臺灣高等法院花蓮分院民事判決 98年度上字第26號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 余道明律師上 訴 人 乙○○（原名陳素媛）被 上訴 人 丙○○訴訟代理人 林國泰律師上列當事人間撤銷詐害行為事件，上訴人對於中華民國98年6月12日臺灣花蓮地方法院97年度訴字第383號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣花蓮地方法院。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力；民事訴訟法第56條第1款定有明文。次按債權人依民法第244條第2項行使其撤銷權，應以行為當事人為被告，如行為為雙方行為時，應以債務人及其相對人為被告，故其行為當事人有數人時，必須一同被訴，否則應認其當事人之適格有欠缺（最高法院28年上字第97 8號判例參照）。本件被上訴人於原審起訴依民法第242條、第244條規定請求撤銷上訴人甲○○與共同被告乙○○間就如附表所示之不動產（以下簡稱系爭房地）所為贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，其訴訟標的對於甲○○及乙○○必須合一確定，為必要共同訴訟，而共同被告乙○○於原審判決後並未提起上訴，共同訴訟人甲○○則已合法提起上訴，依前揭民事訴訟法第56條第1款規定，其上訴效力自及於乙○○，合先敘明。
貳、被上訴人在原審起訴略以：緣上訴人乙○○擔任合會會首，向被上訴人召集3會，然該3個合會均於民國97年9月5日開標完後即無預警宣告停會，被上訴人就該3個合會共繳納新臺幣（下同）150萬元之會款，依民法第709條之9第1、2、3項規定，上訴人乙○○應付給付150萬元予被上訴人之義務。然上訴人乙○○卻在無其他收入之情形下，於97年9月8日將其名下即如附表所示之不動產（下稱系爭房地）贈與上訴人甲○○（為上訴人乙○○之媳婦），並於97年9月26日以贈與為原因完成土地及建物所有權移轉登記，顯有害於債權人之利益，爰依民法第242 條、第244條規定提起訴訟。原審審理結果，以上訴人間就系爭不動產所為贈與之無償行為，有害及被上訴人之債權，因認被上訴人主張為有理由，而為上訴人敗訴之判決。
參、上訴人甲○○上訴意旨以：
一、本件屬必要共同訴訟，訴訟標的對上訴人甲○○及乙○○須合一確定，經查原審言詞辯論期日通知書之送達，未向上訴人乙○○之新遷戶籍地址為之，即逕准為公示送達，進而一造辯論判決，參照最高法院69台上字第3752判例意旨，原審之共同被告乙○○未受合法送達，無從於辯論期日為訴訟之攻防，自有重大瑕疵，應予發回更為審理，以保障審級利益。
二、被上訴人稱其為乙○○任會首之合會會員，惟該合會是否有如期結束？或因故不能續行？何時停止開標？被上訴人僅以書狀敘明係97年9月5日開標後停會，此部分應由被上訴人負舉證責任，蓋其攸關被上訴人之債權何時發生，有無撤銷權。
三、縱如被上訴人所稱合會於97年9月5日開完標後停會，亦即97年9月5日之合會仍有進行，該合會之停止應於97年10月5日，而乙○○是為會首，依民法第709條之9第1、2、3之規定意旨可知，應負連帶責任之始期應為97年10月或11月，是以系爭移轉行為時（97年9月8日），被上訴人對乙○○之債權尚未發生，參照最高法院62年度台上字第2609號判例意旨，自不許被上訴人溯及行使撤銷權。
四、原審以上訴人所提借據並非當時借貸時所簽發，認上訴人前後說詞矛盾，而認乙○○並未透過上訴人甲○○向丁○○借錢，惟借貸契約屬要物契約，不以書立借據為必要，縱借據係事後補簽立，亦不得因此推論借貸行為係屬不存在。另扣除上訴人誤認丁○○花蓮一信自強分社96年4月10日匯款予他人之100萬元，亦有上百萬元之債務存在，另一方面，系爭房地上尚有抵押債權近400萬元，過戶後，均由上訴人甲○○按月繳納，是系爭移轉實質上仍屬有償行為，依42年台上字第323號判例意旨，有償行為之撤銷要件，須以受益人受益時，亦明其事，從而，被上訴人應就上訴人甲○○於移轉時明知害及債權之事實，負舉證責任。
五、並聲明：1.原判決廢棄。2.上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。3.第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
肆、被上訴人答辯則以：除與原判決記載相同者茲予引用外，另補稱：
一、本案原審對於上訴人乙○○以其所在不明，准為公示送達，並准為一造辯論判決，並無程序瑕疵可言：
被上訴人於97年12月1日起訴，並於97年12月8日具狀陳報乙○○之最新戶籍謄本，該謄本記載乙○○住址為「花蓮市○○路○○○號」。因此，原審對於乙○○於98年1月6日言詞辯論期日通知書之送達，即依上開住址為之。本案上訴人乙○○雖已於97年12月29日將戶籍遷往台北市○○路○○號10樓之13號，就刑事案件於98年8月21日接受偵訊時，其向檢察官供稱：「我把戶籍遷到台北市○○路那邊，一天都沒有住，只有戶口遷到那裡，我人都在新竹租房子，現在又將戶口遷回花蓮市○○路這邊。」等語。此外，甲○○於原審98 年4月21日行言詞辯論時亦供稱：「我不知道陳素媛現住在何處」等語。顯見原審係在向花蓮地檢署調得上訴人乙○○所涉犯詐欺刑事偵查案卷查明後，已得知乙○○雖將戶籍遷往台北市○○路該處，但檢察官已對最新戶籍地址為二次合法傳喚，乙○○均經合法傳喚，無正當理由未到庭，乃依法發函囑託台北地檢署代為拘提乙○○，嗣經拘提無著，而對乙○○發佈通緝，顯然原審法官已從上該偵查案卷內得知乙○○已逃匿無蹤，而有所在不明之情事，而認定乙○○無法送達，而依被上訴人之聲請，准為公示送達，並無程序瑕疵。
二、縱認本案第一審訴訟程序雖有瑕疵，但並無予以廢棄原判決將該事件發回原法院之必要：
乙○○雖未曾於原審到庭行言詞辯論，但另一被告即上訴人甲○○在原審時，已提出諸多由乙○○事後編造不實之借據、還款協議書等證物，若該等證物非乙○○在本案原審訴訟程序進行中提供給上訴人甲○○使用，則上訴人甲○○何以能提出相關正本作為本案在原審之攻擊防禦資料？是乙○○雖在原審行言詞辯論時無故不到庭，但其仍在經由上訴人甲○○告知訴訟程度之情形下，提供相關證據資料給上訴人甲○○，作為抗辯被上訴人起訴主張之請求，以便間接達到保護其權益之目的，顯然本案並無若不將該事件發回，則乙○○即不能在原審為訴訟行為，實施其攻擊防禦方法，致有受不利益判決之虞之情形，依民事訴訟法第451條規定之反面解釋，本案並無維持上訴人乙○○審級制度之必要，鈞院對於本案合法之上訴，應自為調查、審判，不得因第一審訴訟程序有重大瑕疵，即廢棄其判決而發回原審。
三、按債之發生與債之給付期限不同，債權定有給付期限者，其債權人固應於約定之期限屆至時始得向債務人為請求，但究不能因其期限尚未屆至即謂該債權不存在（最高法院87年度台上字第777號判決意旨參照）。查被上訴人參加乙○○召集之合會，並繳納會款之時，被上訴人對乙○○之會款債權即已存在，至民法第709條之9第3項之規定，係指在該情況下，未得標之會員得請求會首或得標會員給付全部會款，並非會款債權於斯時方始發生，依前開最高法院判決要旨，上訴人甲○○與乙○○等間就系爭房地於上開時間所為之贈與及移轉登記之法律行為時，被上訴人對乙○○之會款債權即已存在，故上訴人辯稱移轉系爭房地所有權時，被上訴人對乙○○之會款債權尚未發生，不得行使撤銷權云云，顯無理由。
四、另系爭房屋係於86年由乙○○購得，有建物登記謄本可證，至97年9月26日移轉過戶給上訴人甲○○之前，所有貸款均為乙○○所繳納，而其等間之移轉契約詳細登記為贈與，且乙○○亦未從上訴人甲○○獲得任何代價，顯見乙○○與上訴人林芳間之移轉系爭房屋所有權行為，乃屬無償之贈與行為，被上訴人自得依法撤銷。
五、並聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
伍、本院查：
一、按當事人應為送達之處所不明，受訴法院始得依聲請為公示送達；公示送達，應由法院書記官保管應送達之文書，而於法院之公告處黏貼公告，曉示應受送達人應隨時向其領取。但應送達者如係通知書，應將該通知書黏貼於公告處。除前項規定外，法院應命將文書之繕本、影本或節本，登載於公報或新聞紙，或用其他方法通知或公告之；公示送達，自將公告或通知書黏貼公告處之日起，其登載公報或新聞紙者，自最後登載之日起，經20日發生效力；言詞辯論期日之通知書之送達，距言詞辯論之期日，至少應有10日為就審期間。
但有急迫情事者，不在此限，民事訴訟法第149條第1項第1款、第151條、第152條、第251條第2項分別定有明文。次按「第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以維持審級制度認為必要者為限」，民事訴訟法第451條第1項定有明文。所謂訴訟程序有重大瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者言（最高法院48年度台上字第127號判例參照）；又所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回第一審法院以回復其審級利益而言（最高法院84年度台上字第58號判決參照）。
二、經查：被上訴人於97年12月1日起訴時，上訴人乙○○原住所為花蓮縣花蓮市○○路○○○號，嗣於97年12月29日其住址變更遷入台北市○○路○○號10樓之13號，有乙○○個人基本資料查詢結果在卷足憑（見原審卷第114頁），而原審98年1月6日言詞辯論通知書僅送達起訴狀上所載之花蓮市○○路○○ 號地址（見原審卷第29頁送達回證），並未送達花蓮市○○路○○○號住址（該址僅有送達起訴狀繕本之回證）；另原審98年3月17日、4月21日、5月14日言詞辯論期日通知書，均未向上訴人乙○○97年12月29日遷移後之新址送達，亦有原審卷內之送達回證在卷可按。而上訴人乙○○固因另涉刑事案件，經檢察官向上訴人乙○○上開遷移之新址傳拘無著，有被上訴人提出之檢察官辦案進行單、拘票在卷可按，惟乙○○是在98年4月29日始經檢察官發佈通緝，有臺灣高等法院被告通緝紀錄表1份在卷可按（見本院卷第18-1頁），而原審於98年4月21日言詞辯論時逕依被上訴人之聲請准對上訴人乙○○為公示送達，當時乙○○尚未被通緝，且原審既未曾向乙○○上開新址送達開庭通知書，尚難逕認乙○○當時應受送達之處所不明，原審逕對乙○○為公示送達，自嫌無據。再者，原審法院書記官於98年4月23日於法院之公告處張貼開庭通知之公告，花蓮市公所則於98年4月28日張貼上開公告，有公示送達公告2件在卷可按（見原審卷第
120、123頁），而被上訴人則於98年5月1日在更生日報登載公示送達公告，有更生日報1紙在卷可按，揆諸前揭民事訴訟法第151條之規定，上開公示送達公告應登載於公報或新聞紙，或用其他方法通知或公告之，則無論自花蓮市公所張貼公告之98年4月28日或被上訴人登載於更生日報之98年5月1日起算，至原審98年5 月14日言詞辯論期日均不足公示送達生效所需之20日，該項送達亦難謂為合法，況且如再加計10日之就審期間，上訴人乙○○顯然未於98年5月14日言詞辯論前相當之時期受合法之通知甚明。
三、上訴人乙○○既未受合法通知，其不能到庭行言詞辯論即有正當理由，而其未能於第一審就本件訴訟提出答辯為攻擊防禦方法，致受不利之判決，上開訴訟程序之違背自影響其審級利益。至於上訴人甲○○於原審雖已到庭提出答辯，然其亦陳明相關借款均由乙○○處理，在不清楚之狀況下接受系爭房屋等語（參原審卷第119頁），且依被上訴人起訴主張之原因事實觀之，仍應以乙○○較為了解事件經過，則上訴人乙○○未能於第一審經合法通知到庭答辯，原審逕依被上訴人之聲請對上訴人乙○○為一造辯論判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，為維持上訴人乙○○之審級利益，自有將本件發回原審法院更為裁判之必要，被上訴人辯稱原審已合法送達且無必要發回原審云云，當非可採。
四、從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項，第453條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
民事庭審判長法 官 何方興
法 官 賴淳良法 官 林碧玲以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
書記官 李閔華