臺灣高等法院花蓮分院民事判決 98年度上字第46號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 曾泰源律師被上訴人 甲○○被上訴人 全益營造有限公司法定代理人 乙○○上列2人共同訴訟代理人 張照堂律師
李文平律師上列當事人間請求合約不履行損害賠償等事件，上訴人對於中華民國98年10月16日臺灣花蓮地方法院98年度訴字第151號第一審判決提起上訴，本院於99年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。本件被上訴人對上訴人於二審追加提出以契約第30條第3項、第1項第2款作為請求權基礎，認為係屬訴訟標的之追加，而不同意該追加；上訴人則主張於原審即已提出合約（債務)不履行之損害賠償請求，並非於二審方為訴訟標的之變更等語。經查，上訴人於原審即已主張係依契約約定請求損害賠償，僅所適用之契約條款不同，本件請求之基礎事實係屬同一，揆諸前揭規定，上訴人於本院追加提出依契約第30條約定請求損害賠償，應予准許。
二、本件上訴人於原審起訴主張被上訴人甲○○在民國94年11月22日與上訴人簽訂工程契約（以下簡稱系爭契約），承包坐落花蓮市○○路○○○巷○○號（以下簡稱系爭房屋）之「新建獨棟別墅住宅」工程（以下簡稱系爭工程），並由被上訴人全益營造有限公司（以下簡稱全益公司）擔任系爭工程之保證人，因被上訴人甲○○未能於約定期限內完工，履經催促仍未履行，上訴人遂終止系爭契約，並起訴請求被上訴人甲○○依系爭契約第28條第1項約定負逾期責任，並獲得被上訴人甲○○應給付上訴人新台幣（以下同）487,350元、被上訴人全益公司對該金額應負保證責任之勝訴確定判決在案（本院97年度上易字第31號、臺灣花蓮地方法院95年訴字第322號。以下簡稱另案）。惟因上訴人已實付被上訴人甲○○共7期工程款，總計304萬8千元，然被上訴人甲○○並未就系爭工程第7期之外壁、秀面部分施工，只依照正式付款合約第4項工程款明細之順序，完成第7期頂樓女兒牆部分工程，系爭契約既因被上訴人甲○○給付遲延致上訴人終止，被上訴人甲○○就其預收之第7期工程款508,000元，即不具有任何法律上原因，屬不當得利，爰依不當得利之法律關係，請求返還溢領之工程款；且因被上訴人甲○○就系爭工程給付遲延，致原建築執照過期，需再委請他人重新施工，上訴人因而受有須再重新申請建築執照費用15萬元之損害；上訴人於另案鑑定所給付之建築師公會鑑定費用14萬元，係被上訴人甲○○未依系爭工程施工所生之損害，亦應由被上訴人甲○○負擔；且因被上訴人甲○○給付遲延經終止系爭契約，上訴人自得基於債務不履行損害賠償請求權，請求被上訴人甲○○賠償上訴人預期可獲系爭房屋完工後每間套房出租每月可獲租金5千元，8間套房，自95年7月起至98年3月止，所失租金利益共計1,360,000元；被上訴人全益公司既為系爭工程之保證人亦應就上開損害賠償負保證責任。又被上訴人甲○○既承攬系爭工程，即負有將附表所載統一發票交予上訴人，使能申請使用執照之協力及附隨義務。被上訴人全益公司為系爭工程之原承造人，自應將系爭房屋之混凝土品質保證書，氯離子專任人員證書及氯離子含量檢測報告書交付上訴人，為此爰依系爭契約關係，請求判令被上訴人應分別交付如附表所示統一發票及混凝土品質保證書、氯離子專任人員證書及氯離子含量檢測報告書，被上訴人甲○○並應給付上訴人215,8000元，及自訴狀繕本送達翌日至清償日止按年息百分之5計算之利息，被上訴人全益公司於對被上訴人甲○○強制執行無效果時負給付責任。被上訴人則以上訴人曾就系爭工程追加工程，故依系爭房屋之現況決算鑑估表記載，被上訴人甲○○就系爭工程施工總價值為3,108,000元，已超過上訴人已給付系爭工程款3,048,000元，並無溢領工程款之情形，且係依契約受領50萬8千元，並無不當得利，又上訴人已於另案依系爭契約第28條第1項請求逾期責任違約金，所請求之另申請建築執照費用15萬、鑑定費用14萬元、預期租金利益損失136萬元等均無理由，且並無交付如附表所示統一發票及混凝土品質保證書、氯離子專任人員證書及氯離子含量檢測報告書之附隨義務，被上訴人全益公司另以其擔保系爭工程之期限為200個工作天，不及於嗣後上訴人與被上訴人甲○○另簽之補充條款，故均請求駁回上訴人之請求。
三、原審審理後，認上訴人之請求除交付如原判決附表所示統一發票及混凝土品質保證書、氯離子專任人員證書及氯離子含量檢測報告書部分為有理由予以准許外，其餘請求認為並無理由，因而駁回上訴人其餘之訴，案經上訴人即原告對其不利部分提起上訴後（被上訴人敗訴部分並未上訴，已確定），本院審理結果，認原判決認事用法並無不合，應予維持，除增列下敘理由外，其餘並引用原判決所記載之事實及理由如附件所載。
四、本院判斷之理由：
（一）上訴人聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄，並請求判令被上訴人甲○○應給付上訴人2,158,000元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人全益公司於上訴人對被上訴人甲○○之財產強制執行無效果時，應給付上訴人2,158,000元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。其上訴理由除與原審主張相同者予以引用外，另補充如下：
１、系爭工程於95年3月9日領得花蓮縣政府建造執照，其後被上訴人甲○○親筆寫下95年6月底完成硬體結構至可申請使用執照，此有付款合約書為證，再由2006年10月19日被上訴人甲○○出現在新房前時，外壁、秀面並未完成及上訴人自行後續完工之照片，足證被上訴人甲○○並未依約完成第7期工程之外壁、秀面貼磁磚等工程，此可證明被上訴人所收受之50萬8千元係預付款，而非完工之報酬，且由被上訴人甲○○前幾期確有領預借工程款之情事更足以證明。兩造解除契約後，被上訴人甲○○因對上開已收款之工程未曾施作，又拒絕履行契約，其所受領之工程款，即屬溢收報酬，欠缺法律上之原因，應認係屬不法之利益，上訴人並因而受有損害，自得基於不當得利規定請求返還之。且被上訴人既已自認施工進度與合約不同，即應舉證何以未依約完成所領受之50萬8千元該期之工作進度。另被上訴人抗辯上訴人追加4樓工程、擋土牆工程、原物料上漲增加工程材料、磚瓦應轉倒玉里追加工程、代墊住宅設計建築及申請建築執照費部分，其對此有利之事實應負舉證之責任，是否符合追加工程之約定，抑或上訴人同意追加而給付，上訴人否認有此情事，自應由被上訴人舉證證明。又98年9月25日建築師公會花蓮縣辦事處鑑定報告不符真實，上訴人拍攝到該鑑定之建築師與被上訴人甲○○於工地現場互動之情事，其不足認定被上訴人之建築支出已達3,100,800元，否則上訴人豈可能僅給付3,048,000元？足證該鑑定不足採信，原判決未見及此，遽以被上訴人受領時在承攬契約期間，認非不當得利，顯有誤會。故主張依不當得利及系爭契約第30條第3項規定請求被上訴人返還溢領之工程款50萬8千元。
２、原判決既肯認本件承攬工程係因被上訴人甲○○給付遲延，致上訴人終止契約，且系爭契約第28條約定係因被上訴人甲○○違約之懲罰性賠償，再參諸系爭契約第30條第1、⑵款為得解除契約另請求損害賠償之約定，足以證明上開約定係屬懲罰性違約金，故對於因遲延給付後終止契約損害賠償之規定，其所受損害及預期利益，上訴人並無不得請求之理，上開2種損害賠償之請求係可區分，不能以已依契約第28條請求未依期限完工約定逾期之損害賠償，即否定上訴人就所失利益及所受損害之請求權，即不得以另案已為逾期違約金之請求，而排除本件終止契約後依民法第263、260、258條之損害賠償請求權。是上訴人自得依債務不履行（民法第263、258、260條）之規定，請求被上訴人給付重新聲請建築執照之損失15萬元、為請求損害賠償所支出之鑑定費14萬元及預期之租金損失136萬元，此亦核與民法第502條第1、2項規定之相符。原判決僅以上訴人已依契約第28條請求損害賠償，即為遲延給付之賠償，而對上訴人主張終止契約後依民法第第258、260、263條規定請求損害賠償部分未加審理，甚且認為此部分為契約第28條所涵蓋，遽予駁回上訴人請求，於法自有未合。
（二）被上訴人則否認上訴人之主張，請求駁回其上訴（原於本院提起反訴，該部分業已撤回，併予敘明）。其答辯除與原審主張相同者予以引用外，另補充略以：
１、上訴人就50萬8千元部分之主張與原審一致，未就其攻擊方法再為補充，原審對此已表示理由，認不構成不當得利，上訴人猶執陳詞再為上訴，顯無理由。上訴人受領50萬8千元工程款，係因上訴人追加多項工程，導致工程進度與期別已與原訂工程付款合約不同，所追加之工程依一般民間工程實務，皆由上訴人與被上訴人甲○○以口頭約定協議，上訴人並到場監工，同意被上訴人甲○○施作並於下期付款合併結算，被上訴人甲○○係依雙方簽訂之工程契約第17條規定受領因上訴人工程變更所追加之款項，而依契約於95年8月8日受領50萬8千元工程款，並無不當得利，上訴人自不得再執原訂工程付款合約主張被上訴人溢領工程款。況上訴人另追加變更各項衛浴設備，如浴室改乾濕分離、裝設按摩浴缸、急速加熱熱水器等，此部分追加變更工程款因項目繁多，未列入上開追加變更工程之計算金額，如予列入，金額勢必更為龐大，被上訴人更無溢領之情事。
２、上訴人係錯誤引用原審認定之事實而主張依民法第260、2
63、261條之規定，請求賠償重新申請建築執照費、另案支出鑑定費及套房預定無法如期出租之租金損害為因遲延給付終止契約後之損害。蓋系爭工程契約第28條違約金性質為預定損害賠償額，本件上訴人請求之賠償，均屬契約消滅後方產生之損害，與被上訴人遲延給付無因果關係，為個別獨立之事實，是否符合請求權基礎應由上訴人證明。且依最高法院55年台上字第2727號判例，上訴人於解除或終止契約後，契約已經消滅，上訴人即不得主張因契約消滅後所生之損害，而僅得主張契約消滅前因債務不履行所發生之賠償請求權，否則將導致損害賠償範圍漫無邊際，契約之一方於他方解除契約後仍將負無止盡之損害賠償責任，有違公平原則。且當事人間約定之違約金是否屬於賠償額預定性違約金，依當事人意思定之，如無從依當事人意思認定違約金種類，則依民法第250條第2項規定，視為損害賠償額預定性違約金，本件當事人間未明訂上開約定之逾期責任違約金性質，故應依民法第250條第2項規定視為損害賠償額預定性違約金；且損害賠償額預定性違約金既經約定，債權人只要於債務人有遲延給付債務不履行逾期責任發生時，不待證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額多寡，均得按約定之違約金請求債務人支付，此一損害賠償總額包含所受損害與所失利益。故本件上訴人既已於另案請求被上訴人支付每逾1天以工程總價千分之1計算之損害賠償額預定性違約金，並獲勝訴之確定判決，依民法第250條第2項、第216條第1項之規定，即不得再對被上訴人主張任何債務不履行之損害賠償，亦不得證明實際所受損害額多於違約金額而請求按所受損害賠償，是上訴人請求建築執照費、支出鑑定費及套房預定無法如期出租之租金損失，依法洵無理由。況被上訴人為上訴人申請之建築執照核發日期為95年3月9日，建照有效期限為領照開工後的11個月，該建照至96年2月8日仍有效，且依建築法第53條第2項規定，亦得申請延長1年，使建照有效期限得持續至97年2月8日，且依上訴人所提鑑定報告書，被上訴人甲○○為上訴人建築之房屋「結構體已完成，各層牆柱、樑、版模板已拆除」，上訴人僅需施作內外粉刷等部分工程即可申請使用執照，上訴人於上開建照有效期間內可委託其他包商使用該建照執照繼續興建房屋，並無須重新申請建照，故建照失效顯非被上訴人遲延給付債務不履行所造成之損害，其間欠缺因果關係。上訴人主張之另案鑑費用，係另案訴訟攻擊防禦所為之支出，民法並無此項請求權基礎，且房屋價值並非另案之爭點，被上訴人未同意該項鑑定，法院亦未委託鑑定，該項鑑定係上訴人自行於訴訟外所申請，此項鑑定費並非訴訟費，故即使被上訴人於另案敗訴，法院亦未於該案裁判命被上訴人負擔，上訴人於本案請求此項上訴人單方爭執且非屬另案訴訟費用之鑑定費，實無理由。而解除契約前因房屋未能如期興建完成所損失之套房出租利益，縱為被上訴人債務不履行遲延所生之損害，惟上訴人並未舉證此利益依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，為上訴人可得預期之利益，故上訴人之主張並非民法第216條規定之可得預期之利益，不在損害賠償範圍。至上訴人追加主張依系爭契約第30條第1項第2款請求損害賠償部分，該條顯係針對契約之解除事由為約定，惟關於損害賠償之規範，殆與民法第260條無二致，上訴人所提民法第263條、第258條、第260條、第502條，或契約第30條第1項第2款之約定，係針對請求權基礎為主張，均與違約金為不履行而生損害之賠償總額無涉。且如原審判決所認定，兩造契約第28條乃就損害賠償總額之預定，則上訴人於另案中既已依契約第28條為債務不履行損害賠償之請求，自不容其再另為請求。
（三）本院駁回上訴之理由：
１、關於請求50萬8千元部分：系爭契約已約定給付款項之時期，則依契約約定完成工作方給付款項係屬正常之狀態。
上訴人於95年8月8日給付之50萬8千元，應係被上訴人甲○○已完成約定之工作後所為之付款，上訴人既主張此係屬第7期工程之提前付款，則應就此變態之事實負舉證責任。上訴人雖提出被上訴人甲○○曾為預支款項之付款合約影本為證，然依其所舉系爭契約工程付款情形，被上訴人甲○○雖曾於期前預支款項（如原審卷第19頁付款合約記載95年1月13、95年2月14、95年2月24、及95年3月28日之暫借款），惟預支借款部分上訴人均明載於系爭契約中，顯與其他完成約定而給付之款項有所區別，而上訴人主張之95年8月8日工程款領取時，既未有「第7期工程款」或「暫借」之記載（見原審卷第20頁），此有上訴人所提付款合約影本附卷可參，反足以證明此款項應係完成工作後方為之給付，並非預支款，故上訴人所提證據尚不足以證明其係未完成工作前之提前付款。又上訴人提出之系爭工程未完工之照片，雖有其所稱外壁、秀面未完工部分，惟被上訴人甲○○以系爭工程因追加4樓工程、擋土牆工程、原物料上漲增加工程材料費、磚瓦應轉倒玉里追加工程、代墊住宅設計建築及申請建築執照費等多項追加工程，原契約所定工程項目及給付期數已變更，95年8月8日所收之50萬8千元係就上開變更原契約所完成工作所為之給付為辯，而就被上訴人甲○○所舉追加工程部分，上訴人就有該等工程之事實均不否認，僅爭執該部分工程是否係屬追加工程或應由何人付款等，則依上開事實，雙方顯然已就原契約所定之工程項目為變更之合意，而變更原契約所定之工作項目及付款期間，則上訴人既主張未完成工作前即給付系爭50萬8千元，即應就此項變態事實負舉證責任，惟依其所舉證據，尚未足以認定未完成工作即預付款之情形，故上訴人主張依不當得利及系爭契約第30條第3項規定請求返還已給付之預付工程款50萬8千元，並無理由。
２、關於請求給付遲延致生損害共計165萬元部分：系爭契約第30條雖約定「甲方之解約權：１、乙方有左列各項之一者，甲方得解除本契約，甲方因此而受有損失，乙方應負賠償之責，如乙方無力賠償時，應由保證人賠償之。⑴乙方違背本契約有重大過失者。⑵乙方工作能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時。…」，名稱定為契約解除權，惟既非欲使原有效之系爭契約自始歸於消滅，其真意應係指契約終止權，此業經原審論述甚詳，而系爭契約終止後，本件當事人間既未明定系爭契約第28條約定之逾期責任違約金性質，故應依民法第250條第2項規定視為損害賠償額預定性違約金，此項損害賠償總額之計算已包含所受損害與所失利益，故上訴人既已於另案請求逾期違約金，並已獲得勝訴判決確定，自無從得再另行請求遲延損害之賠償。況民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言（最高法院55年台上字第2727號判例意旨參照），上訴人主張之另行申請建築執照費用、另案鑑定費用及套房預定出租之損失等，既均係在系爭契約消滅後方發生，非得認係債務不履行所造成之損害，蓋兩造於95年10月4日終止契約時，系爭建物依上訴人所提鑑定報告記載房屋結構體已完成，當時原建築執照仍在有效期內，此部分上訴人亦不爭執，再參以相關建築法規，原建築執照既得延期，則終止契約後尚有1年多時間可繼續使用，實難認另行申請建築執照係可歸責於被上訴人之事由所致；而另案鑑定之費用既係上訴人自行私下所進行，難認係屬另案訴訟所需，亦無從認定與被上訴人之遲延給付有關；至套房預定租金部分，上訴人亦未能舉證證明有民法第216條第2項之情形，故上訴人主張依系爭契約第30條第1項第2款約定及民法第260、258、263條之規定，得另行請求損害賠償，均顯屬無據。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，核與本件判決之基礎不生影響，爰不一一詳予論述，併此敘明。
六、綜上所述，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴並無理由，依民事訴訟法第454條、第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 19 日
審判長法 官 何方興
法 官 林碧玲法 官 王紋瑩以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 99 年 3 月 19 日
書記官 李芸宜（附件）臺灣花蓮地方法院民事判決 98年度訴字第151號原 告 丙○○ 住花蓮市○○○街○○號訴訟代理人 曾泰源律師被 告 甲○○ 住花蓮市鎮○街○○巷3之11號
全益營造有限公司
設花蓮市○○里○○○街141之4號上 一 人法定代理人 乙○○ 住花蓮縣○○鄉○里○○街○○號共 同訴訟代理人 李文平律師
張照堂律師上列當事人間請求合約不履行損害賠償等事件，本院於中華民國98年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告甲○○應將如附表所載之統一發票交付原告。
被告全益營造有限公司應將氯離子專任人員證書、混凝土品質保證書及氯離子含量檢測報告單交付原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第2項定有明文。
經查，本件原告起訴時原聲明「一、被告應連帶給付原告新台幣（下同）2,158,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；二、被告應交付原告門牌：花蓮市○○路○○○巷○○號之⒈工程拋棄書⒉申請返還證明：氯離子證明⒊申請房屋使用執照，縣政府所需工資發票、材料發票等。」（見本院卷第4頁）。嗣於訴狀送達後，更正訴之聲明為「一、被告甲○○應給付原告2,158,000元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，被告全益營造有限公司於原告對被告甲○○之財產強制執行無效果時，應給付原告2,158,000元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；二、被告甲○○應交付原告門牌：花蓮市○○路○○○巷○○號申請使用執照所需之工資發票、材料發票、氯離子證明等文件；三、被告全益營造有限公司應交付原告門牌：花蓮市○○路○○ ○巷○○號之工程拋棄書。」，此有民國98年6月1日民事準備書㈠狀在卷可稽（見本院卷第65頁）。復於98年6月25日提出民事準備書㈡狀，更正訴之聲明為「一、被告甲○○應給付原告2,158,000元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，被告全益營造有限公司於原告對被告甲○○之財產強制執行無效果時，應給付原告2,158,000元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；二、被告甲○○應交付原告門牌：花蓮市○○路○○○ 巷○○號申請使用執照所需之統一發票（見本院卷第89頁）；三、被告全益營造有限公司應交付原告門牌：花蓮市○○路○○ ○巷○○號得申請使用執照所需之氯離子專任人員證書、混凝土品質保證書、氯離子含量檢測報告單。」（見本院卷第84、85、106頁）。再於98年7月6日提出民事準備書㈢狀，就其請求被告甲○○應交付之門牌：花蓮市○○路○○○巷○○號申請使用執照所需統一發票更正為「模板工17萬元、鋼筋工115,000元、混凝土輸送工55,000元、鋼筋38萬元、混凝土32萬元及水電材料5萬元」之統一發票，其餘材料及工資發票均表示撤回（見本院卷第181頁），復於98年9月28日言詞辯論期日將上開統一發票金額更正為「模板工164,000元、鋼筋工109,000元、混凝土輸送工55,000元、鋼筋37萬元、混凝土318,000元及水電材料44,000元」（如附表所示，見本院卷第195頁）。經核被告對原告前開訴之變更均無異議而為本案之言詞辯論，揆諸首開規定，視為被告同意變更，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面
壹、兩造爭執要旨：
一、原告起訴主張：㈠被告甲○○與原告於民國94年11月22日簽訂工程契約書（下
稱系爭工程契約），約定由被告甲○○承包坐落於門牌號碼為花蓮市○○路○○○巷○○號（下稱系爭房屋）之「新建獨棟別墅住宅」工程（下稱系爭工程），被告全益營造有限公司（下稱全益公司）則擔任系爭工程之保證人，嗣因被告甲○○未能於系爭工程約定期限內完工，經原告多次催請被告甲○○履行契約未果，被告甲○○仍拒絕履約，原告遂寄發存證信函終止兩造系爭工程契約，並向本院提起履行契約之訴（本院95年訴字第322號），請求被告甲○○依系爭工程契約第28條第1項約定：「由於乙方（即被告甲○○）之責任，未能按第4條期限內完工，每過期1天，需扣除工程總價千分之一。」，負逾期責任，經本院95年訴字第322號、臺灣高等法院花蓮分院97年上易字第31號判決確定被告甲○○應給付原告487,350元，及被告全益公司應就前開金額負保證人履行責任。又原告已實付被告甲○○共7期工程款總計304萬8千元，然而，被告甲○○並未就系爭工程第7期之外壁、秀面部分施工，只依照正式付款合約第4項工程付款明細之順序，完成第7期頂樓女兒牆之部分，而系爭工程契約既因被告甲○○給付遲延，而經原告終止系爭工程契約，則被告甲○○就其預收之第7期工程款項508,000元，即不具有任何法律原因，屬不當得利，爰依不當得利之法律關係，請求被告甲○○返還溢領工程款508,000元；又被告全益公司為系爭工程契約之普通保證人，爰一併請求被告全益公司負保證責任。
㈡再者，原告因被告甲○○就系爭工程給付遲延，致生損害如下：
⒈被告就系爭工程給付遲延，不再施工造成原建築執照過期，
原告為再委請他人重新施工，而受有須再重新申請建築執照費用15萬元之損害。
⒉原告於另案（本院95年訴字第322號）所給付之建築師公會
鑑定費用14萬元，係原告為證明被告甲○○有未依系爭工程契約施工之事實，亦屬可歸責於被告甲○○給付遲延事由所生之損害。
⒊租金損失部分：因被告甲○○給付遲延，經原告終止兩造系
爭工程承攬契約，原告自得基於債務不履行損害賠償請求權，請求被告賠償原告預期可獲得之利益。本件系爭工程如按期完工，系爭房屋每間套房出租每月可獲租金5,000元，共計8間套房，則原告自95年7月起至98年3月止，所失租金利益共計1,360,000元。
⒋以上所受損害及所失利益，爰依給付遲延之債務不履行之法
律關係，請求被告甲○○給付共計165萬元；又被告全益公司為系爭工程契約之普通保證人，爰一併請求被告全益公司負保證責任。
㈣又被告甲○○既承攬系爭工程，即便契約終止，被告甲○○
仍負有將附表所載之統一發票交付予原告，使原告能申請使用執照之協力及附隨義務。而被告全益公司既為系爭工程之原承造人，則被告全益公司當然負有使原告順利取得使用執照之契約（或至少保證）責任，被告全益公司自應將系爭房屋之混凝土品質保證書、氯離子專任人員證書及氯離子含量檢測報告書交付原告，為此爰依系爭工程契約關係，請求被告甲○○、全益公司分別交付上開資料。
㈤對被告抗辯所為之陳述：
⒈原告雖係以解除契約為由寄發存證信函予被告甲○○，惟依
本院95年訴字第322號判決爭點之確定，事實上原告對被告甲○○之違約行為，所寄發之存證信函，係以終止系爭工程契約為真意，自無解除契約恢復原狀之理，故系爭工程契約固經原告終止，然被告2人仍須依有效之系爭工程契約履行渠等給付義務（主給付與從給付〈附隨義務〉），將工資發票、材料發票、混凝土品質保證書、氯離子專任人員證書及含量檢測報告書等文件交付予原告。
⒉套房出租租金收入為系爭工程完工後所能獲得之利益，被告
2人就被告甲○○未依約完成系爭工程，致原告損失租金收入，自應負損害賠償責任。
⒊依加值型及非加值型營業稅法之規定，被告甲○○負有開立
統一發票之義務，且依兩造系爭工程契約之正式付款合約第4條第17款已就統一發票之發票內容為約定，則被告甲○○自應交付統一發票，此乃工程慣例。至被告甲○○所要求之5％發票營業稅，僅屬同時履行抗辯之理由，而非得拒絕給付統一發票之事由，況部分如預拌混凝土、鋼筋之款項，係以訴外人即原告兒子沈祐霆名義訂貨即含加值營業稅，被告甲○○就此部分不得再請求，且原告得主張以被告甲○○於另案（臺灣高等法院花蓮分院97年上易字第31號）應負損害賠償責任487,350元中扣抵（嗣原告改表示願意支付5％營業稅予被告甲○○，請求本院為命被告甲○○交付各項工程發票）。
⒋依系爭工程契約本應待被告甲○○依工程進度，完成施工項
目，始能請求給付工程款，但因被告甲○○以工人難請須預付款項為由，向原告預支第7期工程款。此由付款資料記載多筆款項載明「暫借」，足以顯示被告甲○○所溢領之工程款508,000元屬預付性質。
⒌被告全益公司既有混凝土商所交付之混凝土品質保證書、氯
離子專任人員證書及氯離子含量檢測報告書，則原告自無須再另請臺灣省建築師公會鑑定。
⒍原告並無追加工程項目，而給付被告甲○○508,000元之情事：
⑴四樓工程部分：沈祐霆住宅設計圖與花蓮縣政府建造執照總
面積364.11平方公尺相符，樓棟戶數均為地上4層1幢1棟1戶之建物，並無追加之情形，被告2人所提出草圖（見本院卷第149頁）顯示建築主體僅到3樓、樓梯卻到5樓，顯屬錯誤。
⑵擋土牆部分：系爭工程乃採整棟承包方式建造，且附近居民
抗爭而追加之擋土牆部分，依系爭工程契約第22條約定「乙方（即被告甲○○）在工程進行期間，對第三者有所損害時，其責任在乙方者由乙方負責，.. 」，則因附近居民抗爭而追加之擋土牆部分，應屬被告甲○○統包負責之範圍。
⑶原物料上漲增加工程材料部分：系爭工程所需鋼筋、預拌混
凝土均有訂貨合約，水泥發票金額與合約單價均為1,450元，自無漲價之情形，而預拌混凝土訂貨合約記載「㈡售價：⒈本訂單售價（已）今加值營業稅。」，足證預拌混凝土亦係如此。
⑷棄土改運至玉里鎮公所棄土場之工程款部分：依系爭工程契
約工程付款合約付款明細，可知系爭工程總價已包含拆除及建築執照（即建造執照）之核准，被告甲○○自無再行追加之理。
⑸住宅設計圖費用與申請建造執照費用部分：此部分費用被告
甲○○業於94年11月22日以當日所取得之簽約金225,000元給付，且被告甲○○亦向原告暫借工程款，殊無可能有代墊之情形。
⑹又依系爭工程契約第16條（圖說或與實際不一致）、第17條
（工程變更）約定，倘有實際情況與圖說不一致或有工程變更之情形，原告與被告甲○○協議以書面訂定變更工程內容，則被告甲○○稱其與原告間係以口頭約定達成上開追加，核與上開契約約定不符，況系爭房屋建築主體才剛完成，衛浴設備尚未施工，如何有變更之情形。
⒏被告甲○○所提出之鑑定報告書（見本院卷第144頁），並
非臺灣省建築公會花蓮縣辦事處最終正確之系爭鑑定報告，而係不實之文件，實不可取。
⒐依臺灣高等法院花蓮分院檢察署處分書第3頁最後一行：「
是以，本件應屬民事糾葛，告訴人（即原告）若認有損害，應另循民事訴訟途徑救濟，附此敘明。」及另案（臺灣高等法院花蓮分院97年上易字第31號）判決記載：「上訴人（即被告甲○○）上訴後，兩造分別針對本件工程中，上訴人甲○○興建之實際費用有所爭執，被上訴人（即原告）主張所給付的工程款已經超過完成的部份，上訴人甲○○應返還工程款等語，並分別提出各項單據以及設計圖為證，但此均與本案訴訟無關，本院無從論斷。」，可知被告甲○○確實溢領508,000元致原告受有損害一事，未經法院裁判，原告自得提起本件訴訟，請求被告甲○○返還溢領款項508,000元。
㈥並聲明：⒈被告甲○○應給付原告2,158,000元，及自訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，被告全益公司於原告對被告甲○○之財產強制執行無效果時，應給付原告2,158,000元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；⒉被告甲○○應交付原告門牌：花蓮市○○路○○○巷○○號申請使用執照所需如附表所示之統一發票；⒊被告全益公司應交付原告門牌：花蓮市○○路○○○巷○○號得申請使用執照所需之氯離子專任人員證書、混凝土品質保證書、氯離子含量檢測報告單。
二、被告則均以：㈠依系爭鑑定報告所附鑑定標的物現況決算鑑估表記載，被告
甲○○就系爭工程之施工總價值為3,108,000元，已超過原告已給付之系爭工程款3,048,000元，即原告曾就系爭工程為追加工程項目，經鑑定結果，被告甲○○所施作完成部分之建物價值，已高於被告甲○○所受領之總工程款，是被告甲○○並無溢領工程款之情形，此情亦經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以98年偵字第1960號為不起訴處分。又被告甲○○所受領508,000元，係因原告追加多項工程，故被告甲○○係依契約受領上開款項，並無不當得利之情形。原告所追加之工程項目內容如下：
⒈四樓秀面景觀牆、後方樑柱與陽台工程部分：
95年3月9日以起造人即訴外人即原告兒子沈祐霆名義申請建築執照後，原告隨即要求由原住宅設計圖變更為訴外人沈祐霆住宅設計圖，而追加「四樓秀面景觀牆、後方樑柱與陽台」之工程項目，因而多支出工程款共計203,591元。
⒉擋土牆工程部分：
由於原告興建系爭房屋導致附近居民抗爭防火巷等問題，遂為平息抗爭，如期完工，為原告之利益追加三面擋土牆，被告甲○○因而支出8萬元。
⒊因原物料上漲增加工程材料款部分：
由於系爭工程施工期間原物料價格上漲高於系爭工程契約所約定之3％，原告與被告甲○○遂達成協議，依系爭工程契約第20條、營造工程物價指數表所載之物價指數上漲幅度9.5％，就所使用鋼筋50噸及預拌混凝土344.5立方公尺，共計追加218,900元之工程款。
⒋轉至玉里棄土場傾倒磚瓦廢棄物部分：
由於94年12月底花蓮市棄土場契約到期而無法傾倒磚瓦廢棄物，致被告甲○○須將磚瓦廢棄物改運至玉里鎮公所之棄土場，而追加153,900元之工程款。
⒌為原告代墊住宅設計建築圖費用與申請建造執照費用部分：
原告簽訂系爭工程契約後，拒絕支付住宅設計建築圖費用與申請建造執照費用共計10萬元，遂代原告將上開費用支付予訴外人曾俊淵。
⒍上開⒈至⒌所載追加工程項目，均係依一般民間工程實務，
僅以口頭約定、協議，且原告亦每天到場監工，了解並同意被告施作上開⒈至⒌所載追加工程項目，並於下期付款合併結算，而被告甲○○因上開⒈至⒌所載追加工程項目共計支出756,391元，復依系爭工程契約第17條約定，被告甲○○就原告變更工程設計及內容所蒙受之損害，得請求原告補償，故被告甲○○僅就其中受領之508,000元，自非不當得利。另原告尚追加各項衛浴設備如浴室改乾濕分離、裝設按摩浴缸及急速加熱熱水器等，均未列入追加工程金額計算。
㈡被告甲○○於開工前確實有「暫借」工程款，以支付工人、
材料訂金之事實，開工後即無「暫借」工程款，且均係待該期工程完工後原告才付款。
㈢原告所請求之各項損害，均與被告甲○○無涉，原告並無權請求，茲說明如下：
⒈原告不得依債務不履行之法律關係，請求損害賠償：
原告既已於另案（臺灣高等法院花蓮分院97年上易字第31號）依系爭工程契約第28條1項請求逾期責任違約金，即視為損害賠償額預定性違約金，而損害賠償額預定性違約金既經約定，原告僅能依前開逾期責任違約金之約定範圍請求被告甲○○支付違約金，而不得證明實際所受損害額多於違約金而另請求損害賠償。據此，原告自不得請求依債務不履行之損害賠償。
⒉申請建築執照費用15萬元部分：
⑴系爭工程建造執照核發日期為95年3月9日、有效期限為領照
開工後之11個月，且依建築法第53條第2項規定因不能完工得申請延長1年，故系爭工程建造執照有效期限應為97年2月8日，且依系爭鑑定報告可知系爭房屋之結構體已完成，各層牆、柱、樑、版模板已拆除，原告僅須施作內外粉刷等部分工程即可申請使用執照，亦即，原告仍得於上開有效期間內委託其他包商繼續興建系爭房屋，無須重新申請建造執照，則系爭工程建造執照之失效，並非被告甲○○遲延給付致債務不履行所致，而係原告未於有效期限內繼續興建系爭房屋所造成。
⑵按最高法院55年台上字第1188號、55年台上字第2727號判例
意旨及84年台上字第1931號判決意旨，以及民法第260條、第263條規定，原告毋論係終止或解除系爭工程契約，於其終止或解除後，系爭工程契約已經消滅，則原告事後是否重新申請建築執照，已與被告甲○○無關，原告不得主張契約消滅後所生之損害，且如前述，亦不得主張契約消滅前因債務不履行所發生之損害賠償請求權。原告無權依債務不履行之損害賠償，向被告甲○○主張請求建造執照之重新申請費用15萬元。
⒊鑑定費用14萬元部分：被告甲○○自始未同意委託臺灣省建
築師公會花蓮縣辦事處鑑定系爭工程，且另案（本院95年訴字第322號、臺灣高等法院花蓮分院97年上易字第31號）亦均未委託鑑定，則前開鑑定費用14萬元，自不得請求被告甲○○支付。又縱認此項委託鑑定屬原告於前開案件攻擊防禦所支出，按臺灣高等法院92年上易字第971號判決，亦須此項委託鑑定係由法院於訴訟中委託，方屬訴訟費用，而得由另案法院就訴訟勝敗結果於判決主文中判斷雙方當事人各自應負擔之比例，故原告於訴訟程序外，委託鑑定系爭房屋價值所支出之費用，並非訴訟費用，因此，前開另案始未於主文中宣告被告2人應負擔鑑定費用，則原告於本案中請求此項鑑定費用，實無理由。
⒋租金利益之損失部分：由於系爭房屋無停車空間、消防管線
等，而無法申請建造民宿，僅能以自用住宅用為由進行申請，既然不能建造民宿，則原告以被告甲○○給付遲延之民宿損失為由，請求被告甲○○賠償租金之損失，實無理由。況如前述，原告既已於另案（本院95年訴字第322號、臺灣高等法院花蓮分院97年上易字第31號）獲判賠償性預定性違約金，填補原告因被告甲○○債務不履行所受之損害，原告不得再另請求債務不履行之損害賠償（最高法院79年台上字451號判決及臺北地方法院88年訴字第1384號判決意旨），再者，按最高法院55年台上字第1188號及55年台上字第2727號判例意旨，套房出租利益屬契約消滅後所發生者，即屬契約解除後新生之新賠償請求權，且非客觀可預期之利益，原告不得請求套房出租利益之損失。另按最高法院95年台上字第2234號裁定、台灣高等法院96年上字第167號判決要旨及民法第216條第2項規定，套房出租利益縱屬被告甲○○債務不履行遲延所生之損害，然原告並未舉證證明此一利益依通常情形或依已定計畫、設備或其他特別情事，為原告可得預期之利益，原告主張洵無理由。
㈣被告2人並無交付工資發票、材料發票、混凝土品質保證書
、氯離子專任人員證書及氯離子含量檢測報告書等文件予原告之附隨義務：
⒈按民法上之債之關係係建立在主給付義務（指債之關係所固
有、必備，並用以決定債之關係類型之基本義務）之上，又除主給付義務外，尚有從給付義務及附隨義務，而附隨義務應具備輔助實現債權人之給付利益及避免侵害他方當事人人身或財產上利益之保護之功能，且就契約目的之達成有相當必要性時方會發生。
⒉被告2人僅負有為原告興建系爭房屋之主給付義務，並無為
原告申請使用執照或準備申請使用執照所需證明書文件之主給付義務，則被告2人自無交付混凝土品質保證書、氯離子專任人員證書及氯離子含量檢測報告書供原告申請使用執照之附隨義務。又系爭工程契約業經原告中途解約，故原告僅須請求臺灣省建築師公會出具結構安全鑑定書即可，毋須向被告全益公司請求交付混凝土品質保證書、氯離子專任人員證書及氯離子含量檢測報告書。另混凝土商亦僅交付氯離子證明書，而該氯離子證明書即包含混凝土品質保證書、氯離子專任人員證書及氯離子含量檢測報告書等文件內容。
⒊依系爭工程契約第4項工程付款明細第17點，系爭工程總價
不含5％發票營業稅，則原告既未給付5％之發票營業稅，故無權向被告甲○○請求交付工資發票、材料發票等文件，被告甲○○得行使同時履行抗辯，拒絕交付發票。又依預拌混凝土訂貨合約訂貨條款㈡售價第1點「本訂單售價未（已）含加值營業稅」，可知依工程慣例，契約雙方得自由約定售價是否包含營業稅，故原告稱依工程慣例需交付工資發票、材料發票等語，顯非可採。
㈤另94年11月22日簽訂系爭工程契約時，被告全益公司所擔保
系爭工程期限為200個工作天，而原告嗣後雖於95年3月9日建照執照核發後，與被告甲○○私下另於系爭工程契約簽訂補充條款，於系爭工程契約第4條加註「95年6月底，硬體結構至可申請使用執照」，則被告全益公司並未就前開加註條款聲明保證，故被告全益公司對原告之請求，自無須負保證之責。
㈥並聲明：原告之訴駁回。
貳、本院之判斷本件原告主張依據系爭工程契約，被告甲○○僅完成至第6期之工程，而原告於95年8月8日已給付被告甲○○第7期工程款508,000元，惟系爭工程契約既業經原告終止，並自終止時起發生契約消滅之效力，則被告甲○○就所溢領之第7期工程款508,000元即屬不當得利，自應返還；另系爭工程係因可歸責於被告甲○○之事由，造成工程遲延而無法完成剩餘工程，並導致原告受有重新申請建築執照費用15萬元、支出鑑定費用14萬元、套房於預定期間（95年7月起至98年3月止）無法出租，因而損失租金共計136萬元等損害，原告自得依債務不履行之法律關係，請求被告甲○○賠償損害，及請求被告全益公司負保證人責任；又被告甲○○及被告全益公司依系爭工程契約，本負有將如附表所示統一發票、混凝土品質保證書、氯離子專任人員證書及氯離子含量檢測報告書等文件交付原告，以便原告取得使用執照之協力義務，原告自得向被告2人請求交付上開文件等語，被告2人則以前揭情詞答辯，衡諸前揭兩造之主張及抗辯，可知本件爭執點厥為：
系爭工程契約是否業經原告終止？被告甲○○於95年8月8日所受領工程款508,000元，是否
屬溢領之款項？原告依不當得利之規定，請求被告甲○○返還前開款項508,000元，有無理由？又原告依債務不履行之法律關係，請求被告甲○○給付原告重新申請建築執照費用15萬元、支出鑑定費用14萬元、套房於預定期間（95年7月起至98年3月止）無法如期出租之租金損失136萬元，共計165萬元之損害賠償，有無理由？另原告請求被告全益公司就上開金額負保證人責任，有無理由？原告依系爭工程契約，請求被告甲○○交付如附表所載統
一發票，及請求被告全益公司交付混凝土品質保證書、氯離子專任人員證書及氯離子含量檢測報告單，有無理由？又被告甲○○如有交付上開統一發票之義務，其得否行使同時履行抗辯，於原告給付營業稅金前，拒絕交付如附表所示之統一發票？茲分述如下：
一、系爭工程契約業經原告終止：㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。而解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意；解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意（最高法院18年上字第1727號、19年上字第28號判例意旨參照）。次按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、第502第2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用（最高法院89年度台上字第2506號判決參照）。復按契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同。此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異（最高法院23年上字第3968號判例參照）。
㈡經查：
⒈依兩造不爭執形式上真正之系爭工程契約第30條（甲方之解
除權）約定：「⒈乙方（即被告甲○○）有左列各項之一者，甲方（即原告）得解除本契約，... ⑴乙方違背本契約有重大過失者。... ⒉依據前項解除契約時，已完成工部份經檢查合格者，為甲方所有，甲方應按契約單價解約十天內支付乙方承包金額。」（見本院卷第24、106頁），可知系爭工程契約約定，倘因被告即承攬人甲○○有違背本契約重大過失之情形時，原告即定作人得據以解除契約，惟原告即定作人就被告即承攬人甲○○已進行且合格之承攬工作部分，仍應視被告即承攬人已為一部給付，並支付該部分之報酬，足徵系爭工程契約所謂原告即定作人之解除權，依當事人之真意，乃係自解除後向後發生契約消滅之效力，而非使原屬有效系爭工程契約自始歸於消滅，是系爭工程契約第30條所載之契約解除權，應係指契約終止權，堪以認定。
⒉復查，系爭工程因可歸責於被告甲○○之事由，致使承攬工
作遲延，而無法依系爭工程契約約定之期限完成乙節，業經臺灣高等法院花蓮分院97年上易字第31號確定判決認定無訛，兩造於本案亦未就此爭點再行爭執，堪以認定。是本件原告因上開可歸責於被告甲○○之給付遲延事由，依系爭工程契約第30條約定，於95年10月4日以存證信函通知被告2人解除系爭工程契約（見本院95年訴字第322號卷第22至29頁，此為兩造所不爭執，見本院95年訴字第322號卷第276頁），且就被告即承攬人甲○○已完成且合格之部分工程，未請求被告甲○○返還該完成部分之工程款，依前開說明，應認原告乃僅欲使系爭工程契約自存證信函通知到達被告之日起向將來失其效力（即嗣後失其效力），而非溯及訂約時失其效力，故原告寄發之前開存證信函，應係指終止系爭工程契約之意思表示，足堪認定。
二、原告主張被告甲○○95年8月8日溢領工程款508,000元，及依不當得利之法律關係請求被告甲○○返還前開款項，為無理由：
㈠按終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及
之效力，使契約自始歸於消滅。故定作人在承攬契約有效期間內，因承攬人所為工作致受利益，乃本於終止前有效之承攬契約而來，並非無法律上之原因，與不當得利之要件不符（最高法院77年度台上字第69號判決參照）。
㈡本件原告雖主張被告於95年8月8日所受領工程款508,000元
，乃屬溢領之款項，並依據不當得利之規定請求被告甲○○返還等語，然查：系爭工程契約於95年10月4日經原告合法終止前，兩造間均有系爭工程契約存在，業如前述，則被告甲○○於95年8月8日受領之工程款508,000元，乃係依據雙方前所簽訂有效成立之系爭工程契約所生之承攬報酬，其受有利益即有法律上之原因，是原告依不當得利之法律關係，請求被告甲○○返還所受領之工程款508,000元，即非有據。
㈢至原告主張依系爭工程契約約定，被告甲○○須完成外壁、
秀面、頂樓女兒牆等工程內容，始得向原告請領第7期工程款，故被告甲○○於95年8月8日受領工程款508,000元為「預收」之款項等語，然查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文，故主張非吾人日常共識共信之變態事實之當事人，就該變態事實，自應負舉證責任。次按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時交付之，民法第505條定有明文，足見定作人對於承攬人完成之工作負有給付報酬之義務，即採「報酬後付主義」。⒉經查，依兩造不爭執形式上真正之系爭工程正式付款合約第
4條（工程付款明細）記載：「①簽約：5％（26.5萬元）；②開工：5％（26.5萬元）；③地樑、基礎、一F樓地板完成：10％（53萬元）；④2F樓地板、樑柱完成：10％（53萬元）；⑤3F樓地板、樑柱完成：10％（53萬元）；⑥4F樓地板、樑柱完成：10％（53萬元）；⑦外壁、秀面、頂樓女兒牆完成：10％（53萬元）... 」（見本院卷第16、17頁），可知原告與被告甲○○就系爭工程之工程款給付方式，乃係按工程進度完工分期支付，核屬階段性報酬給付之特別約定，此亦為原告所自認（見本院卷第107頁），亦即，原告依系爭工程正式付款合約之約定，給付被告甲○○之款項應屬原告按實際工程進度核付被告甲○○之工程款，尚非預付款，堪以認定。
⒊次依原告所提出工程款付款明細（見本院卷第18、19頁）記
載，可知被告甲○○於系爭工程期間固確實曾向原告借支，而原告除就預借工程款部分均會特別註明「暫借或借工程款」之字樣外，原告均係按工程進度付款，況前開預借工程款之事實係發生於第2、3期工程期間，與系爭第7期工程款508,000 元之支付無涉，原告就系爭第7期工程款508,000元之支付亦未註明「暫借或借工程款」字樣，自難認原告主張其預付第7期工程款508,000元予被告甲○○之事實，此外，原告亦未能就被告甲○○以工人難請須預付款項為由，向原告預支第7期工程款乙節舉實證以圓其說，亦未能證明其與被告甲○○有更改系爭工程正式付款合約所約定付款方式之合意，本院自難單憑被告甲○○於工程期間曾預借工程款之事實，遽認系爭第7期工程款508,000元之支付係屬預付。是原告稱被告甲○○以工人難請須預付款項為由，向原告預支第7期工程款，及工程款付款明細上多筆款項載明「暫借」，足以顯示被告甲○○所溢領之工程款508,000元屬預付性質等語，核非足採。
⒋綜上，原告主張系爭第7期工程款508,000元為預付款之性質
，顯與前揭承攬之法律規定及系爭工程契約之約定有違，為變態事實，原告自應就此負舉證責任，惟原告未能舉證以實其說，自難以原告主張被告甲○○就第7期工程有尚未施工完成之部分，即認被告甲○○就該部分工程款508,000元，屬預付款之性質。是原告主張其所給付第7期工程款為預付款，被告甲○○就該部分工程款有溢領之情形等語，應不足採。
三、原告依債務不履行之法律關係，請求被告甲○○給付原告重新申請建築執照費用15萬元、支出鑑定費用14萬元、套房於預定期間（95年7月起至98年3月止）無法如期出租之租金損失136萬元，共計165萬元之損害賠償，並請求被告全益公司就上開金額負保證人責任，為無理由：
㈠按「違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之
性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害」，最高法院著有62年台上字第1394號判例可資參照。又按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度台上字第1620號判決意旨參照）。
㈡經查：本件系爭工程契約第28條約定：「⒈由於乙方（即被
告甲○○）之責任未能按第4條規定期限完工，每過期1天須扣除工程總價千分之一。... 」（見本院卷第24頁），並未明訂其為懲罰性違約金，且非以強制履行債務為目的，而僅係約定於債務不履行時，被告甲○○所應賠償之數額，是系爭工程契約第28條，即屬損害賠償預定性質之違約金。又原告就被告甲○○未依約定期限完工，而自95年7月1日起至95年10月3日止，共計逾期95日乙節，業依系爭工程契約第28條約定，對被告甲○○、全益公司另訴請求逾期違約金，並經臺灣高等法院花蓮分院97年度上易字第31號判決被告甲○○應給付原告逾期違約金487,350元及被告全益公司就上開金額應負保證責任確定，此經本院調閱臺灣高等法院花蓮分院97年度上易字第31號民事卷宗，查核屬實。是以，縱原告所主張被告甲○○有給付遲延之債務不履行情事，及原告所受損害及所失利益屬實，惟依前述說明，原告既已按系爭工程契約第28條預定其賠償，並依此為違約金之請求，自不得更請求遲延賠償損害，據此，原告自不得再以因可歸責於被告甲○○之事由，請求被告甲○○給付遲延損害，是原告主張依給付遲延之債務不履行法律關係，被告甲○○應賠償其重新申請建築執照費用15萬元、支出鑑定費用14萬元及套房於預定期間（95年7月起至98年3月止）無法如期出租之租金損失136萬元云云，即屬無據。
㈢又原告既不得依不當得利法律關係及給付遲延之債務不履行
法律關係，請求被告甲○○返還工程款508,000元及賠償損害165萬元，被告全益公司對原告前開主張工程款508,000及所受損害及所失利益共165萬元，當亦不負保證責任。是原告主張被告全益公司於原告對被告甲○○之財產強制執行無效果時，應給付原告2,158,000元，亦屬無據，不應准許。
四、原告依系爭工程契約，請求被告甲○○交付如附表所載統一發票，為有理由，然被告甲○○以原告未給付營業稅金為由，拒絕交付上開統一發票，為無理由：
㈠按在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法
規定課徵加值型或非加值型之營業稅；銷售貨物或勞務之營業人為營業稅之納稅義務人；營業人銷售貨物或勞務，除本章第二節另有規定外，均應就銷售額，分別按第7條或第10條規定計算其銷項稅額，尾數不滿通用貨幣1元者，按四捨五入計算；銷項稅額，指營業人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額；營業稅稅率，除本法另有規定外，最低不得少於百分之5，最高不得超過百分之10；其徵收率，由行政院定之；營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人，加值型及非加值型營業稅法第1條、第2條第1款、第14條第1項、第2項、第10條及第32條第1項分別定有明文。衡諸應納營業稅之營業人發生營業行為時，依加值型及非加值型營業稅法第32條第1項規定，應開立統一發票，交付買受人。而開立統一發票之作用，係為防止逃漏稅捐、控制稅源及便於計徵課稅，並作為出賣人收受價款之憑證。而營業人不論是否開立統一發票交付買受人，只要營業人有銷售貨物或勞務之營業行為，均應依稅務法令向稅捐稽徵機關繳納營業稅，並依規定收取營業稅額。
㈡經查，被告甲○○既有承攬原告（定作人）之系爭工程之事
實，而為提供勞務之納稅義務人，依上開規定及系爭工程契約，即負有開立統一發票交付與原告之義務，故本件原告請求被告甲○○交付如附表所載統一發票，核屬有據。是被告甲○○辯稱其並無交付上開發票與原告之義務等語，洵不足採信。
㈢又所謂同時履行之抗辯，係基於雙務契約而發生，倘雙方之
債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯。因營業稅係稅捐稽徵機關透過稅務制度將營業稅轉嫁由買受人負擔，而出賣人交付統一發票予買受人，其主要目的在於防止逃漏稅捐、控制稅源及便於計徵課稅，並作為出賣人收受價款及買受人支付購貨價金之憑證，尚非買受人支付營業稅之對待給付。是以營業人開立統一發票交付買受人，與買受人依約應給付營業稅予營業人之間，並非基於雙務契約所生互為對價關係之債務，亦非立於互為對待給付之關係。因之，被告甲○○自無從以原告未支付營業稅為由，行使同時履行抗辯權，而拒絕交付統一發票。至於被告甲○○因原告未給付營業稅，致其必須代原告繳納原已轉嫁予原告之營業稅，而受有損害，惟此應屬原告受有被告甲○○代繳營業稅之利益，是否無法律上原因之問題，尚與同時履行抗辯權無涉。是故，被告甲○○以原告給付營業稅金時，其始有交付統一發票之義務云云，核非足採。
五、原告依系爭工程契約，請求被告全益公司交付混凝土品質保證書、氯離子專任人員證書及含量檢測報告單，為有理由：㈠按建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使
用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為二十日。建築物無承造人或監造人，或承造人、監造人無正當理由，經建築爭議事件評審委員會評審後而拒不會同或無法會同者，由起造人單獨申請之；申請使用執照，應備具申請書，並檢附左列各件：一、原領之建造執照或雜項執照。二、建築物竣工平面圖及立面圖；建築物與核定工程圖樣完全相符者，免附竣工平面圖及立面圖，建築法第70條第1項、第2項及第71條分別定有明文。次按建築工程中必須勘驗部分，應由直轄市、縣（市）主管建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗之。前項建築工程必須勘驗部分、勘驗項目、勘驗方式、勘驗紀錄保存年限、申報規定及起造人、承造人、監造人應配合事項，於建築管理規則中定之，建築法第56條亦定有明文。
㈡復查，「建築物定作人與承攬人間工程終止或解除承攬契約
時，關於建築物氯離子檢測，依據內政部91年12月17日內授營字第0910084654號函針對建築工程勘驗查核報告表執行相關疑義函釋【說明二第㈡】略以『有關混凝土之材料規格及品質之查核及需檢附相關報告書或證明書等資料，混凝土以前一次申報勘驗項目之報告文件申報』，按上述函釋即混凝土工程施作時即需同時作混凝土氯離子檢測，惟本府為利管理於申請使用執照時一次檢附『混凝土廠登記證、氯離子專任人員證書、混凝土品質保證書及氯離子報告單等相關書件。』」及「使用執照申請手續應備書件『... 氯離子專任人員證書混凝土品質保證書及氯離子含量檢測報告單...』」，此有花蓮縣政府98年6月24日府城建字第0980094113號函及所附申請使用執照所需文件清單在卷可稽（見本院卷第168-169、171-174頁），是申請使用執照時，確實需檢附氯離子專任人員證書、混凝土品質保證書及氯離子含量檢測報告單乙節，堪以認定。
㈢再按附隨義務係指主給付義務外，債之關係發展過程中，依
具體情況所產生之照顧、通知、保護、協力及保守秘密等義務。則衡諸上開規定，承造人於房屋建築中，除負有承造之義務外，其按建築法第56條規定，負有依核定建築計畫，會同監造人按應勘驗項目按時申報，及按建築法第71條，除無建築物之承造人、監造人或建築物之承造人、監造人經建築爭議事件評審委員會評審後而拒不會同或無法會同者，而得由起造人單獨申請使用執照者外，建築物之承造人與監造人，負有協同起造人申請使用執照之義務。又申請使用執照時，必須依建築法第71條檢附原領之建造執照或雜項執照、建築物竣工平面圖及立面圖等文件外，原於混凝土工程施作中，依建築法第56條，承造人應會同監造人按時申報勘驗項目：「混凝土氯離子檢測」，並應製作「混凝土材料規格及品質」之報告文件並應檢附「混凝土廠登記證、氯離子專任人員證書、混凝土品質保證書及氯離子報告單」等報告文件資料，而花蓮縣政府為便利管理，遂規定於申請使用執照時，再一併檢附上開資料，始符合申請使用執照之手續。故承造人於建築房屋過程中，負有會同監造人按應勘驗項目按時申報、提供申報應檢附之相關文件，及協同申請使用執照之協力義務，自堪以認定。
㈣經查：系爭房屋之承造人為被告全益公司，而被告全益公司
就系爭房屋購買混凝土，並於向混凝土商購買混凝土時，即自混凝土商處取得「申請使用執照」所需之氯離子專任人員證書、混凝土品質保證書及氯離子報告單，此為被告全益公司所自承（見本院卷第109頁），則依上開說明，被告全益公司身為系爭房屋之承造人，於系爭房屋建築中，應會同監造人按時申報之「混凝土氯離子檢測」勘驗項目，並應提出混凝土材料規格及品質報告文件，於申請使用執照時，再將前開報告文件應提出之「氯離子專任人員證書、混凝土品質保證書及氯離子報告單」等資料，一併檢附即可，易言之，被告全益公司基於系爭工程契約，身為系爭房屋之承造人，本負有交付「氯離子專任人員證書、混凝土品質保證書及氯離子報告單」作為混凝土材料規格及品質之證明資料，並於申請使用執照時負有提出上開資料，及協同起造人辦理使用執照申請之義務，堪以認定。又系爭工程契約業經原告終止，則被告全益公司自系爭工程契約終止時起，因非系爭工程契約承造人，雖不再負有協同起造人辦理使用執照之申請之義務，然其所持有之「氯離子證明書（包含指氯離子專任人員證書、混凝土品質保證書及氯離子報告單）」，係於系爭工程契約存在時，其基於承造人之地位，所會同監造人進行「混凝土氯離子檢測」勘驗時，本應隨同混凝土材料規格及品質報告書所需檢附之資料，於當時即具備提出上開資料之義務，僅係因花蓮縣政府行政上之便利手段，而延後其提出上開資料之時間，故縱因系爭工程契約終止，被告全益公司自難謂其已無須協同申請使用執照，而無提出氯離子專任人員證書、混凝土品質保證書及氯離子報告單之義務。是原告主張被告全益公司應交付氯離子專任人員證書、混凝土品質保證書及氯離子報告單予原告，洵屬有據。被告全益公司抗辯其無提出「氯離子證明書（包含指氯離子專任人員證書、混凝土品質保證書及氯離子報告單）」等資料之義務，核非足採。
參、綜上所述，原告依不當得利之法律關係，請求被告甲○○給付溢領工程款項508,000元；依給付遲延之債務不履行法律關係，請求被告甲○○賠償損害共計165萬元；另依保證契約法律關係，請求被告全益公司就上開金額負保證責任，均為無理由，應予駁回。又原告依系爭工程契約之法律關係，請求被告甲○○交付如附表所示之統一發票，及請求被告全益公司交付「氯離子證明書（包含指氯離子專任人員證書、混凝土品質保證書及氯離子報告單）」，為有理由，應予准許。
肆、原告聲請傳訊證人宋佳明，以證明無原物料上漲增加工程材料款之情形，及預拌混凝土之售價已含加值營業稅等情，另被告甲○○聲請傳訊證人方文德（八德水電工程行負責人）欲證明原告確實有變更並追加四樓景觀牆、後方樑柱與陽台等工程，及聲請傳訊證人林明忠（聖耀營造公司負責人），欲證明釐清其是否為原告利益並經原告同意而追加施作三面擋土牆之事實，然兩造所欲證明之上開各情，均核與本案勝負無涉，自無傳訊之必要，附此敘明。
伍、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據調查，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條。中 華 民 國 98 年 10 月 16 日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法 官 陳燁真上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
中 華 民 國 98 年 10 月 19 日
法院書記官 陳蓮茹附表：
┌─────┬─────┐│項目 │金額 │├─────┼─────┤│模板工 │164,000元 │├─────┼─────┤│鋼筋工 │109,000元 │├─────┼─────┤│混凝土輸 │55,000元 ││送工 │ │├─────┼─────┤│鋼筋 │37萬元 │├─────┼─────┤│混凝土 │318,000元 │├─────┼─────┤│水電材料 │44,000元 │└─────┴─────┘