臺灣高等法院花蓮分院民事判決 98年度上更(一)字第6號上 訴 人 戊○○訴訟代理人 鍾年展律師被上訴人 財團法人中華基督教協同會花蓮新生禮拜堂法定代理人 己○○訴訟代理人 甲○○被上訴人 乙○○訴訟代理人 廖學忠律師
參 加 人 財政部國有財產局台灣北區辦事處花蓮分處法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○
俞建界律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國97年6月9日臺灣花蓮地方法院96年度訴字第284號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於98年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回更審前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：財政部國有財產局台灣北區辦事處花蓮分處（以下簡稱國有財產局）以兩造間請求確認通行權存在事件，以上訴人於原審請求確認對財團法人中華基督教協同會花蓮新生禮拜堂（以下簡稱新生禮拜堂）所有座落花蓮市○○段○○○○○號土地如附圖所示C部分，對乙○○所有座落花蓮市○○段○○○○○號土地如附圖所示D部分有通行權存在，被上訴人等則主張國有財產局管理之林森段2594地號國有土地早已為既成巷道，即林森路345巷可供通行，原審亦認上訴人通行國有財產局管理之公有土地，屬對周圍地損害最少之處所及方法，而判決駁回上訴人在第一審之訴，是該訴訟結果，國有財產局顯有法律上之利害關係，且經訴訟告知後，依民事訴訟法第58條第1項規定，為輔助上訴人，而聲明參加訴訟，核無不符，應予淮許。
貳、實體部分：
一、上訴人於原審起訴主張：
（一）上訴人為坐落花蓮市○○路2596、2597地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，毗鄰土地同段2598地號土地為被上訴人新生禮拜堂所有，同段2595地號土地為被上訴人乙○○所有，因系爭土地四鄰均是他人所有土地，且其上均已興建房屋，無法通行至最近公路即花蓮市○○路，因而形成袋地。惟同段2598地號土地上門牌號碼花蓮市○○路○○○號房屋，及同段2595地號土地上門牌號碼花蓮市○○路○○○號之房屋間，因建築線各退縮1公尺而留有寬2公尺，設有花蓮市○○路○○○巷之既成巷道如附圖CD所示，CD部分是被上訴人乙○○房屋法定空地的一部分，系爭土地原得通行該巷道至林森路，詎被上訴人新生禮拜堂晚近在原供通行之巷道中放置盆栽，並設水溝，致使上訴人之土地因而無法對外為適當之通行，被上訴人對上訴人就其等土地之通行權存在有所質疑，因而有提起確認通行權存在之必要。
（二）上訴人所有系爭土地面積共219平方公尺（約66坪）、地目為「建」，可興建房屋，苟無法對外為適當之聯絡，勢必影響土地之利用價值，且汽車通行之路寬需2公尺左右，是上訴人請求適宜之通行權，如附圖所示C、D部分寬2公尺堪稱是最適宜之聯絡，因上訴人有通行小汽車之需要，自得依民法第788條前段規定，請求於附圖所示C、D之道路上鋪設柏油興建道路，況該處本即有2公尺之既成巷道，上訴人之請求自非無理。此外，被上訴人新生禮拜堂在該道路上放置盆栽，影響通行權之行使，應予移除。
（三）依花蓮縣政府所提供之民國71年9月測繪完成之都市計畫圖，確有花蓮市○○路○○○巷存在，屬多年供通行之既成巷道，被上訴人新生禮拜堂所屬建物為林森路335號，被上訴人乙○○所屬建物為同路339號，其間並無建物，中間之巷道自屬同路337巷，與上訴人請求確認通行權之位置相符。且依花蓮縣花蓮地政事務測繪之附圖，上訴人請求通行之花蓮市○○路○○○巷與同路345巷接鄰系爭2596地號土地之位置，前者為直線，後者為弧線，自以直線距離為短，附圖記載337巷部分為29公尺，345巷為34.7公尺，上訴人請求確認者乃距離林森路最短距離之路線。被上訴人之房屋均已興建完成，坐落之基地與上訴人請求確認通行權之道路無關，該道路現僅擺放植栽雜物，若供上訴人通行對被上訴人幾乎無損害可言。
（四）而花蓮市○○路○○○巷與系爭土地間有圍牆間隔，上訴人無法通往該巷道，且345巷內9筆土地均屬國有，由國有財產局管理中，該9筆土地毗鄰或其上之建築均老舊，住戶已遷離，土地使用分區劃為「住宅區」，國有財產局準備將9筆土地合併規劃出售，將來如何利用猶有未定，確認對於其中數筆土地存在通行權，勢必影響9筆土地之共同規劃，損害甚鉅。且國有財產局於法院履勘現場後，已將林森路345巷封閉，附圖上也清楚記載「封閉」，反觀上訴人請求確認通行權存在之林森路337巷，目前除擺設植栽、雜物外，並無其他障礙物存在，只須移動該等物品即可供通行，損害最小。
（五）爰依民法第787條、第788條規定請求。並聲明：⒈確認上訴人對被上訴人新生禮拜堂所有坐落花蓮市○○段2598地號土地如附圖所示C部分，對被上訴人乙○○所有坐落花蓮市○○段○○○○○號土地如附圖所示D部分有通行權存在。⒉前開准予通行之土地被上訴人新生禮拜堂應將其上之盆栽移除。⒊前開准予通行之土地，被上訴人應准許上訴人鋪柏油興建道路。⒋上訴人願供擔保請准宣告假執行。
（六）上訴人上訴後，除對於原判決駁回上訴人在原審訴之聲明部分，聲明廢棄原判決，並改判命如原審訴之聲明，及援引原審所提理由外，另補充如下之理由：
１、本案系爭土地為袋地，且上訴人主張之通行權無民法第789條之適用，理由如下：
⑴按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不
能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上字第2996號判例）。系爭2597地號土地上有一無門牌號碼之鐵皮屋，現無人使用，故系爭土地與花蓮市○○路間，僅能行走CD部分之通道，林森路345巷巷道兩側之房屋均為木造房屋，現為空屋，與系爭土地間有空心磚造高牆阻隔，致系爭土地無法通往該路345巷等情，有勘驗筆錄、照片及附圖所示複丈成果圖可參（原審卷第66至79、119頁），則系爭土地如欲通往林森路，雖可以步行方式自附圖所示CD處勉強通行（避開盆栽、踩越水泥平台、空心磚牆後到達林森路），非全無進出之通路，然系爭土地為建地，面積共219平方公尺，有土地登記簿謄本在卷可參（見原審卷第10、11頁），且位於花蓮市區極為熱鬧之林森路旁，如依現狀僅得自CD處以前開方式勉強通行，應不足為通常使用，且既有空心磚造圍牆與345巷阻隔，依現況即符合通行困難致不能為通常之使用要件。
⑵且林森段2595、2596、2597號土地與2594、2594-1、2594
-2土地界址上之空心磚造圍牆，圍牆兩側高低差至少有1尺，為林務局所建，非上訴人所有，上訴人無權加以拆除。又345巷道原來僅專為林務局8戶眷戶住戶所使用，並未提供不特定公眾使用，既非長時期供公眾通行之巷道，自不能成立公用地役關係，事實上，上訴人及其他公眾亦從未通行345巷，被上訴人乙○○主張上訴人因公用地役關係得通行345巷，顯非的論。
⑶系爭土地中2595地號土地雖為上訴人公公林明宗於68年間
購得，此有土地所有權狀影本可稽，因上訴人公公於83年12月15日過逝，由上訴人先夫林福鵬及小叔林福龍繼承，嗣因遺產稅問題未辦理繼承登記，經抵押權人花蓮市農會申請，臺灣花蓮地方法院民事執行處以93年7月22日花院廣93執廉字第3725號函請花蓮地政事務所，以債權人花蓮縣花蓮市農會依『未繼承登記不動產辦理強制執行聯繫辦法』代債務人辦繼承登記，並交付拍賣，實際登記日期為94年3月11日，故係依臺灣花蓮地方法院函辦理繼承登記為林福鵬、林福龍公同共有，被上訴人主張「2595號土地則早於74年間為上訴人配偶林福鵬之父林明宗所有，嗣移轉林福鵬，興建門牌林森路339號房屋。」乙節與事實相違。再依花蓮縣花蓮地政事務所（異動索引）及土地登記謄本資料顯示，2596地號土地之所有權人在84年5月12日時仍為「花蓮縣政府」，而2597地號土地之所有權人為「鄭順元」，原非皆係上訴人所有。而被上訴人乙○○係以拍賣取得系爭2595地號之所有權，則土地之讓與既係因強制拍賣所致，非因上訴人之任意行為所為，自無民法第789條之適用。故上開3筆土地所有權人均不同，不符合同一所有權人分割或轉讓之要件甚明。
⑷且上訴人多年前已依法辦理申購2596地號相關事宜，直至
95年10月5日方經花蓮縣政府同意讓售，並限期繳款，上訴人繳款後於95年12月28日方完成土地所有權登記。反觀，被上訴人明知2595地號土地後方臨接2596、2597地號之袋地(當時土地所有權分別為花蓮縣政府、上訴人所有)，竟以高於底價7,289,999元標下2595地號土地，似難脫意圖購入2596、2597地號之袋地，再向地政機關申請3筆土地合併為2595地號後轉售，以謀取暴利之嫌。
２、前審援引原審見解，認345巷附近土地雖在國有財產局國有土地標售中，縱然將來整體標售建屋，上訴人仍得拆除現有空心磚圍牆，利用該8筆土地預留之法定空地及私設道路通往林森路，或沿2594、2594-1、2594-2三筆土地通行至林森路。惟查，將來標售取得上開國有財產局9筆國有土地之人（或建商），如何規劃興建均屬未定，則如何得以臆斷以上開通行方式通往林森路。何況上開國有9筆土地屬於大面積之標售，依目前建商設計規劃大面積之房屋開發計劃，通常均將私有道路（得以計入法定空地面積）設計規劃於整體建築物內部，如依此方式規劃，更不可能依前審所臆測將來不確定之上開通行方式通往林森路。
３、附圖C、D部分土地非法定空地，此依花蓮縣政府97年9月30日府城建字第0970146313號函說明三所載：C位置是因林森路335號（2598地號）申請建照時之『剩餘空地』。
所謂剩餘空地係指建築基地依建築相關法令規定提出建照申請，扣除建築量體所佔基地及因建築面積必需留設之『法定空地』以外之土地，即各種因基地周遭環境而必需留設之保留地，皆可謂剩餘空地。又花蓮縣政府97年10月14日府城建字第0970155788號函說明三：該『法定空地』係以建築面積推算所得之『面積量體』，以建築面積推算『法定空地』之配置尚無規定應於建築執照申請時標示實際位置，惟以剩餘空地精神管制（內含依建築面積推算之法定空地），二者範圍有所差異。足見法定空地係以建築面積反推，反推結果超過必需留設法定空地以外之土地，皆認定為剩餘空地。以本案而言，C部分為剩餘空地，且無法認定係法定空地。再依花蓮縣政府97年9月30日函說明
三：D部分於74年、84年申請建照時，申請人（設計人）自行標示為『現有巷道』或『保留地』，而『保留地』係因其他因素（如畸零地檢討、鄰房或構造物佔用等因素），為確保公益或私權之處理暫以保留地方式留設，並不得計入『法定空地』檢討，且由花蓮縣政府97年9月30日府城建字第0970146313號函說明四檢附之配圖得知：
①74年2595地號申請建照建築線指示及基地平面配置圖所示：
a.74年套繪都市計畫圖所繪製之現況實測圖，已明白標示2598地號之「有圍牆」、「現有巷道」及2595地號「退縮地」位置，並經主管機關依都市計畫法相關規定會勘後審核，准予建築線指示。
b.一樓平面圖所示：「現有巷道」1.45米、自地界線退縮
0.56米作為「退縮地」。②83年2595地號申請增建建築線指示及基地平面配置圖所示：
a.配置圖已載明面積計算如下：基地面積=361平方公尺(謄本面積)保留地=27.6平方公尺(保留地不計入空地)騎樓地=45.14平方公尺(當空地)使用基地面積=361-27.6=333.40平方公尺由推算建蔽率60%建築面積應為(333.40x60%)200.04平方公尺；法定空地(333.40x40%)133.36平方公尺對照84年花建使字第787號使用執照：建築面積為198.44平方公尺，法定空地為132.29平方公尺，與前項規定相當；又由此可見：保留地27.6平方公尺並未計入法定空地，且與上訴人請求通行「D」面積27.4平方公尺相當。
b.83年套繪都市計畫圖所繪製之現況位置圖，依當時現況作成有巷道剖面圖，明白標示2598地號之圍牆距地界線
57.5平方公尺、2595地號之圍牆距地界線亦為57.5平方公尺，嗣由主管機關依都市計畫法相關規定會勘後審核，准予建築線指示。
c.壹樓平面圖所示
為增建設計時，由2595地號地界線自動退縮一米為使用地界線，該一米面積作為保留地使用，目的在於提供2596、2597地號土地所有權人之使用。是以C部分為剩餘空地，其定義與範圍與法定空地有所不同；D部分於74年申請建照時，確為『現有巷道』，供人通行之用，84年申請建照時，標示為『保留地』，而不能計入『法定空地』檢討。故地院判決將C、D部分認係法定空地，為建築基地之一部分，其認定顯有錯誤。無論C或D部分，均為確保裡地（2596、2597地號）之通行權所留設之保留地，於C、D各留設寬度1公尺，合計2公尺之通路，係為『裡地』未來可申請執照興建之使用。
再依花蓮縣政府97年10月14日府城建字第0970155788號函說明五：按建築技術規則建築設計施工編第2條之1規定（實施容積管制規定前）「私設通路長度自建築線起算未超過35公尺部分，得計入法定空地面積」，對於法定空地內設置私設通路，其使用係為建築基地內以該私設通路作為進出之特定對象，並非供一般公眾通行使用。是本件附圖D部分為保留地，不計入法定空地檢討，業如上述，C部分為剩餘空地，其面積範圍較應保留之法定空地為大。退而言之，C部分縱認係法定空地，因上訴人提起本訴確認就C、D部分作為上訴人所有2596、2597地號裡地通行之用，並非供一般公眾通行之主要進出道路，應符合上開函所示，法定空地得設置私設通路，只能供以該私設通路作為進出之特定對象使用之情形。原審認法定空地依建築法第11條絕對不得作為通行使用，其見解亦有違誤。綜上所述，前審含糊認定C、D部分土地不論屬於『法定空地』、『剩餘空地』或『保留地』之何種性質，事實上仍有無法提供通常使用之情況，應係指C、D部分土地作為通行使用寬度仍有不足之問題。實則，上訴人主張通行小客車寬度之道路，通常不需超過2公尺，並主張C、D以外尚有近1公尺之寬度，足以作為行車時更多之餘裕寬度。
４、又花蓮市○○段○○○○○號土地上之339號房屋所有權人，分別於74年、83年申請建照，依行為時「台灣省畸零地使用規則」退縮建築，該法雖於94年8月9日廢止，上訴人之請求仍應受信賴保護原則之適用，理由如下：
⑴法治國為憲法基本原則之一，其首重人民權利之維護、法
秩序之安定及誠實信用原則之遵守。人民對公權力行使結果所生之合理信賴，法律自應予以適當保障，此乃信賴保護之法理基礎。司法院釋字第525號解釋：「行政法規公布施行後，制定或發布法規之機關依法定程序予以修改或廢止時，應兼顧對象信賴利益之保護。除法規預先定有施行期間或因情事變遷而停止適用，不生信賴保護問題外，其因公益之必要廢止法規或修改內容致人民客觀上具體表現其因信賴所生之實體法上利益受損害，應採取合理之補救措施，或訂定過渡期間之條款，俾減輕損害，方符憲法保障人民權利之意旨。」。按台灣省畸零地使用規則（94年8月9日廢止）第2條明定：「畸零地及其相鄰土地之使用管理，依本規則之規定。前項所稱畸零地係指建築法第3條規定地區內面積狹小或地界曲折之基地。」及第11條規定：「畸零地非與相臨之惟一土地合併，無法建築使用時，該相臨之土地非經留出合併所必須之土地，不得建築，但留出後所餘之土地成為畸零地時，應全部合併使用。」，74、84年花蓮市○○段○○○號建築時均依據前項規定分別留出「現有巷道」、「保留地」後退縮使用地界線建築，作為同段2596、2597地號通行使用係公權力行使結果，而人民對其所生之合理信賴，法律自應予以適當保障，此乃信賴保護之法理基礎。依司法院釋字第525號解釋規範之意旨，台灣省畸零地使用規則雖於94年8月9日廢止，但上訴人為2596、2597地號土地之買受人，仍應有信賴利益之保護適用。
⑵次按建築物非經申請核發建照執照，不得擅自建造。建築
基地與建築線應相連接。建築線除指定道路之境界線充之外，必要時亦得指定建築管理規則中所定之現有巷道充之。觀諸建築法第25條第1項、第42條、第48條之規定至明。花蓮市○○段○○○○○號土地（當時所有權人為花蓮縣政府）面積僅66平方公尺為建築法第3條規定「地區內面積狹小或地界曲折之基地」即所稱畸零地；而2595地號土地鄰接2596地號土地，故申請建築時須依行為時台灣省畸零地使用規則保留與相鄰畸零地合併使用土地。因鄰地為畸零地而保留土地，非建築基地之一部分，亦不計入法定空地。故陳秀鳳於74年興建房屋及林福鵬於84年申請增建房屋時，均依法留出土地供後方之袋地居住人通行，才取得建築執照及使用執照。此即花蓮縣政府函復：「其卷內建築線指示說明臨花蓮市○○段○○○○○號土地西側有1.45公尺寬度現有巷道。林森段2595地號土地申請建築執照當時退縮55公分，作為同段2596、2597地號通行使用。」之法源依據及事實經過。
⑶復按「建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬
度，由直轄市、縣(市建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣(市)主管建築機關統一規定。」、「直轄市、縣(市)(局)政府應視當地實際情形，規定建築基地最小面積之寬度及深度；建築基地面積畸零狹小不合規定者，非與鄰接土地協議調整地形或合併使用，達到規定最小面積之寬度及深度，不得建築。」、「直轄市、縣(市)主管建築機關應依照前二條規定，並視當地實際情形，訂定畸零地使用規則，報經內政部核定後發布實施。」為建築法第42條、第44條及第46條分別定有明文。上開規定之立法目的在確保基地必須達到最小面積規模，亦即符合最低使用需求（或生活需求）之規模面積，始得建築。至於袋地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，尚不能僅以建築法或建築技術上之規定作為判斷有無通行必要之基礎。
⑷有關花蓮縣政府函稱之「花蓮市○○段2596、2597地號等
2筆土地未臨接建築線，無法單獨建築」乙節有誤，按系爭土地合併建築時，應依花蓮縣建築管理自治條例第7條第2項及第3項相關規定，申請以私設通路連接建築線，況且兩筆土地合併使用建築基地為219平方公尺，已非不得單獨申請建築，則花蓮縣政府上開函『無法單獨建築』一節，並非無法透過申請合併建築解決之。
５、所謂通行之必要範圍、周圍地損害最小之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之，故本件訴訟性質宜勘驗現場，俾明瞭上開與訴訟有關之相關事項，以獲正確心證。被上訴人一再主張利用345巷，或相鄰之9筆國有地開設通路，均屬迂迴曲折，且損害鄰地整體之開發甚大，反觀，利用原來337巷道（即C、D部分）通行，對鄰地損害最小，其判斷應非僅憑地籍圖、現場照片及兩造之陳述得以獲此心證，故應履勘現場，俾利事實之判斷。另原審附圖C、D部分通道寬僅2公尺，無法作一般小汽車通行之用，實則如附圖B部分房屋屋簷緊鄰C部分有20公分（參原審卷花蓮地政事務所97年4月15日花地所測字第0970004498號函及附圖），另屋簷滴水線至教堂東側牆壁，尚有約50公分之寬度，已足夠通行。且訴外人庚○○與其家人原設籍在林森路337巷2號，而337巷2號房屋係坐落在系爭2597地號土地上，庚○○與其家人在85年間將系爭257地號土地售予上訴人之前，均利用337巷進出，證人庚○○之證詞足以證明337巷係原來住戶供通行之巷道。
６、本案系爭土地應以上訴人主張通行現有337巷為最適宜之通路，理由如下：
⑴被上訴人主張林森路並無337巷之巷道，且早已廢止使用
部分，惟依「花蓮縣巷道廢止或改道申請辦法」第4條規定，現有巷道廢止或改道申請，應檢附申請書等向花蓮縣政府提出申請。同法第7規定：現有巷道廢止或改道申請案經本委員會審議通過後，應於本府公告欄、申請所在地之鄉(鎮、市)公所及村(里)辦公處公告實施。公告內容除載明實施日期及地點外，應同時登載於縣公報及新聞媒體。被上訴人並未提出縣公報證明該337巷業經廢止使用。
且事實上因上訴人先夫林福鵬前所有花蓮市○○路○○○號房屋，基地座落花蓮市○○段○○○○○號，且『D』標示位置為林森路339號，於74及84年申請執照申請(設計人)自行標示為「現有巷道」或「保留地」，並分別對縣府核准之使用執照影本，均證明「Ｄ」標示位置確於2595地號土地上，且被上訴人原審訴代亦陳述：「2595地號土地為建築用地，所以退縮1公尺來建房子就是為了要開窗。」，已承認D係2595地號自界址退縮1公尺的部分，亦即為337巷，是被上訴人辯稱該巷不在被上訴人所有之2595號地上一語，並不可採。至337巷2、3號鄭姓家族於83年9月房屋遭祝融後才搬離，上訴人購入2597號土地後，出入均以
337 巷通行，並興建鐵皮屋，直到337巷被教會新建圍牆一分為二才無法通行，並導致鐵皮屋兩扇不鏽鋼門被盜，屋內亦遭堆置裝潢後廢棄天花板及鐵架等。
⑵另被上訴人主張337巷有變電箱，凸出外牆37公分，又有
化糞池凸出地面6公分，並有L型排水管6支，認通行D部分有事實上不能之困難。惟變電箱為上訴人依據台灣電力公司訂定之「新增設用護配電場所設置規範」第5條第1項屋外配電場所：…(二)配電場所基地及通道範圍內應予實整實，配電場所基地之GL標高，除建築法規辦理外，應以己完成計劃道路之高度(即水溝頂高)為準，如無計劃道路，則以現有道路中心高度為準…」相關規定辦理。74年花蓮市○○路○○○號房屋所有權人仍為前屋主陳秀鳳（非上訴人母親）所建並領有74年花建使字第1406號使用執照，第一層用途為店舖住宅，上訴人先夫於77年間向陳秀鳳女士購得，84年年5月12日才申請增建二樓用途為住宅，領有花建使字第787號使用執照，並非被上訴人所稱之「嗣移轉林福鵬，興建門牌林森路339號房屋」。又依花蓮縣政府97年9月30日府城建字第970146313號函說明，74年花建使用第1406號使用執照起造人為陳秀鳳，而84年花建使用第787號使用執照起造人為林福鵬，足證歷年房屋所有權人均沿例將「D」標示位置作為337巷供居住於袋地之鄰居(2597地號：鄭姓人家，2596地號：花縣警察局宿舍。)通行使用多年，進出均未受變電箱阻礙；又該地為花蓮舊市區，類似情況之巷道比比皆是，以附近之花蓮市○○路○○○巷(順發3C量販店(319號)與喬依斯服飾(323號中間之共道，詳參照片)為例，該巷口寬僅1.3公尺，又巷內兩側懸掛之變電箱數量更多，亦未見阻礙巷內住戶人車之通行。⑶又被上訴人以變電箱等固定設施為上訴人所設，導致D部
分人車無法通行，上訴人原所有2595地號土地及其上房屋遭拍賣後，又要求拆除上開固定設施，供其通行，顯然有違誠信原則為由云云。按確認通行權訴訟本來即在解決袋地無法作通常使用之情形，鄰地所有權之行使雖受限制，但仍得以支付償金方式補償之，上訴人之配偶所有2595房地遭拍賣，非上訴人樂意所見，花蓮市337巷係由2598、2959地號自界址各自退縮1公尺(即C、D部分)構成，此與花蓮市公所違章建築查報附表之位置相符。被上訴人新生禮拜堂在界址上(337巷中心點)新建之圍牆左側即為上訴人請求通行之C部分；右側則為上訴人請求通行之D部分，故上訴人依目前狀況提起本訴，純係權利之行使，與誠信原則無違。
⑷而化糞池、排水管亦為使用房屋所必須設置，在技術上非
不得補強（如強化化糞池蓋面材質，舖設時與道路平整）或遷移（將變電箱往高處遷移設置，將排水管遷移至適當位置），上訴人亦願負擔相關費用，並無被上訴人所謂因有上開固定設施而不能通行之情形。故上訴人要求恢復通行，無涉權利濫用、違反誠信原則之情事。被上訴人主張D部分有固定設施不能通行，洵屬無稽。
⑸現有337巷（即上訴人請求確認通行道路）原來即為設籍
在337巷2號、3號（坐落在系爭2597地號土地上）鄭姓家族所使用，且337巷D部分在林森路339號房屋於74年申請建照時，即標示為現在巷道，目的即在供當時仍設籍該處之鄭姓家族通行使用，上訴人主張以337巷為通行道路，不過恢復原有通行路線而已。且就C、D道路部分，得以直線通行到達，使用土地面積59.3平方公尺，性質上私設通路，對於公共安全方面335號為教會會堂、339號房屋經營網咖，兩者均是提供公眾使用之建築物，CD道路之通行，對兩側房屋防火、逃生、救災更為安全便利，對於土地重新規畫考量2598、2595地號土地將來若興建新屋，仍需依法保留空地，而C、D部分位居該筆土地之側方，故對整筆土地之影響不大。至於對土地所有權人C、D部分為空地僅供作通行且無須拆除現有圍牆，土地所有權並未移轉，仍為土地所有權人所有未造成實質損害。反觀，被上訴人所主張通行林森路345巷方案，迂迴通行到達林森路，須使用土地面積高達454平方公尺，在性質上類似通路、無礙公共安全，但對土地重新規畫之影響，2594地號土地即林森路345巷，將方正之完整區塊土地以不規則斜線一分為二，影響土地開發標售甚鉅，至於對所有權人2594地號土地已連同區塊內其它8筆土地公開標售中，倘在確定判決前售出，將來土地所有權移轉時恐肇雙方損害紛爭。
⑹綜上所陳，前審僅以337巷道（C、D通道）與345巷道（即
E 通道）之面積價值作為比較依據，而未斟酌通行之必要範圍、周圍地損害最小之處所及方法，就附近周圍地之地理狀況、相關公路位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事認定，失之公允。上訴人主張被上訴人新生禮拜堂所有坐落花蓮市○○段○○○○○號土地如原判決附圖所示C部分，及被上訴人乙○○所有坐落花蓮市○○段○○○○○號土地無如原判決附圖所示D部分，為系爭土地通行利用屬損害最少最適宜之聯絡道路。
⑺上訴人依土地現況提起本件訴訟在請求對337巷通路為一
通常之使用為已足，設337巷通路其寬度如原審及前審認定不適宜作為汽車行使之用，上訴人願限縮337巷使用之範圍僅為行人或機車行駛之用為已足。
７、陳報排除337巷通行困難情形所需經費事：⑴被上訴人以337巷有變電箱，凸出外牆37公分，又有化糞
池凸出地面6公分，並有L型排水管6支，認通行D部分有事實上不能之困難，上訴人則主張排除上開困難，僅屬技術上及經費上之問題。
⑵有關排除上開通行因難之問題，經上訴人委請景盛土木包
工業就整修方式及費用鑑估結果，需經費合計150,920元，有景盛土木包工業出具之估價說明及附件照片乙件可稽。至於整修方式，經鑑估單位即景盛土木包工業進一步說明：
①受電及冷氣室外機移位至對建物右側空地位置。
②現在化糞池不需移動，只需留出人孔(維修孔)即可，化
糞池為R.C.造，其強度供機車及人行結構安全慮，且由於下水道接管後，本化糞池將不再使用。
二、被上訴人新生禮拜堂則以：
（一）系爭土地相鄰之2594地號土地上並無建物，且為花蓮市○○路○○○巷巷道，可通行車輛與林森路聯絡，故系爭土地並非袋地，不應依民法第787條規定請求通行權。
（二）目前已無林森路337巷2號、3號房屋，亦無人居住在該址，實際上已經不存在337巷。附圖所示CD部分之中線原先設有圍牆，後來才拆除，系爭土地並非依337巷通行，而345巷為未廢止之巷道，供上訴人通行最為適當。再者，2598地號土地面向林森路面寬僅為11公尺，如果將其中1公尺供上訴人通行，勢必影響整筆土地之價值，如在緊鄰教會建物旁再開一條道路供上訴人使用，顯然影響教會所屬房屋之安全等語資為抗辯。並在原審聲明：上訴人之訴駁回。
（三）上訴人上訴後，除聲明駁回上訴外。另補充如下之理由：
１、上訴人原稱2595號土地原為其公公所有，其上建物係其夫76年購得，後因火災重建，留1公尺空地，教堂也退縮1公尺興建建物，後又購得2597、2596兩地號土地。惟被上訴人係49年即已興建，並於土地界線內設有圍牆(包括C土地上)至林森路，並面對該路設有大門(如附本堂42週年特刊集第6頁照片影本)，並無以C、D標示部分作為巷道通行。
且由C、D土地之高低落差、D土地上之建物阻礙（74年起上訴人之配偶申請建照陸續起造，如房屋、化糞池、水溝、送貨升降梯等）及2595、2596、2597三地連成一地可知，C、D土地實無作為巷道通行。
２、再者，原審土地複丈成果圖並未能指出林森路337巷所在，而C、D土地各1公尺寬係上訴人要求通行之寬度，上訴人及參加人國有財產局所陳C、D土地即為337巷並無依據，主張C、D以外之土地(如本堂屋簷下滴水內空間)作為行車之用更屬違法。
３、被上訴人新生禮拜堂自49年建堂時即設有圍牆，並面對林森路設有大門，無需以C、D標示部分作為巷道通行。依花蓮縣政府74年第7040號及83年83建劃字第17772號建築線指示（定）書，C、D標示部份未經認定為建築線指示道路，並無法定巷道，上訴人誤認337巷原本就是寬度達於2米，實則50年左右建教堂時，就有一道圍牆於新生禮拜堂界址上，337巷通道並不在被上訴人新生禮拜堂之土地上，圍牆是因不當而拆除，故該通道並非337巷，至上訴人主張該巷道有鄭氏家族通行，惟通行時並非在被上訴人新生禮拜堂之土地上，之後鄭家即不存在，事後為上訴人與其夫家在使用，上訴人係在自己家通行，自然並無通行337巷之事實。而林森路345巷目前仍為既成巷道，故被上訴人主張上訴人應自345巷通行，且如認為被上訴人新生禮拜堂圍牆可拆除，則345巷圍牆亦應先確認是否予以拆除。
４、依目前國有財產局所有2594及2594-1至2594-8號土地拍賣結果，及2595與2598整體開發價值，以C、D土地通行不僅立即造成2595與2598土地損失，上訴人土地利益亦不及與國有財產局整合者高，可知不符民法第787請求通行權以最低損害為準之規定。以林森路345巷通行，寬度符合上訴人主張人車通行之安全要求，且為國有土地，無須支付償金，上訴人可與國有財產局協議廢巷，整合土地利用方案，雙方均可較參加人依現況直接拍賣獲取更大利益，相鄰土地不受損害，甚或亦可受益。故以林森路345巷通行，既符合民法787條請求通行權以最低損害為準，更達成民法充分利用土地之精神。
５、且依民法第788條規定，有通行權人於必要時得開設道路，但對於通行地因此所受之損害，應支付償金；前項情形，如致通行地損害過鉅者，通行地所有人得請求有通行權人以相當之價格購買通行地及因此形成之畸零地，其價格由當事人協議定之，不能協議者，得請求法院以判決定之，故：
⑴倘上訴人對被上訴人所有花蓮市○○段○○○○○號中C部分有袋地通行權，將導致下列情形：
①被上訴人喪失C部分使用權，尚須負擔地價稅。
②C部分土地上之水溝遭廢及C地面填高與D地面齊平，被
上訴人建築基地相對低陷，路面緊鄰房屋，被上訴人之會堂及神職人員宿舍均須配合改建。
③被上訴人之花蓮市○○路○○○號房屋，臨C部份之窗戶須
封密，惟依建築規則建築設計施工編第42條第4款規定，採光窗之外側設置之寬度為1.5公尺，如被上訴人將來改建房屋時，須退縮1.5公尺之土地。
⑵依前開所述，若使用C部份，可計算出被上訴人之損害如下：
①2595地號土地於95年10月經花蓮地方法院強制執行，由
孫嘉韻以每坪259,793元標得，查C部分土地長32公尺，寬1公尺為32平方公尺，折合9.69坪，以上開標價計算地價為2,518,374元，如加上被上訴人將來改建房屋須因採光窗退縮1.5公尺，折合為24.225坪，地價為6,295,936元。
②因遷移水溝，會堂及神職人員宿舍改建，所有之工程費至少在420萬元(房屋面積超過72坪)以上。
③而上訴人所有之2596、2597地號土地將因而增值，此係
被上訴人提供土地供其通行之損害所致，上訴人之土地增值至少在500萬元以上，應填補被上訴人。
④以上合計上訴人至少應賠償被上訴人15,495,936元。
６、被上訴人所有之2598號土地已為建築使用，並非無用途之空地，上訴人不應於其上主張通行權，反之2594及2594-1至2594-8土地拍賣承購人承購後未開發前，土地則為無用途之空地，未來上訴人仍可與上述土地承購人協商通行事宜。
三、被上訴人乙○○則以：
（一）系爭土地緊鄰之林森段2594地號國有土地（管理者為國有財產局），早已設有林森路345巷之既成巷道，且其中有建物門牌，分別為林森路343號、345巷1號、345巷2號、
345 巷3號、345巷4號、345巷5號、345巷6號及345巷4之1號共8戶住家，該巷道已供上述住戶通行數十年，顯然上訴人之系爭土地可順利通往林森路，並無土地與公路無適宜聯絡之情形。尤有進者，所謂「為通常使用」並不以能通行小型車為必要，上訴人既得順利通往林森路，自無主張袋地通行，更不能謂被上訴人乙○○有容忍其於通行之土地上鋪設柏油興建道路之義務。況上訴人是否必然於系爭土地上建築房屋尚不可知，倘已興建且確須以汽車通行，此事實應由上訴人負舉證責任，上訴人不得為日後不確定之事項預先行使權利，請求被上訴人乙○○負容忍義務。
（二）上開林森路345巷既成道路，最大寬度10.5公尺，最小寬度亦有2.5公尺，與系爭土地相鄰接地處有18.7公尺寬，而被上訴人乙○○所有之林森段2595地號土地僅以1公尺寬之土地供其通行，顯不相宜；況2595地號土地並非上訴人得通行之唯一通路，上訴人自不得主張就該土地有通行權。
（三）被上訴人乙○○係於95年10月19日以每坪259,798元向法院拍定買得2595地號土地，該土地公告現值為每平方公尺52,500元，市價每平方公尺為86,956元，而系爭土地相鄰之林森路345巷即2594地號土地公告現值為18,413元，二者價值差距甚大，上訴人如通過被上訴人乙○○之土地，必致被上訴人乙○○受有重大損害，上訴人雖主張通行同段2595地號土地較通行林森路345巷距離為短、損失最小，惟卻忽略計算土地之價值。依民法第787條第2項規定，上訴人應擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，亦即逕行利用林森路345巷之既成道路，乃為損害最小及最適宜之聯絡道路，即能滿足其通行權，依民法第148條第1項規定及權衡比例原則，上訴人不應對被上訴人乙○○主張有通行權。
（四）退步而言，上訴人既得經由同段2594號土地及林森路345巷通行，縱令其上有高牆阻隔，致其有通行之困難，惟上訴人應向土地所有人主張袋地通行權，同時請求拆除高牆為是，倘有開設道路之必要，亦得依法請求，不得逕向被上訴人乙○○主張有通行權及請求開設道路。又前開土地雖屬國有財產，但係為標售予私人，非為公共利益而保留，因屬買賣行為，即政府私權行為，上述土地即與私有土地相同，不能凌駕私人土地之上而受特別保護，被上訴人乙○○並無犧牲一己利益增加國庫收入之義務，倘上訴人通行附圖所示D部分土地，亦會造成被上訴人乙○○所有土地割裂而無法整體使用。附圖所示CD寬度僅2公尺，與目前車子的寬度相當，如有車子駛入也無迴轉空間，若作為道路使用，應該僅供行人通行，無開闢道路之必要等語資為抗辯。並在原審聲明：上訴人之訴駁回。
（五）上訴人上訴後，除聲明駁回上訴外。另補充如下之理由：
１、系爭之花蓮市○○段2596、2597號土地並非袋地，理由如下：
⑴民法第787條第1項所謂公路，非指國有、省有或縣市有通
行汽車之道路而言(公路法第2條1款)，而係指公眾通行之道路(包括鐵路、汽車公路及一般道路)而言，故土地雖與通行汽車之公路無直接連絡，若與供公眾通行之道路已有適宜之連絡，即無依據該條項之規定通行他人土地，要求直接與汽車公路聯絡之餘地，此有最高法院59年度台上字第498號有判決可參。系爭土地與花蓮市○○段○○○○號土地相接壤，而2594號土地為花蓮市○○路○○○巷之道路。345巷道係開放且未設門禁，任何人均可自由進出，已成為供公眾使用，具有公用地役關係之巷道。
⑵且國有財產局標售土地之公告註明：「4.現為通道使用部
分，在未依法廢道前，得標人應維持暢通」，所指之「現有通道部分」，即345巷之土地而言，參加人無異已承認上訴人有通行使用345巷之權利。再依花蓮縣政府95年5月9日府城計字第09500683660號令發布之「花蓮縣現有巷道廢止或改道申請辦法」第4條規定，現有巷道廢止或改道申請，應檢具申請書等向花蓮縣政府提出申請；第6條規定：現有巷道廢止或改道同意書：申請廢止該巷道兩側之全部土地所有權(地上權)人之同意書及擬改道位置土地所有權人同意書。是以參加人所指廢巷所依據之法律，2594號土地與上訴人所有系爭之2596、2597號土地接壤，依法必須上訴人同意，始能廢除345巷。
⑶且空心磚圍牆建在系爭土地與345巷道間土地間之地界線
上，係作為系爭土地界址之用，而345巷屬公眾通行之巷道，上訴人亦有權使用，上訴人之通行權應不受空心磚圍牆之影響，如參加人欲以空心磚圍牆阻止上訴人通行，上訴人要利用345巷道路時，隨時可以拆除圍牆，此參諸最高法院85年度台上字第1692號判例即明。上訴人未善盡行使其權利，請求拆除圍牆，即不能以其所有之土地與公路無適宜之聯絡進而主張通行被上訴人之土地。雖現345巷口臨林森路處，經參加人國有財產局以木板圍起，此係因上訴人無意通行該巷道，該局為避免巷內木造空屋有遊民進入使用，危及公共安全所為，並非阻止上訴人通行。系爭土地可通行345巷至林森路，且於98年7月7日現場履勘時，對345巷寬度測量，巷口寬度252公分，入巷後，在253公分至1380公分之間(見勘驗筆錄)，均足供人車通行無礙，故非袋地。
２、D部分土地上致無法通行之現有設施為上訴人及其被繼承人林福鵬所建，依98年1月23日修正之民法第787條第1項之「因上訴人之任意行為所生者」，故上訴人不得請求通行：
⑴權利保護要件乃當事人對法院請求為有利於己之本案判決
所必要之要件，亦為法院得為保護該當事人權利之本案判決之要件，換言之，當事人具備此項要件，及具有依法判決保護權利之請求權，而法院對之亦有保護其正當權利之義務。
⑵系爭土地之2596、2597土地，由上訴人於分別95年12月12
日及84年8月21日取得所有權，2595號土地則早於74年間為上訴人配偶林福鵬之父林明宗所有，嗣移轉林福鵬，興建現門牌林森路339號房屋。上訴人之夫林福鵬於94年3月間向花蓮縣政府及花蓮市公所舉發，稱：同案被上訴人新生禮拜堂於其所有花蓮市○○段○○○○號土地，臨接同段2595號土地處，所建之空心磚圍牆係違章建築，請求拆除。
花蓮市公所於94年3月22日以市工字第6475號違章建築查報單，請求花蓮縣政府辦理，花蓮縣政府於94年7月26日以府城建字第09401049930號函檢寄「新生禮拜堂違章建築通知書」，內有94年3月22日花蓮市公所勘查時所拍攝之現場照片，及繪製之圍牆位置圖。以照片與98年7月7日勘驗結果筆錄記載：位於被上訴人所有土地之D上有水溝，水溝寬度26公分，由水溝外側至被上訴人所有339號房屋牆壁距離103公分。339號屋壁上變電箱，凸出外牆37公分，又有化糞池凸出地面6公分，並有L型排水管6支等情。則水溝、變電箱、化糞池等，已存在當時上訴人所使用之D部分之內，上開設施為上訴人家人所設置及使用，致令D部分人車無法通行。
⑶附圖D部分既有上訴人家人所建固定之地上物，位於林森路339號房屋外牆至水溝間，已經阻絕D部分前後之通行。
足證上訴人家人既自己使D部份無法通行，而上訴人亦自認被上訴人所有2595地號D部分土地上化糞池、變電箱、排水管係被上訴人所有花蓮市○○路○○○號房屋所必要設施，勢必在移除後始能供人車通行，故以D部分土地之現狀在客觀上是無法通行。詎其竟於2595號土地及339號房屋於95年10月遭拍賣後，要求買受之被上訴人應除去上開設施，供其通行，顯有違誠信原則。
⑷上訴人又思以化糞池增加厚度，只留出人孔即可，惟化糞
池設置於人車通行之道路，為建築法規所不准，且即使化糞池加厚僅留人孔，仍不能應付定期之維修。另變電箱之遷移，勢必使339號屋內電線線路另配置，絕非如上訴人所稱祇遷移就了事。故上訴人要通行D部分土地，須移除化糞池，及變電箱，在客觀上有困難，更造成被上訴人2595土地及339號房屋價值之減損，應非僅賠償D部分之地價所能彌補，任何人皆難以接受此方案。反之，參加人之土地上有既成之道路可供上訴人通行，上訴人祇要支付參加人有限償金即可彌補參加人之損害，兩相權衡下，上訴人應無理由通行D部分土地。
⑸被上訴人係於95年11月8日委託孫嘉韻向法院購得上訴人
之夫林福鵬所有花蓮市○○段○○○○號土地，及花蓮市○○路○○○號房屋，上訴人既明知2596號土地是袋地，旋於95年12月12日向花蓮縣政府買受2596號土地，並以高於市價之價格向被上訴人兜售該地，被上訴人不願買受，上訴人心生不甘，乃思通行2595號D部分土地，企圖破壞被上訴人土地之利用。且依一般社會常情，上訴人如欲爭取其所有系爭土地之通行，應尋覓最便捷，障礙最少之處作為道路，詎上訴人竟捨林森路345巷，千方百計要通行2595號D部分，設其無以損害被上訴人權利為主要目的，孰能置信。上訴人以現狀請求通行，即使法院依其請求而判決，上訴人仍無法通行，故上訴人請求之通行權無法藉由法院判決獲得保護。
３、花蓮縣政府98年10月28日府城建字第0980165007號函稱花蓮市○○路○○○巷○○○區○○道路(屬建築技術規則設計施工編第1條所稱類似道路；及陳秀鳳74年8月14日花建執字第1222號建造執照，其卷內建築線指示說明，臨花蓮市○○段○○○○○號土地西側有1.45公尺寬度限有巷道，林森段2595地號申請建築執照當時退縮55公分，作為同段2596、2597地號通行使用等語，惟經查：
⑴花蓮縣政府之回函係以98年9月1日會勘為依據，然當次會
勘祇是釐清345巷是否限有巷道而已，此由會勘紀錄可證。而花蓮縣建築管理自治條例第4條規定之現有巷道，與建築技術規則所稱之道路不同，建築技術規則設計施工編第1條所稱之類似道路，係指基地內具有二幢以上連帶使用性之建築物(包括機關、學校、醫院及同屬一事業體之工廠或其他類似建築物)，各幢建築物間及建築物至建築物間之道路；類似道路視為法定空地，其寬度不限制。
⑵花蓮市○○路○○○巷旁宿舍區，每幢宿舍之基地祇有一建
築物，並未有二幢以上之建築物作連帶使用，有花蓮地政事務所97年2月4日花地所資字第0970001708號函送原審法院之林森路2594地號等9筆土地登記謄本及地籍圖可稽(見原審卷第85-94頁)，且各幢宿舍係單獨使用之建築物，故作為道路使用之林森路345巷，非類似道路，應甚顯然。
⑶345巷既經花蓮市公所依法令公佈之巷名，其內每幢建物
依巷道編定單獨門牌，又該巷與林森路連接並無門禁管制，可供公眾通行，應屬具有公用地役關係之巷道。此於參加人標售土地公告內亦已載明「限為通道使用部分，在未依法廢巷前，得標人應維持暢通」等語(見前審卷第42頁)可證。故345巷依屬花蓮縣建築管理自治條例第4條第1項之現有巷道。
⑷花蓮縣政府函指陳秀鳳於74年間在林森路2595地號土地申
請建築執照當時，退縮55公分之土地為退縮地，與圖上之現有巷道有所區分。顯見退縮地非337巷土地，已甚明顯。陳秀鳳於74年間申請建築執照之圖所指退縮地即(D部分土地)興建化糞池、水溝變電箱等，致無法通行。顯見該設計圖僅供作申請建築執照送審之資料，並未經主管機關審查確認，與真實不符，故不足為憑。即依設計圖所繪之退縮地，僅在2595號土地範圍內，亦未有作為2596、2597地號通行之用，花蓮縣政府函之說明，並無任何憑據之認定，當然不足採信。
４、附圖C、D土地並非既成之公共巷道，亦非上訴人之私設通道，上訴人主張通行附圖C、D部分土地為無理由：
⑴原審法院履勘現場時發現，附圖C、D部份之土地，有高低
落差，中間有18公分之水泥平台…，顯見已無法合併通行使用。又空心磚牆右側(即被上訴人所有之D土地)有12公分之水泥地面，其右，又有一條水溝寬25公分，深40公分，且依花蓮地政事務所土地複丈成果圖顯示，在水溝至339號外牆間另有化糞池。該水溝及化糞池均是上訴人家人建屋時所設置，益證上訴人早已不使用該地作為通行之用。且花蓮市公所繪製之違建圍牆位置圖，顯示林森路337巷位在新生禮拜堂所有林森段2598號土地內(即附圖C)，並不在被上訴人所有之同段2595號土地內，故上訴人稱附圖D為337巷之巷道云云，已有不實。
⑵即使337巷位於新生禮拜堂所有土地上，但新生禮拜堂早
於60年間興建房屋時，將C部分土地以剩餘空地申請建照執照，且其中有一半之土地位於滴水線以內，滴水線外之土地所剩不多，且與D部分土地之高低落差18公分，根本無法通行，亦足證明337巷事實上早已廢巷。
⑶且依卷附之戶籍資料顯示，原337巷僅設有該巷2、3號之
戶籍，上訴人之夫興建之林森路339號房屋時使用之基地為337巷2、3號房屋之舊址，故337巷2、3號房屋於林森路339號興建時，已不存在，住戶庚○○早已搬離，不可能居住而通行D部份之土地。附圖D部分土地在上訴人家人設置之水泥圍牆內，他人無法越過圍牆進入其內，故337巷已廢止。
⑷上訴人聲稱確有花蓮市○○路○○○巷存在，原是該巷2、3
號鄭姓家族使用之既成巷道云云，惟上訴人對林森路337巷坐落於被上訴人所有之花蓮市○○段○○○○號土地乙節，並未舉證證明之。而上訴人於原審97年5月21日親自到庭陳稱：「2595地號土地原先是我公公所有，其上之建物是我先夫在76年間購得，後來有火災重新修建，在鄰2598地號土地旁留一公尺的空地，是為了留給後面鄭姓家族的人通行，鄭姓家族是住在2597的土地上，教堂也退縮一公尺興建建物供鄭姓家族的人通行，後來鄭姓家族的鄭順元才將2597地號土地出售給我，2596地號土地是我向縣政府申購的畸零地。」等語(見原審卷第18頁)。由上訴人上開陳述，顯示337巷是上訴人之夫將同案被上訴人新生禮拜堂所有2598號土地所設置，供鄭姓家族通行，該巷不在被上訴人所有之2595號土地上。且上訴人之夫林福鵬於94年間，向花蓮市公所舉發同案被上訴人新生禮拜堂之花蓮市○○路○○○號建物佔用花蓮市○○路○○○巷，疑似違章建築(見花蓮市公所94年度辦理6475號違章建築查報相關資料中，花蓮縣政府94年3月22日府城建字第09400370840號函記載)等情。上訴人已自承337巷不在被上訴人所有2595號土地之上，則原來337巷2號之鄭姓家族並未利用被上訴人所有之2595號土地作通行之用，十分明顯。
⑸原判決附圖所示C、D土地為法定空地，上訴人亦自承為被
上訴人房屋之法定空地之一部分，而按建物應留設之法定空地，為建築基地之一部分，不得重複使用，又法定空地作為防火隔間使用，目的在阻隔火勢蔓延，藉以逃生避難，非供公眾平常通行之用，不得以防火隔間之法定空地作為主要進出道路；至新生禮拜堂所在林森段2598地號土地後側法定空地上早已建有未經保存登記建物，供居住使用，上訴人主張附圖C部分縱然為一小部分之法定空地，似可作為通行之用乙節，即與事實不符。
５、被上訴人所有林森段2595地號內如附圖所示之D並非上訴人請求回復通行之337巷之土地，上訴人亦不能請求通行：
⑴依花蓮縣政府函，C部份為剩餘空地，D部分為申請人自行
標示為現有巷道或保留地（D部分339號建物，未被拍賣前為上訴人戊○○之夫所有，後為被上訴人乙○○取得)，惟依花違縣府74年第7040號及83年83建劃字第1172號建築線指示(定)書圖，C、D標示部份未經認定為建築線指示道路。即Ｃ、Ｄ部分並非既成道路，上訴人主張Ｃ、Ｄ部分原為花蓮市○○路○○○巷既成巷道，供庚○○家人進出之用，與事實不符。
⑵另依花蓮縣政府97年10月14日府城建字第0970155788號函
，說明(五)末段敘述建築技術規則建築設計施工編第2條之1規定，私設道路長度自建築線起算，未超過35公尺部分得計入法定空地面積(附註：C部分為32公尺，D部分為27公尺)。但於法定空地內設置私設通路，係以該建築基地之特定人作為進出之用，並非供一般公眾通行之用，可見Ｃ、Ｄ部分，縱認為屬於法定空地，亦僅係供335、339號建物所有人使用之私設道路，並非供他人使用。且依前述縣政府之函釋可知，林森路337巷並無存在之事實。至於花蓮縣政府98年10月28日府城建字第0980165007號函雖稱：「陳秀鳳74年8月14日花建執字第1222號建造執照，其卷內建築線指示說明，臨花蓮市○○段○○○○○號土地西側有1.45公尺寬度巷道，林森段2595地號申請建築執照當時退縮55公分，作為同段2596、2597地號通行使用。」等語，惟陳秀鳳係在94年間申請建照執照始繪出作為「退縮地」，此屬「現有道路」外之土地，故337巷在94年以前並非巷道，庚○○家人應無通行該處。
⑶且依向花蓮縣政府函調關於74、83年間林森段2595地號上
興建林森路339號房屋之建照，申請人均以林森段2595號土地為單獨之基地，2595號土地於74年申請建築基地面積
345.93平方公尺，83年時變更為206.4平方公尺，指定建築線之林森路寬16公尺，該地臨路面寬11公尺，非當時「台灣省基地使用規則」第2、3、4條規定所指之畸零地，無須與其他土地合併即可做建築使用。從而當時D部分作為退縮地，僅是為申請人使用之配置，無關2595地號外之其他土地所有人之使用。
６、依民法第788條規定：有通行權人於必要時得開設道路，但對於通行地因此所受之損害，應支付償金；前項情形，如致通行地損害過鉅者，通行地所有人得請求有通行權人以相當之價格購買通行地及因此形成之畸零地，其價格由當事人協議定之，不能協議者，得請求法院以判決定之。附圖D部分，土地(不含建物)每坪259,798元，公告現值每平方公尺52,500元，經被上訴人於95年10月19日法拍取得。至於345巷部分，依參加人國有財產局最新資訊，2594─2594-8地號等9筆土地(含建物)每坪181,800元，2594地號，公告現值每平方公尺僅18,413元，可見Ｄ部分土地價值遠超過林森路345巷，若以Ｄ部分作為道路通行之用，將造成被上訴人重大損害。2594─2594-8地號等9筆國有財產局待標售之土地，參加人國有財產局於標售公告內已載明部分土地屬於道路用地，故擬購買土地之人當會思考道路用地之佔有比率，計算標價，並於得標後規劃使用，不致於造成難測之損害。況林森路345巷為既成道路，已可供公眾通行之用，上訴人實無理由捨此既成道路不用，進而主張要以被上訴人昂貴商業用地作為通行之用，致影響被上訴人所有之林森段2595地號土地之使用規劃。倘上訴人對被上訴人所有花蓮市○○段○○○○○號中D部分有袋地通行權，將導致下列情形：
①被上訴人喪失D部分使用權，尚須負擔地價稅。
②D部分土地上之水溝，變電箱、冷氣、水管、化糞池須遷
移。其中水溝已無處可遷移；化糞池，如移至他處，須重新配管，而破壞屋內地板牆壁，影響房屋結構，變電箱亦須將屋內電線重新配置。
③被上訴人之花蓮市○○路○○○號房屋，臨D部份之窗戶須封
密。依建築規則建築設計施工編第42條第4款規定，採光窗之外側設置之寬度為1.5公尺。如被上訴人將來改建房屋時，須退縮1.5公尺之土地。
依前條之情形，可以計算被上訴人之損害如下：
①2595地號土地，於95年10月經花蓮地方法院強制執行，由
法院以每坪259,793元標得，查D部分土地長27.3公尺，寬1公尺為27.3平方公尺，折合8.27坪，以上開標價計算地價為2,478,488元。如加上被上訴人將來改建房屋須因採光窗退縮1.5公尺，折合為20.65坪，地價為5,364,725元。參考縣府98年11月12日於斜對面明義段1142地號以每坪274,295元標售，得計算其地價。
②因遷移水溝，變電箱、水管、冷氣機、化糞池，所有之工程費至少在400萬元以上。
③再上訴人因其所有之2596、2597地號土地增值，係被上訴
人提供土地供其通行之損害所致，上訴人之土地增值至少在500萬元以上，應填補被上訴人。
④以上合計上訴人至少應賠償被上訴人14,364,725元。
７、且參加人標售國有土地係依現況標售，於公告中已經特別註記其上345巷之2594號土地現為通道使用，得標人依法廢道前，應維持暢通，不能任意阻礙通行等情，故其已將土地現有345巷從中割裂，依現狀已不能整修利用等情，於公告中充分告知，故上訴人通行345巷應無參加人上述顧慮之情況。亦不會損及參加人之權益。上訴人所有林森段2596、2597地號土地與2594地號之林森路345巷間祇有一牆之隔，祇要拆除空心磚圍牆即可通行至林森路，是為損害最小之方法。
８、謹陳報花蓮市○○段2595、2596、2597號3筆土地所有權移轉登記日期：
⑴花蓮市○○段○○○○號土地所有權移轉登記日期，原為林明
宗所有，83年12月15日由上訴人之夫林福鵬，及林福龍2人繼承成為公同共有，93年間與地上建物共同遭花蓮市農會聲請查封(見前審卷第120、121頁)。95年10月19日由被上訴人利用其經營之大東不動產企業之職員孫嘉韻名義標得(見前審卷第123、126、127、130頁)。96年1月5日所有權移轉登記為被上訴人所有(見前審卷第127頁)。
⑵花蓮市○○段○○○○號土地所有權移轉登記日期，現所有權
人戊○○即上訴人於95年12月12日以買賣之原因，於95年12月28日登記取得所有權(見原審卷第10頁)。
⑶花蓮市○○段○○○○號土地所有權移轉登記日期，現所有權
人戊○○即上訴人於84年9月4日登記取得所有權(見原審卷第11頁)。
四、參加人國有財產局則以：
（一）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，為民法第787條第1項所明定。故若土地與公路原有道路可通，僅因他人設置障礙，致不能為通常之使用時，僅得於確認有通行權之情形下，請求排除該項障礙，不得依民法第787條規定，對其他周圍地另行主張有通行權之餘地。依上訴人於原審起訴之主張，係因被上訴人在伊有通行權之337巷設置障礙，阻礙其通行，而提起本訴，自與單純依民法第787條規定主張通行權之情形有別，是被上訴人主張上訴人得沿系爭土地與參加人所有座落同段2594、9594-1、9594-2地號土地通行至林森路，應非本訴得審酌之範圍。
（二）民法第787條所規定之通行權，固係以達到「通常之使用」為要件，惟是否已達「通常之使用」之情形，應考量有通行權人之需求而定，倘若有通行權人之需求，並不違反一般社會通常之觀念，即應認其需求足敷通常之使用。附圖所示C、D部分寬度為2公尺，業經履勘記明筆錄在卷可按，且經花蓮地政事務所測量無訛，亦有複丈成果圖附卷可稽，自屬不爭之事實，足證被上訴人乙○○否認該337巷不在其所有2595地號土地上，純屬無稽。而上訴人一再主張該2公尺寬度之通道已足敷其小客車通行之需求，且一般小客車之寬度絕不會超過1.6公尺，依一般社會通常之觀念，車身寬度不超過1.6公尺之小客車，行使於2公尺寬之巷道，應綽綽有餘，而達「通常之使用」之要件，再者上訴人已表明：「上訴人願限縮337巷使用之範圍僅為行人或機車行駛之用為已足」等意旨，且上訴人所有2596、2597地號土地，由337巷通行至林森路僅2、30公尺長，亦無小客車通行之必要，是上訴人該項僅供行人或機車通行之需求，應不違反一般社會通常之觀念，而符合「通常之使用」之要求，法院自無逾越上訴人需求之範圍，而為必須足敷小客車通行，始符「通常之使用」之認定。
（三）按民法第789條規定之通行權，係因土地所有人為土地一部之讓與或分割，對於所生不通公路之土地者，得為預見，可期先為合理解決，自不能因當事人之任意行為，而加重其他鄰地所有人之負擔。故凡因土地一部讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。此項通行權性質上為土地之物上負擔，隨土地而存在，於土地所有人將其2筆土地同時分割成數筆，再同時讓與數人之情形，亦有其適用(最高法院85年台上字第396號判決參考)。本件兩造所有之土地，是否有前揭判決意旨所載之情形，有查明之必要。又98年1月23日修正之民法第787條第1項固訂有除外條款，惟其所謂「任意行為」，係指對於土地通常使用情形下，因土地所有人自行排除或阻斷土地對於公路之適宜聯絡而言，例如自行拆除橋樑或建圍牆致使土地不能對外為適當之聯絡即是，亦即土地與公路本有適當之聯絡，因土地所有人之任意行為而阻斷土地對公路之適宜聯絡，始有該除外條款之適用。本件被上訴人乙○○主張其所有2595地號D部分土地上因有固定設施而不能通行，係上訴人之被繼承人林福鵬之任意行為所生，上訴人應不能請求通行云云，縱屬事實，亦係被繼承人之任意行為，非上訴人之任意行為，況上訴人僅係請求通行原本與公路有適宜聯絡之337巷，並排除其上障礙，自無不應准許之理。
（四）又依花蓮縣政府函「C」標示位置，為49年花建使字第226號使用執照之「剩餘空地」；「D」標示位置申請人自行標示為「現有巷道」或「保留地」等情，顯示「C」或「D」均非「法定空地」，自無建築法第11條之適用，及不得以防火隔間之法定空地作為主要進出道路之限制。況依花蓮縣政府函釋，法定空地內得設置私設道路，供該建築基地內之特定對象進出，故C、D部分縱屬法定空地，惟上訴人所有系爭土地既座落於該C、D通道內，上訴人自屬該通道內之特定對象，非一般公眾，自得通行於該私設道路。且附圖所示CD之通路，緊鄰被上訴人新生禮拜堂所有門牌號碼花蓮市○○路○○○號房屋，及被上訴人乙○○所有同路339號房屋之間，依花蓮市戶政事務所檢送之林森路337巷2號、3號歷年設籍謄本及地圖可知，鄭姓家族早先於48年9月間於337巷2號、3號設有戶籍，且主管機關已依花蓮縣道路命名暨門牌編訂自治條例第7條第1項第7款、第11款、第15款之規定，預留337巷之門牌號碼，337巷復未經公告廢止巷道，足證該巷道確為多年供該巷道內住戶通行之既有巷道。上訴人之土地既位於該巷道內，自有通行該巷道至林森路之權利。現因被上訴人新生禮拜堂在該巷道上放置盆栽，設置水溝，妨礙上訴人之通行，及被上訴人同聲質疑上訴人之通行權，上訴人訴請確認通行權存在，並請求排除障礙，自屬權利之正當行使。至該D部分之土地上有水溝、變電箱、化糞池及排水管等等設施，固屬實情，惟各該設施並非不能移置或補強者，被上訴人乙○○稱D部分土地上，因有固定之設施而不能通行等情，不足採信。
（五）參加人所有之345巷原係專為提供巷道內，同為參加人所管理之同段2594-1~-8地號國有土地上之8戶國有眷舍之特定對象(即住戶)通行之用，並未提供其他不特定之公眾使用。事實上，該巷道為無尾巷(即死巷)，一般不特定之公眾並無使用該巷道通行之必要，且目前原住戶早已搬遷一空，該巷道實際已無人通行使用，顯非具有公用地役權關係之既成巷道。且依花蓮縣政府98年10月28日府城建字第0980165007號函說明二：「花蓮市○○路○○○巷雖與花蓮市○○路2596、2594地號等二筆土地毗連，但有圍牆阻隔；花蓮市○○路○○○巷為○○○區○○道路(屬建築技術規則設計施工編第一條所稱類似道路)…」等語，足證該345巷確非花蓮縣建築管理自治條例第4條第1項之現有巷道，更非被上訴人所稱具有公用地役權關係之既成道路，將來廢巷乃必然之事，況依被上訴人乙○○所持理由，337巷亦應為具有公用地役權關係之巷道。至參加人雖在標售公告之記載，依「花蓮縣現有巷道廢止或改道申請辦法」第
2 條及「花蓮縣建築管理自治條例」第4條之規定，參加人所管理座落林森段2594號土地上之345巷，並不符合前開自治條例第4條所稱之現有巷道，屬僅供特定住戶通行之私有巷道，若需廢巷，無需依前揭現有巷道廢止或改道申請辦法有關規定辦理，自難因參加人之標售公告載明2594號土地上之345巷於廢巷前，應維持暢通等語，即推定該巷道係屬供公眾通行，並具有公用地役關係之既成道路。
（六）況參加人所有之林森段2594-1~2594-8地號等8筆土地辦理整體標售之中，倘如被上訴人主張准許上訴人通行該林森段2594地號土地，勢必造成土地從中割裂，無法整體充分利用，而影響土地價值甚鉅之憾，造成國庫鉅大之損害。且將來標得上開9筆土地之人，如何規劃，尚屬未定之數，相較於上訴人請求通行被上訴人所有土地間之337巷道(即CD部分)，僅需將擺放之盆栽移開，及將巷道整平等情觀之，自以上訴人該項請求，且屬損害最少，較利用345巷或相鄰之9筆國有地開設道路，對鄰地之損害最小，顯係以相鄰土地因受通行而生之損害為評量基準。惟若仍認通行參加人所管理之鄰地為宜，亦以通行2595地號如附圖紅線部位所示土地，對參加人造成之損害最少，然損害達486萬6,500元(按該紅線部分為長29公尺，寬3公尺之通道，面積為87平方公尺，依參加人98年第7次估價會議並奉報財政部國有財產局98年7月29日台財產局估字第09895000391號函第479次會議評定通過之每平方公尺單價5萬4,000元計算，土地預估損失469萬8,000元，另地上2棟房屋因供通行需雇工拆除，經招商預估拆除費用為13萬1,500元，加上房屋評定價值為3萬7,000元，合計損失為486萬6,500元)，依民法第788條規定，此項損害理應由上訴人支付。
五、兩造對上訴人所有系爭土地上現僅有鐵皮屋，並無人居住，且附圖CD分別屬被上訴人新生禮拜堂、乙○○所有，其上分別有設置物，上訴人所有系爭土地與同段2594地號國有土地間有一座空心磚牆阻隔，均無法直接通行至林森路，而參加人所有土地內有花蓮市○○路○○○巷巷道等事實均不爭執。僅爭執上訴人所有系爭土地是否為袋地，與公路有無適當之聯絡？如系爭土地確屬袋地，上訴人所有系爭土地利用何道路屬損害最少最適宜之聯絡道路？係上訴人主張之附圖所示
C 、D部分之道路，抑或花蓮市○○路○○○巷。本院認上訴人所有之系爭土地確屬袋地，惟其主張欲通行附圖所示C、D部分，非屬損害最少之處所，亦非最適宜之聯絡道路，得心證理由如下：
（一）上訴人提起本件確認通行權存在之訴訟，被上訴人均否認上訴人之通行權，故上訴人對被上訴人所有系爭土地是否有通行權存在之法律關係即有不安之狀態存在，須藉確認判決除去此不安之狀態，是上訴人請求確認就被上訴人所有系爭土地有通行權存在部分，自有即受確認判決之法律上利益。
（二）按民法第787條第1項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上字第2996號判例參照）。故所謂袋地，係指土地與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用之情形而言。上訴人主張系爭土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，確為袋地乙節，業據提出地籍圖謄本為證，並經原審及本院履勘現場，系爭2597地號土地上現有一無門牌號碼之廢棄鐵皮屋，並無人使用，鐵皮屋後圍牆外有一小巷道，無法通行，系爭土地右側與花蓮市○○路間，雖有附圖所示CD部分之通道，該通道位於335號、339號房屋間，其寬度為205公分，中間並有水溝，該水溝至339號房屋為103公分，且水溝兩側路面有高低差，中間有高18公分之水泥平台，平台上放置新生禮拜堂所有之盆栽數十盆，平台右側有空心磚牆（高56公分、寬14公分），空心磚牆後段為水泥板牆（最高處為191公分），空心磚牆右側為水溝；系爭土地之左側，則設有空心磚圍牆阻隔，圍牆外連接林森路345巷，致系爭土地現無法直接經由345巷通行至林森路，與系爭土地相對之345巷另一側即為門牌號碼編為「345巷4號」之木屋，且空心磚圍牆外有一小水溝，345巷巷寬252公分，在「345巷4號」房屋與空心磚牆間之距離含水溝有275公分，巷道兩側之房屋均為木造房屋，現為空屋等情，有勘驗筆錄、照片、附圖所示複丈成果圖可參（參原審卷第66-79、119頁及本院卷第67-76頁）。則依現況，系爭土地與最近道路林森路間，自鐵皮屋右側，雖非全無進出之通路，可以步行方式自附圖所示CD處勉強通行（避開盆栽、踩越水泥平台、空心磚牆、變電箱後到達林森路，如本院卷第70頁所附相片編號㈠），而鐵皮屋左側（本院卷第75頁所附相片編號㈡位置）則有高約1公尺之空心磚牆阻隔，依現狀均無法直接進出林森路，且系爭土地為建地，面積共219平方公尺，有土地登記簿謄本在卷可參（見原審卷第10、11頁），並位於花蓮市區○○○路旁，如依現狀僅得自CD處以前開方式勉強通行，應不足為通常使用，是系爭土地應符合「與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用」之要件。準此，上訴人上開主張應堪信為真實，被上訴人辯稱系爭土地與公路已有適宜之聯絡云云，並不可採。
（三）民法第789條第1項之立法理由，在於土地所有人不能因自己之任意行為（因自己分割或讓與所造成不通公路之情形），致增加他人之負擔。故如非自己任意行為所造成、預期其得事先安排或並不符合土地一部讓與或分割之情形，自無民法第789條之適用。被上訴人乙○○所有之2595地號土地，原雖為上訴人之夫林福鵬繼承之財產，惟係經由法院拍賣程序而於95年10月19日由被上訴人乙○○取得，並於96年1月5日完成所有權登記，上訴人所有之系爭2596號土地，雖係於95年12月12日方以買賣向花蓮縣政府購得，並於95年12月28日登記完成，而上訴人所有之系爭2597號土地則係84年9月4日登記取得所有權，有上揭土地之登記簿謄本影本附卷可參，惟因土地之移轉、讓與係因強制拍賣所致，尚難認上訴人所為符合同一所有權人分割或轉讓之要件之任意行為所為，故被上訴人主張應有民法第789條規定適用云云，尚非可採。
（四）依上開所述，上訴人所有系爭土地與最近之公路（即林森路）無適宜之聯絡，係屬袋地，雖堪予認定，惟系爭土地上現僅有廢棄未使用之鐵皮屋，且久已無人居住之事實，既為兩造所不爭執，並經本院勘驗屬實，且有相片附卷可參，故系爭土地並非立即需有適當道路供通行之必要。況參以花蓮縣政府之函示（見本院卷第188頁），上訴人所有系爭2筆土地，經該府現有巷道主管單位確認，因未臨接建築線，依現有法規無法單獨建築，則依上訴人所有系爭土地現況，其所要求者為不確定之未來居住之通行權，先予敘明。
（五）上訴人依民法第787條之規定要求袋地通行權，需考量者為其土地周圍可通行至公路之最適當處所及方法。上訴人所有之系爭2筆土地右側與被上訴人新生禮拜堂毗鄰，左側則與參加人所有之國有土地毗鄰，後方為已興建之建物（該處僅留有建物前方之小通道），前方與嗣後為被上訴人乙○○取得之土地及建物毗鄰，此業經本院勘驗甚詳，而上訴人所有系爭土地右前方為設有變電箱、化糞池、水溝等附圖CD部分，左側為經參加人以約1公尺高之空心磚牆阻隔之345巷，故上訴人所有土地左右側若經排除障礙，則經附圖CD及345巷均可通行至林森路，且與林森路之距離，實際上兩處相差僅數公尺，以通行距離及時間而言，差距甚微，惟依現況，均得認為係無適宜之聯絡道路。至證人庚○○雖於本院證稱，其原居住於337巷2號，直至83年間方將土地出售予上訴人之夫林福鵬，而舉家遷移，且係經由舖設水泥路面之337巷出入，該巷並未靠近教會牆壁，且與教會圍牆間約有2公尺多距離，伊居住時巷子並無建物，其後教會蓋好後，巷子右邊方再蓋餐廳，當時並已有圍牆，一邊為教會所有，一邊為餐廳所有，水溝均在其等自己圍牆內，後面有一排建商蓋的房子，不能從後面通行等語（見本院172-174頁），則證人庚○○及其家族雖曾居住於上訴人所有系爭土地上，惟原居住之房屋早已不存在，且居住當時其前方原未蓋有房屋，則通行於現為被上訴人乙○○取得而當時為上訴人之夫家族所有，而與被上訴人新生禮拜堂旁之通道自無問題，且其後上訴人家族取得系爭土地及現被上訴人乙○○所有之土地及房屋，則上訴人家族既係居住於現被上訴人乙○○取得之土地及房屋，其房屋即面對林森路，自無通行兩造所爭執之337巷之可能。況再依94年上訴人之夫舉發被上訴人新生禮拜堂違建時，花蓮市公所拍攝之違章建築查報附表與本院現場勘驗之情形比對顯示，其陳報之違章部分即照片所示與原圍牆顏色差異位置，即係現放置盆栽等物之處所（見本院卷第56頁），而該處既原即設有圍牆，此並有被上訴人新生禮拜堂所提建堂42年大事記要所附之45年時教堂之狀況可稽，復參以本院現場勘驗之水溝、圍牆及附近建物等相關位置，則證人庚○○證稱之其所通行之337巷實難認即係附圖CD之位置，故縱確實存在337巷，且未經廢巷，惟其實與參加人所有土地上之345巷現況相仿，均已無通行之事實。故上訴人所有系爭土地欲與林森路為聯絡，除前後方均係建物，不能通行外，實際上並非僅有附圖CD部分，尚有已存在、現僅有約1公尺高之空心磚牆阻隔之345巷可以選擇。
（六）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，所有權人固得通行周圍地以至公路，惟該項通行權並非漫無限制，仍應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，為民法第787條第2項所明定。所謂「通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。本件上訴人主張以袋地之需要確認通行附圖所示CD土地，本院認並非係對周圍地損害最少之處所及方法，理由如下：
１、附圖所示CD之通路，緊鄰被上訴人新生禮拜堂所有門牌號碼花蓮市○○路○○○號房屋，及被上訴人乙○○所有同路339號房屋，該通道寬僅約2公尺，有本院勘驗筆錄附卷可稽。依現今社會生活交通狀況而言，大多須要以汽車通行，而一般自用小客車寬度至少約1.5公尺以上，依上訴人自行提出之汽車雜誌車輛寬度規格而言，至少亦有1.6餘公尺之寬度（見本院前審卷第40頁），則如汽車通行中遇有行人，將難以閃避，造成危險，且路旁即緊鄰建物牆壁，易對被上訴人所有之建物造成損害，難供一般自用小客車通行。上訴人雖主張附圖所示CD之通路旁，二側房屋屋簷至牆壁部分各尚有20公分、50公分之寬度，無寬度不足之問題云云，惟被上訴人屋簷下緊鄰牆壁部分，係屬被上訴人建物範圍內之土地，其不作為房屋之設置而僅作屋簷，實與建築物之安全性及建築法規有關，殊無將被上訴人屋簷下之空間作為他人汽車通行使用之理。至上訴人於本院雖陳稱願不供汽車使用云云，惟既係確認得為適宜連絡之必要，及袋地通行尚有增加上訴人所有土地利用價值之目的等等，上訴人上開供述顯即僅欲通行附圖所示CD，並非依民法第787條第2項規定所為之考量及評估，其陳述自對本院依前揭規定所為之審酌不生影響。
２、況附圖所示CD通道經測量寬度僅2公尺，縱如上訴人主張被上訴人屋簷各留有20、50公分之間隔，故寬度有2公尺餘，足供小型車輛通行云云，惟若依此規劃，人、車均係緊臨被上訴人所有之建物通行，除有礙公共安全外，並妨礙居住或使用建物之品質，常人當無法容忍此種對生活、居住極重大妨礙之生活，上訴人雖有對外通行之權利與必要，惟此項權利之行使不應使他人嚴重受影響，此即上揭規定之精神，故因其通行而導致相鄰之建物所有人即2被上訴人除需容忍其通行外，生活上將受極度干擾，除非完全無其他方法可行，否則該通路並非最適宜之處所。故本院依勘驗現場所得之情形，該位置之寬度既然不足，兩旁住戶之牆壁、隔間均將因通行附圖所示CD部分，造成極大之妨害。
３、又附圖所示CD部分，其中D部分，被上訴人乙○○所有之建物旁設有變電箱，凸出外牆37公分，又有化糞池凸出地面6公分，並有L型排水管6支，上訴人雖委請景盛土木包工業就整修方式及費用鑑估結果，需經費合計150,920元，並需將受電及冷氣室外機等移位至建物右側空地位置，並認化糞池部分不需移動及補強，有其所提景盛土木包工業出具之估價說明、照片等為據；而被上訴人新生禮拜堂則以若通行其所有花蓮市○○段○○○○○號中如附圖所示C部分土地，將有合計土地價值，及地價稅、C部分土地上之水溝遭廢及C地面填高與D地面齊平，被上訴人建築基地相對低陷，路面緊鄰房屋，被上訴人之會堂及神職人員宿舍均須配合改建，即因而須退縮1.5公尺之土地等共計15,495,936元之損害，亦有所提估算資料可參；被上訴人乙○○則以若通行附圖所示D部分土地，將有合計土地價值，及地價稅、水溝無處可遷移、化糞池如移至他處，須重新配管，而破壞屋內地板牆壁，影響房屋結構，變電箱遷移亦須將屋內電線重新配置、且房屋臨D部份之窗戶須封密，並因而土地需退縮等共計14,364,725元之損失，亦有所提估算資料可參；參加人則以通行345巷將使其受有土地及拆除房屋所受有4,866,500元之損失等。姑不論兩造及參加人上開計算方式是否合理，惟依其等所述，若通行附圖所示CD部分，則需將原由上訴人所設置、其後為被上訴人乙○○建物附屬之設置物耗時費工拆遷，並因而致被上訴人乙○○生活不便及財產損失，且被上訴人新生禮拜堂部分亦將因而更動相關建物，其所耗費不僅金錢並及於時間，反觀，若通行345巷，僅需拆除現有之空心磚牆或參加人標售之國有土地上為未來之規劃，實際上並非如參加人所述，其將受有4,866,500元之損失，蓋該土地仍可供該規劃社區之使用，並未排除該區住戶使用，此原即可於整體規劃時考量，故土地並未因而有所損失，而其上之房屋於標售後原即需拆除，故該項費用並無計列之必要，則所花費之時間、人力及金錢均相對微小，且若由標得之所有權人為整體規劃後，其實上訴人所有系爭土地自其左右側通行至林森路之長度相當，可規劃直線，即與附圖所示CD與林森路距離相同，若採原本345巷，則雖長度略長，但寬度更大，應係最佳之利用通道。
４、至上訴人雖引臺灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會之見解，認為縱法院認為上訴人主張通行之處所無理由時，仍不得駁回上訴人之起訴云云。惟查，上開法律座談會之見解係指相同當事人間之通行權訴訟，於可供通行之損害最少之處所及方法，有數相同者存在時，認為不得駁回起訴，而本案當事人間僅有附圖CD所示之一處通道，本院自無從就非當事人之國有財產局為裁判，併此敘明。
５、且參加人所有345巷之國有土地現雖尚未規劃，但已開始進行標售，標售公告內並明確記載2594號土地上之345巷現為通道使用，得標人依法廢道前，應維持暢通，不能任意阻礙通行等情，此有標售公告附卷可參，則該共8筆之國有土地雖於本院言詞辯終結前尚未完成標售及規劃（據參加人陳報在卷），此與上訴人所有系爭土地相同，均係尚未規劃建築之土地，二者既均係將來不確定之事項，則以之為將來之考慮，即不可能影響該標售土地之價格(該土地內原即需規畫通路，其位置究在何處並不影響土地之價格)及規劃（大筆土地之開發其內及週圍原均可能規劃使用道路），上訴人既係為確認其有通行必要之權利，則考量尚未規畫之國有土地並未有何可議之處，至於留何通道，此係屬整體規劃之事項，並不影響考量四周土地通行之情形，且依現況，更可於事前即知有此情形而為詳細規劃，如此幾無任何損害或不利之情形。亦即因不論337巷或345巷現均非處於正常通行之情況，至345巷旁房屋之拆除與否與是否供通行顯無關係，不論是否通行345巷，參加人或其得標人均需拆除現有土地上之建物，此與被上訴人乙○○所有之設置物，如變電箱等原無需遷移，若供通行則需遷移之情形迥異，參加人以房屋拆除費用高而計算損失，顯屬無據。
６、況被上訴人乙○○所有之2595地號土地及其上之建物係上訴人原使用並建築之物，依上訴人之夫舉報被上訴人新生禮拜堂違建時，所附2595地號土地上之現況，與本院至現場勘驗之情形比對相符，亦即該2595地號上設置之障礙物均係上訴人及其夫所設置，則其於較被上訴人乙○○晚而取得系爭2596地號土地，竟因此而要求拆除其原所設置之物，而依上訴人所提移動上開設置物所需費用縱不計土地成本，所需之花費亦甚高，其所為亦有違誠信原則。本件上訴人欲通行至最近之公路，既有週圍地其他損害較小之處所及方法可選擇，則其請求通行所生損害較大之附圖所示CD部分即屬無據。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
七、綜上所述，本院斟酌兩造、參加人所有及相鄰土地之位置、形狀、面積、用途、使用現況等，認上訴人主張通行如附圖所示CD部分之土地，並非係對周圍地損害最少之通行處所及方法。從而，上訴人依民法第787條、第788條規定，求為判決如聲明所示，並無理由，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 11 日
民事庭審判長 法 官 何 方 興
法 官 林 德 盛法 官 王 紋 瑩以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項(詳附註)所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 1 月 11 日
書記官 李 芸 宜附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬委任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。