臺灣高等法院花蓮分院民事判決 98年度上字第42號上 訴 人 金泉實業股份有限公司法定代理人 甲○○上 訴 人 丙○○前列二人共同訴訟代理人 蕭芳芳律師被 上訴 人 台灣糖業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 吳漢成律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於臺灣臺東地方法院中華民國98年9月23日96年度訴字第159號第一審判決提起上訴，本院於99年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
1.查上訴人於原審起訴原請求被上訴人返還上訴人金泉實業股份有限公司（下稱上訴人公司）新臺幣（下同）1,753,221元、返還上訴人丙○○630,915元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日起之法定遲延利息，嗣變更其訴之聲明如後述先、後聲明（參原審卷第437頁言詞辯論筆錄），並追加依民法第227條不完全給付規定解除契約並回復原狀之訴訟標的，其請求之基本事實均為上訴人因系爭鐵塔架未合法申請，致上訴人公司無法取得營利事業登記證而生契約無效或終止契約之事實，核與民事訴訟法第255條第1項第2款之規定相符，應予准許。
2.又原審判決上訴人先、備位訴訟均敗訴，上訴人提起上訴後，其上訴聲明仍就敗訴之先、備位訴訟請求本院審理，於第二審並未為訴之變更，被上訴人誤以上訴人於本院為訴之變更追加，容有誤會，附此敘明。
乙、實體部分：
壹、上訴人起訴主張略以：
一、先位之訴部分：
1.上訴人公司邀同上訴人丙○○為連帶保證人，與被上訴人於民國93年3月17日簽訂「台灣糖業股份有限公司台東廠中興高爾夫球練習場租賃契約書」（下稱系爭租賃契約）。而架撐上開高爾夫球練習場攔截網之球場高架支撐鐵塔架（下稱系爭鐵塔架），應為租賃標的物之範圍，亦屬租賃契約標的在合法營業上、安全上所必需之設備，依系爭租賃契約第3條「租賃用途及使用限制：承租標的『限合法』經營高爾夫球練習場業務及球具設備買賣。」之約定，被上訴人應將合於使用收益之系爭鐵塔架交付上訴公司，始能合法經營約定之營業項目。但因系爭租賃契約之承租用地（即臺東縣臺東市○○段131、131-2、131-3地號3筆土地，下稱系爭租賃用地）涉及土地使用分區、公共設施保留地，及系爭鐵塔架高度等法律上之限制，致被上訴人仍無提出系爭鐵塔架合法之許可執照，使上訴人公司無法向臺東縣政府（即主管機關）為變更登記公司所在地為「臺東縣臺東市○○路○段○號」，造成上訴人公司無法合法為系爭租賃契約所約定之營業項目，故系爭租賃契約乃以不能之給付為契約標的，或以不完全給付而無法達系爭租賃契約之目的，依民法第246條第1項前段規定，系爭租賃契約乃客觀自始當然無效，系爭租賃契約既為無效，則被上訴人無法律上之原因，自上訴人公司受有已收取租金之利益，自應返還上訴人，上訴人自得依民法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人返還。又若認系爭租賃契約為有效，但上訴人公司多次催告被上訴人應提出系爭鐵塔架合法之證件資料，被上訴人卻拒絕提出，僅表明其所提供之資料為已足，非僅遲延給付，甚至因違反建築高度之法令限制而無從合法，以致給付不能，被上訴人顯未依債之本旨提供合法營業之證件資料，此項不完全給付顯可歸責於被上訴人，致上訴人徒費租金及預計向機關、學校推廣業務之營業成本而不能合法營業，此皆為上訴人所受之損害，上訴人自得依民法第227條給付遲延或給付不能之規定，依民法第254條、第256條、第259條、第260條之規定請求回復原狀及損害賠償。
2.上訴人請求被上訴人給付如下之金額：
(1)上訴人公司部分為已收取之租金及契約擔保金1,813,662元（即自93年3月至94年4月份即租賃期間93年3月17日至94年5月16日止共14個月租金及擔保金27萬元）。
(2)上訴人丙○○受強制執行部分為630,915元（即被上訴人認上訴人公司尚結欠94年5月至8月份之租金、逾期違約金、法定遲延利息，而聲請原審法院強制執行丙○○財產而受償之金額）。
二、備位之訴部分：若法院認系爭租賃契約仍屬有效，則：
(一)被上訴人具有上訴人公司於94年5月30日以東高球（租字）9401號函所示未履行從給付義務之原因，上訴人公司爰依系爭租賃契約第3條、民法第227條不完全給付之規定，表示終止系爭租賃契約（參原審卷第389頁筆錄）後，上訴人公司自得依民法第179條規定，請求被上訴人應返還上訴人如下之金額：(1)上訴人公司擔保金扣除0.5個月租金後剩餘部分：170,250元。(2)上訴人丙○○受強制執行部分：630,915元。
(二)被上訴人有如上訴人公司於94年8月29日以臺北建北郵局第27支局第2439號存證信函所示未盡修繕義務之原因，上訴人公司爰依系爭租賃契約第3條、民法第227條不完全給付之規定，表示終止契約（參原審卷第389頁筆錄）。至於上訴人公司前已支付被上訴人至94年5月16日之租金，則上訴人公司僅結欠被上訴人自94年5月17日至同年8月底，共計3.5個月之租金，故以上訴人公司在系爭租賃契約之2個月擔保金227,000元，抵償所結欠94年5月、6月份（自94年5月17日至同年7月16日止之租賃期間）之租金後，僅尚結欠被上訴人自94年7月17日至同年8月底止，合計1.5個月之租金。惟系爭租賃契約之高爾夫球練習場於94年7月17日遭受海棠颱風不可抗力之毀損，應屬不可歸責於上訴人公司之事由，據此，在被上訴人修復上開毀損前，上訴人公司本得行使同時履行抗辯緩付租金（見原審卷第437頁筆錄），亦自無庸依系爭租賃契約第5條之約定支付逾期違約金及法定遲延利息，況被上訴人上開逾期違約金實屬過高。依上述，上訴人公司僅需再支付被上訴人自94年7月17日起至同年8月底止，合計
1.5個月之租金169,999元即可，故以上訴人丙○○被強制執行之630,915元，扣除上開應支付1.5個月之租金後，被上訴人應返還上訴人丙○○之金額為460,913元。
三、並聲明：
(一)先位之訴部分：(1)被上訴人應給付上訴人公司1,813,662元，及自96年10月10日（即自起訴狀繕本送達被告之翌日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。(2)被上訴人應給付上訴人丙○○630,915元，及自96年10月10日（即自起訴狀繕本送達被告之翌日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
(二)備位之訴部分：
(1)上訴人公司於94年5月30日表示終止系爭租賃契約之部分：①被上訴人應給付上訴人公司170,250元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。②被上訴人應給付上訴人丙○○630,915元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
(2)上訴公司於94年8月29日表示終止系爭租賃契約之部分：被上訴人應給付上訴人丙○○460,913元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
貳、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服原審判決提起上訴，上訴理由除與原審主張相同者予以引用外，另補充如下：
一、公共設施保留地內之臨時建築，除須依建築設計施工編的相關規定外，因其屬臨時建築性質，故對於建築高度仍需受限於都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法（下稱公設臨用辦法）第5條規定高度受最高10公尺之限制，並非經主管機關之裁量即可超過35公尺高度。簡言之，建築技術規則第24條之1的規定，所謂用途特殊之工作物，在公共設施保留地內之臨時建築，其高度仍須受公設臨管辦法第5條10公尺之限制。臺東縣政府99年9月10日府城都字第0993035820號函文內容：「依照臺東縣都市計畫公共設施保留地臨時建築使用細目、建蔽率及最大建築面積限制規定，僅做使用細目、建蔽率及最大建築面積限制，並無高度限制」乃與事實不符，蓋上訴人公司當初向臺東縣政府申請變更營利事業登記時，臺東縣政府曾以高架鐵塔高度問題拒絕上訴人公司之申請，導致上訴人公司無法合法經營高爾夫球場。
二、被上訴人前於系爭土地上經營中興高爾夫球練習場時因為國營單位，即從未申請過球場高架鐵塔之雜項執照，雙方簽訂契約時，上訴人認為被上訴人係國營公司，必有合法申請雜項執照，所以沒有注意高架鐵塔有無雜項執照，而雜項執照必須由所有權人或起造人即本件被上訴人申請，故事後有要求被上訴人提出合法執照申請，使上訴人公司得申請營利事業變更。從而被上訴人其明知上訴人公司縱然接手經營高爾夫球練習場亦無法取得合法營利事業登記執照，然卻仍將該球場出租與上訴人公司，是屬民法第246條第1項前段規定，以不能之給付為契約標的者，其契約無效，且亦同時為「不能依債務本旨實現」之不完全給付。
三、依上訴人公司於原審提出之證物「池上牧野渡假村中興高爾夫球練習場點交紀錄」，乃兩造於94年10月13日上午於臺東中興高爾夫球練習場，經決議「依94年7月28日本公司楊副總經理視察中興球場指示，依現況廠商已有進行防災措施，或因設備未能達到無災損，所以海棠颱風所發生之損害，由本公司負責復舊。」，然該日雙方所商議之事有二：一為點交紀錄，一為颱風受損金額如何分擔，上訴人公司當時雖未於該點交紀錄上簽名，然此仍無礙被上訴人之代表所為對外發生效力之意思表示。實因上訴人公司早已於94年5月30日表明終止租約，而認為如遽於其上簽名似乎表示租金應算至94年10月13日，此即為何上訴人公司未簽名之故。故該被上訴人之副總經理代表所為之決定應有對外發生之效力，被上訴人自不得遽予否認其效力。退萬步言，縱鈞院不認94年5月30日發生終止租約之效力，上訴人公司早已準備點還球場，其後因海棠颱風造成損壞，主客觀上該球場均無法繼續經營，至少應以94年8月29日為上訴人公司合法終止租約之時點。
四、原審所認定被上訴人於94年10月14日以后里月眉郵局第35號存證信函片面通知上訴人公司，而認定被上訴人已依契約書第10條第5項規定經雙方協商處理，實則所謂一方負擔一半修繕費用是屬被上訴人片面之意思表示，尚未經雙方達成一致協議。
五、上訴人公司於94年8月29日以臺北建北郵局第27支局第2439號存證信函函被上訴人，即已表明以該函表示終止雙方租賃契約，且該函業已送達被上訴人，自已發生終止契約之效力。且上訴人公司自94年5月30日首次表示「擬終止租約」後，即早已隨時準備點還球場，且經颱風損壞及高架支撐鐵塔架因法令關係一直無法取得合法雜項執照之主客觀因素造成事實上無法營業，被上訴人自無再繼續收取租金之權利，故退萬步言，至少應判決如備位之訴聲明。
六、並聲明：㈠原判決廢棄。
㈡先位之訴部分：
1.被上訴人應給付上訴人公司1,813,662元，及自96年10月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
2.被上訴人應給付上訴人丙○○630,915元，及自96年10月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢備位之訴部分：
1.上訴人公司於94年5月30日表示終止系爭租賃契約之部分：①被上訴人應給付上訴人公司170,250元，及自96年10月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
②被上訴人應給付上訴人丙○○630,915元，及自96年10月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
2.上訴人公司於94年8月29日表示終止系爭租賃契約之部分：被上訴人應給付上訴人丙○○460,913元，及自96年10月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
參、被上訴人答辯除與原審相同者予以引用外，另補充如下：
一、系爭租賃用地之土地使用區分為「臺東鐵路新站附近地區主要計畫之鐵路用地」，而系爭用地上之鐵塔架屬於公設臨用辦法第4條第3款所稱之小型游泳池、運動設施及其他供社區遊憩使用之建築物，依前開辦法第5條之規定，於主管機關臺東縣政府核可後，簷高得超過10公尺，再依前開辦法第4條及第5條之規定，系爭租賃用地上系爭鐵塔架之高度於臺東縣政府核可後，高度得超過35公尺，此為原審所是認。上訴人就相同之使用辦法再為爭執，似無相當理由，且系爭高架鐵塔並不屬於系爭租賃契約範圍，其雜項使用執照得於事後補照等，亦為原審所認定，不僅不符民法第246條第1項前段以自始客觀不能之給付，契約標的無效之規定，亦無不得申請補照之理由，而無不完全給付之問題。
二、上訴人公司分別主張於94年5月30日及94年8月29日，已終止系爭租賃契約，惟94年5月30日之東高球（租字）9401號函僅「擬」終止租賃契約，實質上並未發生終止租賃契約之效果；而94年8月29日上訴人公司以被上訴人遲未修復海棠颱風所造成之損害為由終止契約，亦與系爭租賃契約第10條第5項規定不符：
(一)上訴人以94年5月30日之東高球（租字）9401號函所示終止租約之理由，係以系爭出租場地所屬土地使用分區限制，至營業登記之申請遭主管機關駁回，以及被上訴人所提供之設備已屆使用年限，早已不堪使用為由，擬自94年6月起終止本案租賃契約，惟上訴人公司至94年7月29日，仍以第342號存證信函催告被上訴人提供辦理營業登記之有關資料，顯見兩造並未依94年5月30日之函文終止系爭契約，上訴人公司主張被上訴人自94年5月30日後收受之租金為不當得利，實無理由。
(二)另按「租賃期間如遇有天災地變不可抗力之災害，因而毀損本契約第一條所載之契約標的時，經甲方（即被上訴人）派員勘查屬實由『雙方協商解決』…」為系爭租賃契約第10條第5項所明定。是於94年7月17日租賃期間，海棠颱風來襲造成租賃物之損壞，即應依據上開約定協商修復之責任，非謂上訴人於94年8月15日以台東馬蘭郵局存證信函第153號限期催告被上訴人履行修繕義務後，即得以被上訴人遲未修繕，而逕認被上訴人已違反系爭租賃契約第3條及不完全給付之責任，而得為系爭租賃契約之終止。
(三)被上訴人一方面以94年10月14日后里月眉郵局第35號存證信函內容所稱：「依貴我雙方契約書第10條第5項規定，貴公司應負擔一半修復費用…」等語為被上訴人之片面意思表示；又以94年10月13日被上訴人之副總經理至球場視察時所為被上訴人公司就海棠颱風所生之損害應負責復舊等指示，雖未經上訴人公司簽名，但仍為被上訴人對外發生效力之意思表示，其前後見解似有矛盾，然無論何者均無礙兩造對於海棠颱風所生之損害，應依據系爭租賃契約第10條第5項之約定，由雙方協商解決，而兩造迄至94年10月14日仍在就天然災害應如何修繕進行協商，上訴人主張自94年8月29日終止系爭租賃契約，顯然無據。
三、並聲明：1.上訴駁回。2.第一、二審訴訟費用上訴人負擔。
肆、兩造於本院準備程序中均同意本件不爭執之事實均如原審判決第6頁至第10頁參、所載（參本院卷第37頁筆錄）。故本件爭執之重點應為：
1.先位之訴部分：上訴人主張系爭租賃契約依民法第246條第1項前段之規定，為客觀自始當然無效，依民法第179條請求還返不當得利或依民法第227條、第254條、第256條、第259條、第260條解除契約請求回復原狀或損害賠償，有無理由？
2.備位之訴部分：⑴上訴人公司以94年5月30日東高球（租字）9401號函（原
審卷第221頁）所示之事由，主張依系爭租賃契約第3條、民法第227條不完全給付之法律關係終止系爭租賃契約，有無理由？⑵上訴人公司以94年8月29日臺北建北郵局第27支局第2439
號存證信函（原審第229頁至第230頁）所示之理由，主張依系爭租賃契約第3條、民法第227條不完全給付之法律關係終止系爭租賃契約，有無理由？
3.被上訴人以94年10月14日后里月眉郵局第35號存證信函通知上訴人公司自94年9月1日起終止系爭租賃契約，有無理由？若有理由，被上訴人聲請原審法院以95年度執字第656號給付租金強制執行事件，執行上訴人丙○○（即系爭租賃契約之連帶保證人）之財產，以清償上訴人公司應給付被上訴人自94年5月17起至94年8月31日止之租金、違約金、遲延利息等金額，應為若干？
4.上訴人公司主張因颱風致租賃標的物毀損，主張同時履行抗辯權而拒絕給付租金，有無理由？
5.上訴人公司主張系爭租賃契約之違約金過高，有無理由？
伍、本院之判斷：
一、先位之訴部分：㈠上訴人主張系爭租賃契約依民法第246條第1項前段之規定客觀自始當然無效，為無理由：
1.按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，民法第246條第1項前段定有明文。其所稱不能之給付者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫時之不能給付，自難謂其契約為無效（最高法院87年度台上字第281號判決意旨參照）。
2.臺東市○○段131、131-2、131-3號（即系爭租賃用地）之土地使用區分為「臺東鐵路新站附近地區主要計畫之鐵路用地」，有臺東縣政府94年7月28日府城字第09450000965號函在卷可按（見原審第136-137頁），且為兩造所不爭執，先此敘明。
3.按都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第4條規定：「公共設施保留地臨時建築不得妨礙既成巷路之通行，鄰近之土地使用分區及其他法令規定之禁止或限制建築事項，並以左列建築使用為限：第3款...運動設施及其他供社區遊憩使用之建築物。...前項建築使用細目、建蔽率及最大建築面積限制，由直轄市、縣（市）政府依當地情形及公共設施興闢計畫訂定之。」；第5條規定「公共設施保留地臨時建築之構造以木構造、磚造、鋼構造及冷軋型鋼構造等之地面上一層建築物為限，簷高不得超過3點5公尺。但前條第1項... 第3款之臨時建築以木構造、鋼構造及冷軋型鋼構造建造之簷高在不超過10公尺，且經直轄市、縣(市)政府依當地都市計畫發展情形及建築結構安全核可者，其簷高不在此限。」（參原審卷第322頁上開使用辦法）。另建築技術規則建築設計施工編第24之1條規定：「用途特殊之雜項工作物其高度必須超過35公尺方能達到使用目的，經直轄市、縣(市)主管建築機關認為對交通、通風、採光、日照及安全上無礙者，其高度得超過35公尺（參原審卷第320頁上開施工編之規定）。經本院向內政部營建署查詢，該署亦認：個案臨時建築之法令適用事宜，依前開辦法第4條第2項及第5條但書規定，尚涉當地建築使用細目、建蔽率及最大建築面積限制及都市計畫發展情形、建築結構安全等有關法令規定及個案事實認定，宜逕向該管縣（市）政府主管機關洽詢，亦有內政部營建署99年6月2日營署建管字第0990033735號函附卷可按（本院卷第45頁）。而臺東縣政府亦函覆本院：「臺東縣都市計畫公共設施保留地臨時建築使用細目、建蔽率及最大建築面積限制規定」係依「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」第4條第2項訂定，僅作使用細目、建蔽率及最大建築面積限制，並無高度之限制；另有關「建築物高度」與「簷高」之用語定義，建築技術規則建築設計施工編分別訂有明文；另除建築技術規則建築設計施工編第24條之1之規定外，建築法及建築技術規則未訂有雜項工作物最高高度之限制規定等語，有臺東縣政府99年7月7日府城建字第0990063036號函、99年9月10日府城都字第0993035820號函在卷可參（本院卷第48頁、第65頁）。據上，本件依主管機關臺東縣政府上開函文，系爭租賃用地上系爭鐵塔架之高度，若經臺東縣政府依前揭規定，審核相關法令規定及個案事實而予以核可者，其高度自得超過35公尺，應無疑義。
4.證人丁○○（即上訴人公司在94年9月間申請營利事業變更登記案時之臺東縣政府會辦之工商課技士，見原審卷第182頁所示之臺東縣政府營利事業登記案件聯合作業審查表影本）於原審結證：「（問：就你所知，向建管課申請高架鐵架請許可興建，應該是由何人申請？）應由何人去申請，我不清楚，一般應該是業者。（問：有關上訴人在94年9月7日有申請營業事業變更登記，遭縣府駁回這案子，是否你負責處理，情形為何？）上訴人是申請營業所在地變更。駁回的理由是球場高架鐵塔未經申請許可搭建。（問：未經許可興建是否可以補正？）上訴人可以向建管課補申請許可。」等語（見原審卷第202-203頁筆錄）。
5.證人即臺東縣政府建管課技士戊○○於原審結證：94年9月7日臺東縣政府營利事業登記案件聯合審核表上建管課的意見是我擬的，所擬「高架支撐鐵架未申請許可」是因為高架支撐鐵架沒有申請雜項執照許可，本件高架鐵架超過30公尺，能否申請雜項執照，課長己○○應該比較清楚等語（原審卷第280頁）。
6.證人即臺東縣政府建管課課長己○○於原審結證：「（問：系爭高架支撐鐵架依法應該要由何人申請許可？申請所需文件為何？）建照執照（含雜項執照）；依建築法第12條規定建築物之起造人為該建物的申請人，所以雜項執照上會有起造人欄，這個起造人填寫為何人，就是由該人申請。所需文件大約有所有權證明文件（如果不是所有權人，即須所有權人的同意書），工程圖樣。（問：雜項執照是否應該在興建前就應先申請？）是的。（問：能否蓋好後再補申請？）原則上是罰鍰補照，所以事後申請也是可以。（問：系爭高爾夫球練習場...若要申請許可之法律依據為何？）所謂的許可應該是要依照建築法規申請雜項執照，而建築法規有很多，我只能大概是說依照建築法及建築技術規則。（問：系爭高爾夫球練習場○○○區○○路用地屬公共設施保留地，在鐵路用地上蓋高架支撐鐵架有無高度限制？）依據都市計劃公共設施保留地臨時建築使用辦法第5條規定簷高不得超過
3.5公尺，但是依照該條但書的規定，這高爾夫球練習場是符合第4條第3款之規定，所以經過我們臺東縣政府依照當地都市計劃發展情形及建築結構安全核可下，我們對高度是沒有限制的，所以系爭練習場之高架支撐鐵架，我們並沒有高度的限制，另外依據建築技術規則24條之1的規定只要對交通、通風、採光、日照及安全上無礙者，其高度也可以超過35公尺。（被上訴人是否曾經就系爭高爾夫球練習場之高架支撐鐵架申請過許可或核可？）未經申請許可。」（見原審卷第314-316頁）。
7.是以，依據內政部營建署上開函文、臺東縣政府建管課技士戊○○、課長己○○、工商課長丁○○等人上開證詞，系爭租賃用地得用以建造系爭鐵塔架，且其使用執造，事後得由起造人補行申請，如經被上訴人同意，上訴人公司可以申請，被上訴人亦得自行補申請；且94年9月所以駁回上訴人公司營利事業變更登記之申請，乃因系爭高架鐵塔架未申請雜項執照，並非因高度超過30公尺而不予許可；另臺東縣政府及承辦課均明確說明本件系爭鐵塔架並無高度限制等情，已堪認定，故申請系爭鐵塔架雜項執照一節，尚無客觀不能之情形，已甚明確。
8.上訴人雖主張臺東縣政府曾以高架鐵塔高度問題拒絕上訴人公司之申請，導致上訴人公司無法合法經營高爾夫球場云云，惟臺東縣政府於94年9月12日駁回上訴人公司申請營利事業變更登記之理由為「球場高架支撐鐵塔架未經申請許可」，有證人戊○○之證詞、上開函文及建管課審核意見可按（原審卷第181-182頁），參酌證人己○○之證詞，兩造非不得就系爭高架鐵塔架另行申請核發雜項執照，以利上訴人公司辦理營利事業變更登記，但上訴人公司徒憑己見，逕認臺東縣政府係以高架鐵塔「高度」問題而拒絕上訴人公司之申請，顯屬臆測之詞，尚非可採。又上訴人雖以：一般房屋建築由建蔽率及容積率之規定，一定有高度限制云云，惟本件為運動設施之建築物，與一般房屋建築已不相同，而上訴人雖謂一定有高度限制云云，然對於系爭高架鐵塔架係照建蔽率及最大建築面積限制可以興建的鐵塔高度限制為何，則僅泛稱一定有所謂高度限制，只是法規規定多少，應有縣政府法制課出具的資料比較有公信力云云，其既不另行申請雜項執照，亦無視於臺東縣政府2次函文意見及證人己○○所述無高度限制之具體證據，空言抗辯，亦無可採。上訴人又以：被上訴人於自行經營期間是否曾申請系爭高架鐵塔架雜項執照？如否，則被上訴人明知上訴人無法合法經營高爾夫球練習場，亦屬民法第246條以不能給付為契約標的之情形，並請求向臺東縣政府函查云云。然被上訴人於自行經營期間並未曾申請系爭高架鐵塔架雜項執照，業據證人己○○證述明確（原審卷第314、315頁），惟被上訴人雖未曾申請系爭高架鐵塔架雜項執照，但不見得必定明知無法申請雜項執照，況且依上述臺東縣政府函文及證人己○○之證詞，均已明確說明無高度限制等情，上訴人徒以被上訴人未曾申請即謂其明知不能合法經營云云，亦非有據。
9.從而，上訴人主張依民法第246條第1項前段規定，系爭租賃契約以不能之給付為標的而無效云云，即無理由。
㈡上訴人主張系爭租賃契約有給付遲延或給付不能之情形，依
民法第227條、第254條或第256條之規定解除系爭租賃契約，並請求回復原狀或損害賠償，返還已繳租金全部及擔保金，亦無理由：
1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，民法第227條第1項、第254條、第255條、第256條定有明文。
2.系爭鐵塔架並未明列在系爭租賃契約第1條關於租賃標的物之範圍內，有系爭租賃契約書影本可按（見原審卷第52頁）。另證人庚○○即被上訴人公司承辦訂立系爭租賃契約人員於原審證稱：「（中興高爾夫球練習場租賃契約是否是你負責？）93年訂定的，是我負責處理。（系爭球場高架支撐鐵塔架是否不在台糖公司台東廠固定資產明細表內？何以不在？）高架鐵塔架未列入固定資產明細表內，至於為何未列入不知道。但是高架塑膠網及該鐵架沒有向上訴人收取租金等語（原審卷第197頁起）。而系爭租賃契約中，就租賃之標的物均予以一一列明清點交付，有系爭租賃契約附件一、二可考，足見被上訴人所辯系爭高架鐵塔架未屬於系爭租賃標的物之範圍等情，應屬有據而可採信。
3.按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423條定有明文。而契約生效後，債務人負有給付義務（包含主給付義務及從給付義務）外，尚應盡其附隨義務，以輔助債權人實現契約訂立之目的。本件系爭鐵塔架並未合法申請使用，已如前述，而系爭租賃契約書，亦未約定系爭鐵塔架之雜項執照應由何人申請，固有系爭租賃契約書影本在卷可按。惟按建築法第12條規定：「本法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人，其為未成年或受監護宣告之人，由其法定代理人代為申請；本法規定之義務與責任，亦由法定代理人負之。起造人為政府機關公營事業機構、團體或法人者，由其負責人申請之，並由負責人負本法規定之義務與責任。」證人己○○於原審亦證稱：建照執照（含雜項執照）依建築法第12條規定建築物之起造人為該建物的申請人，所以雜項執照上會有起造人欄，這個起造人填寫為何人，就是由該人申請。所需文件大約有所有權證明文件（如果不是所有權人，即須所有權人的同意書）、工程圖樣等語（原審卷第315頁），足認系爭鐵塔架之使用執造，應由起造人申請。而本件系爭鐵塔架既是由被上訴人所興建，因兩造訂有系爭租賃契約始由上訴人公司使用收益，則上訴人豈能未經被上訴人同意而自任起造人並申請雜項執照？縱使被上訴人同意由上訴人自任起造人，亦需由被上訴人出具土地使用同意書，上訴人方得申請雜項執照，則被上訴人亦需提出土地使用同意書以利上訴人申請雜項執照；況且上訴人公司訂立系爭租賃契約目的在經營高爾夫球練習場，為被上訴人所明知，而系爭鐵塔架既設置在上開高爾夫球練習場內且未申請雜項執照，致上訴人無法取得營利事業變更登記，已如前述，則被上訴人依系爭租賃契約之本旨，自應負有取得系爭鐵塔架雜項執照，使上訴人取得營利事業登記之給付義務，應可認定。
4.上訴人自陳：上訴人公司承租系爭高爾夫球練習場後有一直營業到94年5月30日等情（原審卷第203頁），而上訴人於起訴狀中陳稱：經臺東縣政府於94年9月12日以系爭鐵塔架未經申請許可為由駁回上訴人公司營利事業變更登記之申請，始知被上訴人所架設之系爭鐵塔架竟未申請許可，自始竟是違建等語（原審卷第4頁起訴狀），再依上訴人公司94年8月15日存證信函載明：「本件高爾夫球練習場營業所必須之設備及範圍尚包括支撐攔截網之地上工作物（即鐵塔），惟台端來函提及的資料中，未見前述鐵塔之使用執照，為台端逾期未提出者，為此再次函請台端於函到三日內提出能辦妥營業登記之完整資料，避免誤會。」等語（原審卷第15頁背面），可認上訴人應是在94年8月15日之前不久，始知被上訴人興建之系爭鐵塔架因未合法取得雜項執照致上訴人無法取得營利事業登記證，並於94年8月15日存證信函中明確指出上情，催告被上訴人於收到存證信函3日內補提能辦妥營業登記之完整資料。又被上訴人雖曾於94年8月4日以休建字第0940000736號函檢送建物臨時使用執照影本4紙、土地使用分區使用證明書函正本1紙、94年度房屋繳款書影本1紙供上訴人公司辦理營利事業之變更登記（見原審卷第225之1頁上開函文），然並未包括申請系爭鐵塔架雜項執照之工程圖說等證明文件，嗣被上訴人收受上訴人94年8月15日存證信函後，即以94年8月18日以休建字第0940000777號函表示依94年8月4日函檢送之資料即可申辦等語（見原審卷第228頁上開函文），足認被上訴人至遲在94年8月18日已收受上訴人前開94年8月15日存證信函，且仍未進一步於催告期限內說明已申請或提供申請系爭鐵塔架雜項執照之相關證明文件給上訴人公司甚明，則被上訴人確未盡其輔助上訴人公司取得營利事業登記之給付義務，經上訴人催告後仍未處理，其至遲應自94年8月18日發文表示收受94年8月15日存證信函時起3日後，即94年8月22日起負給付遲延責任，可堪認定。
5.然兩造在93年3月17日訂立系爭租賃契約，上訴人公司除於93年9月間第一次申請營利事業變更登記，經臺東縣政府於93年9月8日因誤判土地使用分區而駁回申請（參原審卷第364頁臺東縣政府函文）外，乃遲至94年5月間未付租金後，始於94年8月15日以存證信函通知被上訴人未提出系爭鐵塔架之使用執照，並催告被上訴人於3日內提出能辦妥營利事業登記之完整資料，惟期間上訴人公司亦一直營業到94年5月30日，亦無相關單位令其停業，且上訴人直到94年8月15日始以存證信函通知被上訴人提出系爭鐵塔架使用執照，已如上述，顯然系爭鐵塔架未合法申請使用一節，對上訴人公司業務經營並不具有重大影響。況且，系爭鐵塔架原未列在系爭租賃契約標的內，已如前述，參酌本件租賃標的包含土地共3筆，面積達27,468平方公尺，地上建物一棟面積達297.50平方公尺、雨棚面積達389平方公尺，附屬設施共達百餘筆，有系爭租賃契約及附件可按（見原審卷第50-60頁），而系爭鐵塔架僅為系爭租賃土地上之雜項建物，依法又非不得補行申請雜項執照，如認上訴人得於自行停止營業後，始以系爭鐵塔架未合法申請使用一節而解除契約，使契約溯及自93年3月間訂約時失效，實有違誠實信用原則，且使兩造法律關係更加複雜，故上訴人以系爭鐵塔架未申請許可而主張依不完全給付解除系爭租賃契約，應認為無理由，不應准許。
6.至於系爭鐵塔架並無不能申請許可之情形，已經本院認定如前，則上訴人主張系爭租賃契約有給付不能之情形而解除契約云云，殊無可採。
7.按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延所受之損害，民法第231條第1項定有明文。本件被上訴人雖應自94年8月22日起負給付遲延責任，惟上訴人主張其所受之損害為已交付之全部租金或推廣業務之營業成本云云（參原審卷第292、337頁），並未指出系爭鐵塔架未能申請許可，對上訴人造成如何之具體損害？已付出之營業成本若干？(參上訴人原審卷第394頁背面辯論意旨狀亦陳明確無據提出等語)，其空言指稱所交付之租金或已付之營業成本即為因遲延所造成之損害云云，顯無足採，則上訴人此部請求亦難准許。
㈢從而，上訴人主張因系爭鐵塔架未申請合法使用，致系爭租
賃契約客觀自始當然無效，或有不完全給付而解除契約，應返還租金回復原狀或損害賠償云云，為無理由，應予駁回。
二、備位之訴部分：㈠按當事人行使契約終止權，須有法定終止原因或約定之終止
事由始得為之，而兩造系爭租賃契約並未約定上訴人終止契約之事由，有系爭租賃契約在卷可按，故上訴人主張終止系爭契約，即須有法定終止之原因始得為之。
㈡上訴人公司於94年5月30日發函表示終止契約，為無理由：
1.上訴人公司於94年5月30日以東高球（租字）9401號發函被上訴人，其主旨記載：「惠請終止高爾夫球練習場租約，並退還擔保金及賠償本公司所受損失。」，並說明：「一、本公司於93年3月17日向貴公司承租中興高爾夫球練習場，於點交時即已發現部分器材故障不堪使用，貴公司允諾於交接後會報修，迄今年餘卻未見履行。二、本公司依政府規定於承租後經貴公司於民國93年5月31日以東土開字第0935201128號函同意向臺東縣政府申請營業登記，卻因貴公司出租場地所屬土地使用分區限制之因素，遭主管機關駁回，經再溝通協調，至今仍未取得核准，影響本公司業務推展，連帶造成營收不振，虧損連連。三、按本案租賃契約第10條第6款：甲方（係指被上訴人）所提供本練習場使用之相關設施設備，如因損壞而不堪使用時，乙方（係指上訴人公司）應自行添購或更新，惟貴方所提供的部分器材在租用前即已損壞，部分設備為使用年限即將屆期，以割草機及撿球機為例，其起用日為民國85年7月，耐用年限8年，及至民國93年6月已屆使用年限，早已不堪使用，卻仍有償租予乙方使用，其有違租賃意涵及精神。四、有鑑於貴方提供租賃物件之重大瑕疵，造成我方無法繼續經營，擬自民國94年6月起終止本案租賃合約，並請貴公司退還擔保金新臺幣227,000元及賠償所受之損失。」，有上訴人公司94年5月30日東高球（租字）第9401號函在卷可按（原審卷第221頁）。
2.由上開函文所示，上訴人公司主張依系爭租賃契約第3條或不完全給付終止系爭租賃契約之原因，其一為：因系爭租賃土地使用分區限制致申請營利事業登記遭主管機關駁回；其二為：點交前部分器材早已損壞。惟查：
⑴臺東縣政府雖於93年9月8日以府城工字第0939002081號函
覆上訴人公司，表示因申請地點於「農業區土地」，所使用項目不符規定，至無法為營業所在地之變更登記（見原審卷第177頁上開函文影本），然臺東縣政府於94年7月28日以府城都字第0945000965號函上訴人公司：臺東市○○段131、131-2、131-3號（即系爭租賃用地）之土地使用區分為「臺東鐵路新站附近地區主要計畫之鐵路用地」（原審卷第136頁至第137頁），故上訴人公司本次無法為營利事業所在地變更登記之原因，係因臺東縣政府將系爭租賃用地土○○○區○○○○路用地」，誤認為「農業區土地」所致，核與被上訴人無涉，甚為明確，難認有何可歸責於被上訴人之不完全給付事由。
⑵上訴人雖主張被上訴人所提供之部分器材，在租用前或已
損壞，或使用年限將屆期，並以割草機及撿球機為例，認租賃標的物達重大瑕疵云云。然：①系爭租賃標的物，除土地及地上建物後，併包含如系爭租賃契約第1條「附屬設施清冊（詳附件二）」所示之固定資產、雜項、其他資產明細表所示之物（見原審第56頁至第60頁），而在上開固定資產明細表內，已明列：資產之編號、物品名稱、起用年月、耐用年月、帳面原值、每月折舊、計至911231累計折舊、淨值、數量、成本歸屬等；在雜項明細表內亦明列資產名稱、件數、購置日期、帳面價值等明細；在其他資產明細表內，僅列出資產名稱、規範，並未列計購置日期、起用年月、耐用年月、帳面原值、每月折舊、計至911231累計折舊、淨值、數量、成本歸屬等內容，而上開內容之租賃標的物之所列序號合計逾百餘筆，已如前述，若扣除高爾夫球之數量外，其餘之數量亦多達近300件。②至於上訴人公司所舉割草機及撿球機將屆使用年限，或已不堪使用等情，據證人庚○○於原審證稱：「（系爭高爾夫球練習場內之割草機兩台在簽約點交時，是否都壞了？….）是可以使用的，並沒有壞掉，所以我們點交給他們使用。」（原審卷第199頁）。另依系爭租賃契約第10條第6項約定：「甲方（係指被上訴人）所提供本練習場使用之相關設施設備，如因損壞而不堪使用時，乙方（係指上訴人公司）應自行添購或更新」、同條第5項約定：「乙方（係指上訴人公司）對租賃物應負善良管理責任，有關租賃物之維護，修理等費用由乙方負責。...但如係乙方管理不當致...造成甲方財物損失，乙方應負賠償責任」（見原審卷第53-54頁），而上訴人在前揭附屬設施清冊所示近300件之租賃標的物中僅舉例割草機及撿球機2項空言謂已有損壞或已屆使用年限，致有不堪使用之重大瑕疵云云，對於究竟是如何於點交之初即已損壞或如何不堪使用之事實並未舉證以實其說，其空言謂被上訴人此部分有不完全給付云云，顯無可採。
3.從而，上訴人主張依上開94年5月30日之函文終止系爭租賃契約云云，為無理由，應予駁回。
㈢上訴人主張於94年8月29日終止契約部分，亦無理由：
1.系爭租賃標的物因於94年7月18日受海棠颱風不可抗力之災害，經上訴人公司於同年8月15日以臺東馬蘭郵局第153號存證信函限被上訴人3日內出面處理；被上訴人於同年8月18日則函復上訴人：「...三、至於海棠颱風所受設備損害部份，前於94.07.28與貴公司丙○○先生協調時，即已告知本公司當於合乎規定情況下完備程序后儘速修復，以利雙方合作關係。」嗣上訴人認被上訴人未在期限內履行修繕之義務，乃於同年8月29日以臺北建北郵局第27支局第2439號存證信函表示終止系爭租賃契約等情，為兩造所不爭，復有上開存證信函、被上訴人函文在卷可按（見原審卷第226頁、第228頁、第229頁），應堪認定。
2.按系爭租賃契約第10條第5項約定：租賃期間如遇有天災地變不可抗力之災害，因而損毀本契約第一條所載之租賃標的物時，經甲方（係指被上訴人）派員勘查屬實由雙方協商解決。」（見原審卷第53頁）。據此，系爭租賃標的物若受颱風不可抗力之災害而致損毀，按系爭租賃契約之處理程序，係由被上訴人勘查屬實後，再由兩造協商解決，並非當然由被上訴人承擔修繕義務等情，應堪認定。而被上訴人於94年7月28日即與上訴人丙○○協調修復事宜，於同年8月15日催告被上訴人出面處理後，被上訴人亦表示於合乎規定、完備程序後儘速修復，則被上訴人對於系爭租賃物因颱風損壞部分並無違反契約約定而不協商處理之情形，應可認定。則上訴人逕於94年8月29日以被上訴人不履行修繕義務而終止系爭租賃契約，亦非有理。
3.況且，兩造曾於94年10月13日在中興高爾夫球練習場內，就海棠颱風侵襲後所造成系爭租賃標的物之損害，進行討論，並記載：「決議：依94年7月28日本公司楊副總經理視察中興球場指示，依現況廠商已有進行防災措施，或因設備未能達到完全無災損，所以海棠颱風所發生之損害，由本公司負責復舊」，有池上牧野渡假村中興高爾夫球練習場財物點交紀錄在卷可按（原審卷第239頁），但上訴人並未在上開紀錄上簽名表示同意，翌日即由被上訴人休閒遊憩事業部於94年10月14日以后里月眉郵局第35號存證信函通知上訴人公司，並在函內說明欄記載：「二、....另中興高爾夫球練習場場攔截網等設施，受海棠颱風吹毀，經本公司初估修復費約新臺幣892,500元（含稅），依貴我雙方契約書第10條第5項規定，貴公司應負擔一半修復費用約446,250元（含稅，將來依實際費用退補）。」（見原審卷第240頁至第241頁），足見被上訴人確已依系爭租賃契約第10條第5項之約定進行協商解決，益徵上訴人逕於94年8月29日以被上訴人不履行修繕義務而終止租約為無理由。
㈣上訴人雖主張依系爭租賃契約第3條之約定終止契約云云，
惟查上開第3條之約定係以上訴人有違反規定之情形時，被上訴人可終止契約，並非約定上訴人之終止權，上訴人上開主張尚有誤會。
㈤從而，上訴人備位之訴主張依94年5月30日、94年8月29日存
證信函終止系爭租賃契約均無法定終止契約之原因，其主張已合法終止契約云云，尚非有據，其請求返還終止系爭租賃契約後之租金、違約金、法定遲延利息等金額，亦無理由。
三、被上訴人主張終止系爭租賃契約為有理由：
1.按系爭租賃契約第12條第1項第3款約定：「遇有下列情形之一時，甲方得隨時終止本契約，乙方應立即將租賃標的物無條件交還甲方：三、乙方積欠租金達兩個月，經甲方催告仍未給付時。..依前項第一款以外其他各款規定終止本契約，甲方除得沒收擔保金做為懲罰性違約金外，如因此致甲方受有損害，乙方應負賠償之責」，有系爭租賃契約在卷可按（見原審卷第54頁）。經查：被上訴人曾於94年8月4日以休建字第0940000736號函催告上訴人公司應繳自94年5月16日起（即94年5月至7月之租金）之租金，而該函業已送達上訴人公司，為兩造所不爭執，上訴人仍遲未繳納，被上訴人遂於94年10月14日以后里月眉郵局第35號存證信函通知上訴人公司，並在該函說明欄記載「一、復貴公司94年8月29日臺北建北郵局第27支局存證信函第2439號暨94年9月19日臺東馬蘭郵局存證信函第178號函。二、本公司曾以94年8月4日修建字第0940000736號存證信函，請貴公司儘速繳交5、6、7月租金，且多次電話通知催繳，貴公司均置之不理，經查貴公司自本（94）年5月至8月底已積欠4個月租金計新臺幣453,332元（含稅），爰依雙方所訂契約第12條第1項第3款規定，自94年9月1日起終止契約，另依同條第3項規定沒收擔保金。」，該函業已送達上訴人公司，亦為兩造所不爭執（見原審卷第240頁至第241頁存證信函影本函）。據此，被上訴人依系爭租賃契約上開約定，在催告上訴人公司繳付逾2個月以上之租金未果後，以該原因終止系爭租賃契約，並依約沒收上訴人之擔保金，並非無據。
2.次按系爭租賃契約第5條約定：「租金支付方式：一、首月租金於簽約日繳納，爾後各月租金，....逾期未繳納時，每逾壹日乙方應按年租金加計千分之1之逾期違約金。」（見原審卷第53頁）。而被上訴人於94年10月14日以后里月眉郵局第35號存證信函通知上訴人公司自94年9月1日起終止系爭租賃契約生效時，上訴人公司尚欠被上訴人自94年5月17日起至同年8月31日止共3月又15日之租金，業如前述。故計算至原審法院強制執行上訴人丙○○財產後被上訴人受償之日即95年5月15日止（參原審卷第425-428頁執行命令及陳報狀），上訴人應給付被上訴人之租金、逾期違約金合計為724,425元｛計算式：
①租金為396,666元（即每月113,333元3.5個月）。
②逾期違約金327,759元【即1,359,996元（年租金）241
日（自被上訴人主張之94年9月17日起算至95年5月15日止）千分之1】｝。
被上訴人於原審法院受償之金額為630,915元，並未超過上開金額，自無再返還上訴人之可言。
3.另依系爭租賃契約第12條約定：「依前項第1款以外其他各款規定終止本契約，甲方除得沒收擔保金做為懲罰性違約金外，如因此致甲方受有損害，乙方應負賠償之責。」而上訴人公司因積欠租金達兩個月，經被上訴人催告仍未給付，已經被上訴人於94年10月14日存證信函表示終止契約並沒收所繳納擔保金227,000元，上訴人並已收受上開存證信函等情，為兩造所不爭執（參原審卷第443、444頁），則上訴人所繳擔保金既經被上訴人沒收，上訴人猶謂可以擔保金抵扣積欠租金云云，尚非有理。
四、上訴人主張同時履行抗辯權為無理由：⑴按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。
民法第264條定有明文。
⑵兩造在海棠颱風後，對於損害應由何人修復一節，依系爭
租賃契約約定係由「兩造協商解決」；又海棠颱風係發生在94年7月18日，依系爭租賃契約第5條約定，上訴人應於每月7日按月至被上訴人指定處所繳納，有系爭租賃契約第5條之規定可按（原審卷第53頁），上訴人雖在94年8月15日以存證信函催告被上訴人修繕，然被上訴人依上開約定並不當然負有修繕義務，已堪認定，則上訴人自應依系爭租賃契約第5條約定於94年8月7日前繳付租金無訛。則上訴人既已有按期給付租金之義務，且修繕責任尚待兩造協商解決，在尚未協商解決之前，其自不得主張同時履行抗辯權。上訴人以被上訴人未履行修繕義務，作為拒付94年5月17日起至94年8月31日止之租金、逾期違約金、法定遲延利息之抗辯云云，亦無理由。
五、上訴人主張違約金過高部分亦無理由：⑴按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害
之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。
本件系爭租賃契約第5條第1項約定上訴人公司不按期繳納租金時，即須支付違約金，則依前揭規定，系爭租賃契約第5條第1項之違約金，應係屬損害賠償額預定性質。另系爭租賃契約第12條約定被上訴人得沒收擔保金做為懲罰性違約金等語（見前述第12條內容），則被上訴人沒收擔保金27萬元部分應屬懲罰性違約金，甚為明確。
⑵次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條固定有明文。惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。況且債務人於違約時，若仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。
⑶本件上訴人公司於77年5月25日設立、資本總額及實收資
本額均為600萬元、登記之所營事業甚為廣泛，涵蓋紡織製造、批發、園藝服務、國際貿易、競技及休閒運動場館業、法令非禁止或限制之業務等業務，有上訴人公司基本資料查詢表可按（原審卷第410頁至第411頁），而系爭租賃契約是上訴人公司透過比價、議價之方式後得標簽約，上訴人丙○○亦同意擔任系爭租賃契約之連帶保證人，有系爭高爾夫球練習場比價資格登記表、第二次議價、出租議價底價表及系爭租賃契約等在卷可按（原審卷第62-64頁），堪認上訴人對系爭租賃契約之簽訂、利弊得失、違約後果等情應已事先評估衡量，才決定訂約，本於當事人契約自由原則及私法自治原則，並審酌系爭租賃契約第5條第1項之違約金為依照年租金按日計算千分之一為每日1,360元（元以下四捨五入），僅約每月租金之36%，且屬損害賠償之性質；另系爭租賃契約第12條之懲罰性違約金227,000元為2個月之租金金額，並參酌系爭租賃用地面積達27,468平方公尺、其上有建物及甚多相關附屬設施，兼衡兩造所受損益、社會經濟地位、違約情事之發生原因，以及尊重雙方當事人上開契約約定，使兩造同受上開約定之拘束，亦符合當事人契約之本旨等情，認兩造關於違約金之約定並無過高之情形，上訴人空言主張違約金額過高云云，非屬可採。
陸、綜上所述，上訴人主張系爭租賃契約有無效、解除或終止等情事，而提起先位、備位之訴，揆諸前揭說明，均無理由，應予駁回。原審判決上訴人敗訴，理由與本院雖有不同，但結論則無二致，本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項之規定，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 2 日
民事庭審判長法 官 何方興
法 官 陳秋錦法 官 林碧玲以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師責格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 99 年 11 月 2 日
書記官 李閔華