及建物、工廠內之相關機具設備等動產及不動產之權利應歸屬被上訴人所有，上訴人訴請被上訴人返還，應無理由。
四、本院之判斷：
（一）兩造不爭執之事項：
1、上訴人於93年8月11日向訴外人即新鄉親企業社負責人鄭正傑購買系爭土地及廠房。上訴人因個人信用因素，難以向銀行融資貸款，乃商得上訴人所僱用之經理即被上訴人同意，於93年11月23日簽訂第一份協議書。其中第1條約定：因乙○○個人信用因素，所以暫時以甲○○之名義辦理過戶及銀行貸款，所有銀行往來帳戶及貸款均以甲○○之名義申請，實際資金往來均由乙○○全權負責，與甲○○無關。第2條約定：甲○○擔任新鄉親企業社名義上之負責人，公司之實際經營權為乙○○所有，甲○○個人不得對外代表公司及行使一切事宜。第3條約定：甲○○未經乙○○同意，不得私下轉讓或買賣過戶事宜及任何有損及乙○○之一切事宜。不論何時乙○○要求甲○○歸還過戶新鄉親企業社相關之不動產及動產，甲○○都必須無條件歸還並配合辦理移轉手續。第5條約定：乙○○同意任用甲○○擔任新鄉親企業社經理一職。
2、94年9月20日，兩造簽訂第二份協議書。其中第1條約定：甲○○負責新鄉親企業社向臺灣土地銀行貸款以實際金額為準，貸款金額以償還新鄉親企業社之債務為優先，由甲○○直接撥款，餘額由乙○○自行處理。第5條約定：未移轉之前新鄉親企業社之營運維持現況，行政及財務，暫由張育棻與甲○○全權處理至貸款移轉由乙○○指定之人選，甲○○貸款責任由乙○○指定之人選全部承接甲○○所負貸款之責任與義務。第6條約定：貸款之債務未清償或移轉指定人選之前，新鄉親企業社之動產及不動產甲○○不得任意變動，如要變動要徵求乙○○同意。第7條約定：新鄉親企業社對外營業收入及支出，未移轉貸款債務之前全權由甲○○負責收支之支付。第9條約定：每月一份營業報表由甲○○製作，由乙○○過目簽字為憑，每月營業純利，優先清償乙○○個人銀行貸款。第10條約定：
乙○○須提供帳戶由陳博軒全權處理。第12條約定：移轉貸款以一年為期限，如超過一年，乙○○無法作債權移轉，乙○○須放棄一切權利。第13條約定：陳博軒須無條件配合過戶與貸款移轉，不得有任何要求。
3、被上訴人於94年9月21日，以其名義為債務人，提供登記其為所有權人名義之系爭土地及廠房為抵押，向台灣土地銀行設定本金最高限額960萬元之抵押權，而借得800萬元。
4、95年9月20日，兩造再簽立同意書一份，載明：甲○○與乙○○前開契約94年度花院認仁字第01757號，雙方原約定於95年9月20日前辦妥甲○○在花蓮土地銀行800萬元貸款的債務移轉乙○○，以後這筆貸款由乙○○負責清償，並將原屬乙○○之新鄉親企業社的廠房產權無條件歸還。甲○○同意延展至95年9月30日前，辦理完成。
（二）依兩造之上開協議可知，上訴人係因個人信用因素，所以將向第三人鄭正傑買得之系爭土地及廠房暫時登記為被上訴人名義，而後以系爭土地及廠房為擔保，向台灣土地銀行設定960萬元之本金最高限額抵押權，借得800萬元。既然兩造於第一次協議時，約定不論何時上訴人要求被上訴人歸還過戶新鄉親企業社相關之不動產及動產，被上訴人都必須無條件歸還並配合辦理移轉手續；復於第二次協議時，約定被上訴人須無條件配合過戶與貸款移轉，不得有任何要求。則被上訴人不論何時均應配合上訴人之要求，無條件將新鄉親企業社相關之不動產即系爭土地及廠房所有權移轉登記與上訴人；及將新鄉親企業社相關之動產如廠房設備等返還上訴人；並配合將以其名義為債務人向台灣土地銀行借得之800萬元貸款，辦理變更債務人為上訴人名義，不得有任何要求。惟上訴人既要求被上訴人歸還過戶新鄉親企業社相關之不動產及動產，自應將800萬元貸款之債務人被上訴人名義，辦理變更為其自己之名義，不能再由被上訴人背負800萬元貸款之債務，是上訴人在未將以被上訴人名義借得之800萬元貸款，完成辦理變更其為債務人之前，尚不得要求被上訴人無條件配合過戶；然如上訴人無法將800萬元貸款之債務人辦理變更為其自己之名義，係因被上訴人未能無條件配合上訴人辦理貸款移轉，自亦不能依第二次協議第12條之約定，主張上訴人須放棄一切權利，始合乎兩造協議之本旨。
（三）查上訴人迄未將800萬元貸款之債務人被上訴人名義，辦理變更為其自己之名義，尚不得要求被上訴人無條件配合過戶，已如上述。則上訴人之先位聲明，請求被上訴人依約移轉系爭土地及廠房所有權等如上所示，並無理由，不能准許。
（四）次查被上訴人於94年9月21日，以其名義為債務人，向台灣土地並銀行設定本金最高限額960萬元之抵押權，而借得800萬元後，並未依約如期於一年之期限內將借款名義人移轉變更為上訴人名義；亦未依同意書之約定，於展延之95年9月30日前辦理完成；再參以上訴人曾於95年9月29日、同年11月1日寄發存證信函要求被上訴人解決800萬元貸款移轉借款名義人（民事上訴理由狀三附件三及附件五）等情，足見被上訴人並未依兩造之協議，無條件配合上訴人辦理貸款移轉。則上訴人在未將以被上訴人名義借得之800萬元貸款，完成辦理變更其為債務人之前，固尚不得要求被上訴人無條件配合過戶；然上訴人無法將800萬元貸款之債務人辦理變更為其自己之名義，既係因被上訴人未能無條件配合上訴人辦理貸款移轉，被上訴人自不能依第二次協議第12條之約定，主張上訴人須放棄一切權利。是被上訴人抗辯被上訴人依約須放棄權利云云，並不足採。
（五）關於上訴人之備位聲明部分，上訴人既主張被上訴人於伊代為清償或指定第三人承受被上訴人對臺灣土地銀行之消費借貸債務之同時，應依約將新鄉親企業社相關之不動產及動產，過戶及移轉與伊，依上說明，自屬有據。惟仍應分別審酌如下：
1、 備位聲明（1）（2）（3）部分：兩造既於第一次協議時
，約定不論何時上訴人要求被上訴人歸還過戶新鄉親企業社相關之不動產及動產，被上訴人都必須無條件歸還並配合辦理移轉手續；復於第二次協議時，約定被上訴人須無條件配合過戶與貸款移轉，不得有任何要求；則上訴人聲明被上訴人應於伊代為清償或指定第三人承受被上訴人對臺灣土地銀行之消費借貸債務之同時，將系爭土地及廠房移轉登記與伊或伊指定之人，及將新鄉親企業社負責人變更為上訴人，應予准許。
2、備位聲明（4）部分：附圖一所示食品飲料機械設備一臺，雖係上訴人於93年8月11日以廣益生技股份有限公司之名義向介鴻機械股份有限公司買進，但係供新鄉親企業社生產瓶裝水之動產設備，而由被上訴人占有使用，上訴人自得依上開協議請求被上訴人返還。被上訴人雖提出介鴻公司所出具之收款證明乙紙抗辯飲用水包裝設備之買賣價金總計291萬元，均由其代墊，伊分別於93年8月13日匯款60萬元、93年10月10日以支票方式給付80萬元、93年11月10日以支票方式給付80萬元、於93年12月10日以支票方式給付71萬元，伊自得依民法546條第1項請求上訴人償還之並得留置上開設備云云。惟依第二份協議書第7條約定，新鄉親企業社對外營業收入及支出，未移轉貸款債務之前，係全權由被上訴人負責收支之支付；則被上訴人以其名義匯款或以支票方式給付價金，係屬執行新鄉親企業社之業務，不能以此證明上開價金即係由被上訴人代墊。被上訴人所辯其得留置上開設備云云，非可採信。
3、備位聲明（5）部分：⑴民事綜合理由狀附件二所示桌上型586中古電腦二臺為上
訴人於91年9月16日所購買，有上訴人所提富耐實業有限公司出貨單影本一紙可證；附件三所示之TCM堆高機（2噸）及TOYOTA堆高機（2.5噸）各一輛係上訴人先後於91年
11 月及93年9月向賴仲城所購買，亦有上訴人所提之讓渡書一紙為證；皆屬新鄉親企業社之動產，而由被上訴人占有使用，上訴人自得依上開協議請求被上訴人返還。
⑵上訴人雖提出民事綜合理由狀附件四香瑞企業社之聲明買
賣契約書、附件五永宏五金行之地板墊買賣證明書、附件六大邁印刷廠之廣告紙印刷聲明書、附件七黃富貴之買賣證明書等文書，主張其曾分別向上開訴外人購買中古棧板360張、3尺乘以3尺見方之地板墊117張、如附圖二所示廣益濟世書3千本、如附圖三所示廣告紙5萬張、高約1.5尺寬1.3尺之雕刻冷翡翠神龍一尊及長約2. 2尺厚0.5 公分寬1.5尺之六龜石茶盤一具，供新鄉親企業社營運之用，於兩造成立系爭借名契約之際，均一併移交與被上訴人占有使用，是上訴人自得依雙方約定請求被上訴人返還。惟被上訴人抗辯上開附件所示之文書資料，立據之時間分別為98年2月18日及98年3月2日，純屬上訴人於本件訴訟期間方行製作，而否認其形式上及實質上之真正性，應由上訴人就其真正性負舉證之責；縱認上開文書資料係屬真正，然此等證據至多僅得證明上訴人曾向該等第三人購買中古棧板360張、地板墊117張、雕刻冷翡翠神龍一尊及六龜石茶盤，或委託印刷廣益濟世書3000本、廣告紙5000張，尚無從證明上訴人曾將上開物品交付被上訴人使用等語。而上訴人並未能舉證其曾將上開物品交付被上訴人使用，其請求被上訴人返還上開物品，自非有據，不能准許。
4、備位聲明（6）部分：依兩造協議書之約定，被上訴人僅係執行新鄉親企業社之業務，並未及於廣益生技公司。則上訴人請求被上訴人交付自94年10月起至清償日止廣益生技公司之營業報表、支出、獎金明細表部分，亦非有據，不能准許。
5、備位聲明（7）部分：⑴依94年9月20日協議書第7條約定「新鄉親企業社對外營業
收入及支出，未移轉貸款債務之前全權由甲方（即甲○○）負責收支之支付。」依此，於上訴人移轉銀行貸款債務予第三人之前，新鄉親企業社之收入支出均由被上訴人全權負責處理。上訴人雖提出附件八葉明綸之聲明書及附件九吳雙藝之聲明書，證明經銷商葉明綸欠新鄉親企業社之貨款13萬餘元、王明祿欠新鄉親企業社之貨款3萬餘元及新鄉親企業社向訴外人王雙藝租用台南縣○里鎮○○街○○號倉庫之押租金26,000元，共186000元，已由被上訴人所占有，此等款項亦為新鄉親企業社所有，非被上訴人個人所有，上訴人自有權請求被上訴人返還新鄉親企業社之同時，一併返還。惟依前揭協議書第7條約定，此亦屬被上訴人執行新鄉親企業社之業務項目，既由被上訴人全權負責處理，上訴人自不得請求被上訴人返還。
⑵又上訴人雖提出附件十訴外人展鵬實業股份有限公司之請
款單，主張新鄉親企業社分別在95年8月14日進貨1500C.C.瓶水194箱、95年8月15日進貨1500C.C.瓶水224箱、95年9月19日進貨1500C.C.瓶水129箱，每箱有112瓶，共計61,264瓶1500C.C.之瓶裝水（計算式＝（194+224+129）*112＝61264），進貨後，若經改以新鄉親企業社之包裝，以每箱12瓶計，約有5105箱（計算式＝61264/12＝5105.33…）。另據被上訴人所提供之95年8月份庫存瓶裝水之報表資料（附件十一），於95年8月份，新鄉親企業社另尚有庫存瓶裝水共3065箱，是共有8170箱瓶裝水（每箱12瓶）由被上訴人所占有，以每箱新台幣185元計算，共計1,511,450元（計算式：5105＊185+3065＊185＝1,511,450）。另展鵬公司請款之項目尚有瓶蓋201,300粒，以每粒0.3元計算，總價為60390元（附件十）。由此可證在被上訴人掌控新鄉親企業社後期，至少應尚存（占有）有8170箱1500C.C.PET瓶之瓶裝水以及201,300粒瓶蓋。
就上開物品屬於新鄉親企業社之動產，自應返還上訴人，惟上開物品既已售出，自應返還其價值共1,571,840元等語。惟被上訴人抗辯上訴人所指1500C.C之PET瓶、20萬粒瓶蓋及PET瓶裝水，均屬新鄉親企業社營運上之成本，即便有所耗損亦應由此成本吸收，豈能責由被上訴人負責；且上訴人主張尚有上開數量之瓶裝水及瓶蓋存放於新鄉親企業社工廠內乙節，亦非事實，上訴人應就其主張舉證以其說等語。而依前揭協議書第7條約定，此部分亦屬被上訴人執行新鄉親企業社之業務項目，既由被上訴人全權負責處理，上訴人自不得請求被上訴人返還。
（六）綜上所述，上訴人之先位聲明，並無理由，不能准許。備位聲明部分，為一部有理由，應予准許；一部無理由，應予駁回。爰判決如主文所示。
（七）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不足影響本件判決結果，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 7 日
民事庭審判長法 官 謝 志 揚
法 官 林 鳳 珠法 官 林 慶 煙以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 98 年 7 月 7 日
書記官 林 明 智