臺灣高等法院花蓮分院民事判決 98年度上更(一)字第9號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 王丕衍律師被 上 訴人 花蓮縣政府法定代理人 丙○○訴訟代理人 魏辰州律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院中華民國97年8月15日97年度訴字第15號第一審判決提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，上訴人並追加起訴，本院於99年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審上訴、追加之訴及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人主張：除與原判決記載相同者予以引用外（如附件），另補稱：
一、程序部分：上訴人係訴外人呂發起營造有限公司（下稱呂發起公司）之債權人，呂發起公司對被上訴人尚有臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）93年度聲字第190號確定訴訟費用額裁定所載之債權300,800元、台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）90年度執字第74號呂發起公司返還工程款等強制執行事件假執行案款259,021元本息之不當得利返還請求權之債權，此部分與本件訴訟原依強制執行法第120條第2項請求之基礎事實同一，且性質上屬擴張應受判決事項聲明，爰追加請求被上訴人給付上開訴訟費用額300,800及假執行案款之259,021元本息。
二、實體部分：㈠上訴人持有訴外人許駿敏與其擔任法定代理人之呂發起公司
共同簽發，指定上訴人為受款人、票載金額合計36,000,000本票共9紙（下稱系爭本票），前曾持以聲請高雄地院核發94年度促字第10401號支付命令並獲有確定證明書在案。上開支付命令雖因送達不合法而經原審認為尚未確定，不備執行名義要件，但上訴人既執有系爭本票，即為許駿敏與其負責呂發起公司本票債務之債權人，為不容否認之事實。
㈡上訴人係系爭本票以及原因關係借款債權之債權人：
1.呂發起公司因資金週轉困難，由其與法定代理人許駿敏共同簽發系爭本票，向許駿敏之兄長乙○○借款，乙○○乃要求由上訴人在場見證及擔任系爭借款之債權人。後來，呂發起公司無法返還系爭本票借款，許駿敏通知乙○○有花蓮地院89年度存字第241號假執行擔保金之提存款及對被上訴人之「鹽寮船澳第二期興建工程」（以下簡稱系爭工程）之保固金債權可收取，請乙○○自行處理，乙○○便以上訴人名義，行使債權人之權利，並以上訴人名義向高雄地院以94年度執字第29541號執行事件聲請囑託花蓮地院執行呂發起公司在花蓮地院89年度存字第241號假執行擔保金83萬元提存結果，已經花蓮地院以96年度執助字第296號執行命令准許上訴人收取呂發起公司提存之83萬元擔保金，上訴人並委任訴外人楊馥榕收取，楊馥榕已將款項匯入上訴人之存款帳戶，上訴人並將收取之868,529元匯入乙○○在花旗銀行苓雅分行存款帳號中，有花蓮地院執行命令、匯款回條可考，足以證明呂發起公司法定代理人許駿敏，並未否認或拒絕返還系爭本票、借款債務。系爭本票之票據債權及原因關係借款債權之債權主體都是上訴人，而上訴人取得債權之原因關係為乙○○之委任（見本院更審卷第136頁背面審判筆錄）。另訴外人乙○○於更審程序中提出之聲請狀內容，亦與上訴人前開主張相同。又訴外人乙○○匯款至呂發起公司存款帳戶之匯款單（見本院更審卷第75-78、101-109頁），其中乙○○親自匯款部分金額計1,300萬元，乙○○委由其子許聰偉匯款部分金額計2,100萬，而乙○○係東昇紙器工廠股份有限公司（以下簡稱東昇公司）之董事長，並另委由東昇公司匯款，金額計200萬元。
2.許駿敏係以呂發起公司代表人之地位，向乙○○借款，並用於呂發起公司投標工程之使用，因此借款人為呂發起公司並無違誤。而許駿敏個人亦係本票共同發票人，係擔保將來清償之責任與能力，與一般商業習慣並無不合。至於乙○○以上訴人為名義上借款人，係基於借款之見證人及將來若有訴訟，可免兄弟鬩牆之不佳觀感之理由。
㈢呂發起公司前於81年間承攬系爭工程，被上訴人於85年1月
25日以呂發起公司未能確實掌握施工天候致工程延宕，完工遙遙無期為由，聲明終止系爭工程之承攬契約，並於87年間向花蓮地院提起87年度重訴字第21號請求呂發起公司返還溢領工程款6,397,730元、給付保固金407,540元、給付代償船渠使用費2,700,000元等事件，歷經多年訴訟，最後被上訴人敗訴確定，該案判決被上訴人敗訴理由略為：被上訴人以呂發起公司有任意停工、作輟無常致延宕工程進行之可歸責事由，依系爭工程合約第24條第2項後段終止合約，尚嫌無據。被上訴人僅得依同條項前段不可歸責於呂發起公司之事由終止合約，則依約被上訴人對於已完成工程及已進場材料即應核實給價。呂發起公司僅領取九成估驗款47,151,730元，則系爭工程經被上訴人任意終止後，被上訴人依約核實給價之金額應為已完成且經估驗計價之52,390,800元。另被上訴人請求呂發起公司償還其代償船渠費用2,700,000元乙節，業經呂發起公司自認被上訴人所主張之事實為真正，則被上訴人請求如數償還，本無不合。因此，呂發起公司對於被上訴人有請求給付系爭工程保留款2,539,080元（5,239,080-2,700,000＝2,539,080）之債權。
㈣上開87年度重訴字第21號判決確定後，呂發起公司聲請確定
訴訟費用額，花蓮地院以93年度聲字第190號裁定被上訴人「應負擔之訴訟費用額確定為300,800元」（見原審卷第66至68頁）。因此，呂發起公司對於被上訴人有請求給付應負擔訴訟費用額300,800元之債權。
㈤被上訴人於上開87年度重訴字第21號事件進行中，以其中花
蓮地院89年度重訴更一字第2號之假執行判決，對呂發起公司以高雄地院90年度執字第74號返還工程款等聲請強制執行（見原審卷第69-71頁反面），經高雄地院核發執行命令，禁止呂發起公司收取多家銀行存款債權後，高雄地院僅扣得呂發起公司銀行存款總金額計259,021.7元，並以執行命令准許被上訴人收取，上開高雄地院90年度執字第74號返還工程款等執行事件之執行名義，即花蓮地院89年度重訴更一字第2號假執行判決，最後被上訴人於92年間遭敗訴確定，有花蓮地院87年度重訴字第21號歷審卷以資證實。因此，呂發起公司對於被上訴人有上開高雄地院90年度執字第74號返還工程款等假執行案款259,021元及自93年1月1日起至返還之日止，以年息5%計算利息之不當得利返還請求權之債權。而從上開被上訴人90年間以花蓮地院89年度重訴更一字第2號「玖佰零玖萬柒佰參拾元」假執行判決之執行名義，聲請高雄地院90年度執字第74號返還工程款強制執行程序，查扣呂發起公司在多家銀行之存款債權，僅查扣到259,021元之事實，呂發起公司顯然自90年起即已無清償系爭3,600萬元本票債務之資力，卻迄未向被上訴人行使上開三種請求權，顯有怠於行使權利情形，上訴人為保全系爭本票債權，應得依法以自己名義代位行使其權利。
㈥呂發起公司與被上訴人間上開87年度重訴字第21號事件，被
上訴人係因不可歸責於呂發起公司之事由終止合約，依約被上訴人對於已完成工程及已進場材料即應核實給價。被上訴人行使任意終止權，因終止契約所生之不利益，自應由被上訴人負擔，始符公平原則，故呂發起公司依約已完成之工程即已進場之材料縱對被上訴人無利益，被上訴人仍應核實給價，被上訴人主張二座沉箱「阻礙該區航道」，遂另行編列400萬元預算由展豪營造有限公司承攬加以清除，即屬「因終止契約所生之不利益」，應由被上訴人負擔。該筆清除費用既非應由呂發起公司負擔，被上訴人即不能據以主張抵銷。
㈦被上訴人於鈞院前審復主張上開二座沈箱「打除」費用，應
由呂發起公司負保固責任，故主張抵銷云云。查所謂「保固責任」，依被上訴人所援用之系爭工程契約第21條第1項：
「工程自經甲方驗收合格之日起，由乙方保固三年，在保固期間工程倘有『損害坍塌』『屋漏』等或『其他之損害』時，乙方應負責免費於期限內『修復』，如延不修復，甲方將動用保固金代為『修復』」之規定可知，保固責任發生之原因為工程有「損害坍塌」、「屋漏」或「其他之損害」情形，保固之方法為將工程之「損害坍塌」、「屋漏」或「其他之損害」情形「修復」。被上訴人所主張二座沈箱「阻礙該區航道」，係因被上訴人行使不可歸責於呂發起公司事由任意終止權「所生之不利益」，並非工程有「損害坍塌」、「屋漏」或「其他之損害」之「保固責任」發生要件；被上訴人所指400萬元「清除」二座沈箱，亦非將二座沈箱「修復」之保固方法。被上訴人以呂發起公司應就終止合約「所生之不利益」－上開二座沈箱「阻礙航道」，負「打除」二座沈箱之「保固」責任，主張對呂發起公司有400萬元之「打除」二座沈箱費用債權，並無理由。
三、並聲明：㈠原判決（除已確定部分外）廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付呂發起營造有限公司新臺幣
貳佰伍拾參萬玖仟零捌拾元及自九十三年一月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，由上訴人代位受領。
㈢上開廢棄部分，訴訟費用由被上訴人負擔。
追加起訴部分聲明：
㈠被上訴人應給付呂發起營造有限公司新臺幣參拾萬零捌佰元，由上訴人代位受領。
㈡被上訴人應給付呂發起營造有限公司新臺幣貳拾伍萬玖仟零
貳拾壹元及自九十三年一月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，由上訴人代位受領。
㈢訴訟費用由被告負擔。
貳、被上訴人方面：
一、程序部分：㈠上訴人代位訴外人呂發起公司請求被上訴人給付2,539,080
元、追加部分300,800元及259,021元之請求權分別為：1、花蓮縣政府鹽寮船澳第二期興建工程保固金請求權。2、訴訟費用請求權。3、不當得利返還請求權。三者間訴訟標的各不相同，請求之基礎事實亦非同一，復非於同一訴訟標的範圍內擴張或減縮應受判決事項之聲明，自無從依民事訴訟法第255條第1項第2、3款及同法第446條第1項規定准予追加。
㈡按「訴之變更或追加，如新訴專屬他法院管轄或不得行同種
之訴訟程序者，不得為之。」民事訴訟法第257條定有明文，並依同法第463條規定準用於第二審程序。查上開追加部分之訴訟標的之金額均在五十萬元以下，依民事訴訟法第427條第1項規定應適用簡易程序，與尚未確定之原請求部分（應適用通常程序）乃不得行同種之訴訟程序，故上訴人亦不得於本件二審程序中追加新訴。
二、實體部分：㈠上訴人主張其為訴外人呂發起公司之債權人，所憑為高雄地
院94年度促字第10401支付命令及其確定證明書。惟查，訴外人呂發起公司之法定代理人為許駿敏，有呂發起公司變更登記事項卡可參，而許駿敏原設籍於高雄市○○區○○○路○○○號3樓，但其於90年6月4日出境，於92年7月8日為遷出登記，有其戶籍謄本為憑，依許駿敏之入出境資料，發現其自90年6月4日出境後，迄今未曾入境，可見呂發起公司之法定代理人許駿敏自90年6月4日出境後，至今未曾入境。而上開支付命令，係於94年3月11日送達上開許駿敏出境前原設籍之住址，由「許駿敏」收受（送達證書在「本人」欄蓋有「許駿敏」之印文），然許駿敏既已不在國內，未住於該址，顯見該支付命令係由非許駿敏之人以「許駿敏」之名義收受，並持「許駿敏」之印章蓋在送達證書上，惟該人既非許駿敏本人，以前開方式簽收欲寄給呂發起公司及許駿敏之支付命令即非合法，前開支付命令自非合法送達，即不生確定之效力，而高雄地院誤認未確定之裁定為確定，而付與確定證明書，該確定證明書自屬違法而應予撤銷，且在未撤銷前亦不影響前開支付命令並未確定之認定。從而，尚難僅憑上開未經合法送達之支付命令及其確定證明書認定上訴人為訴外人呂發起公司之債權人。
㈡上訴人係主張呂發起公司之負責人許駿敏向其胞兄乙○○借
款用以作為資金週轉之用，然其消費借貸關係究係存於何人間已非無疑。上訴人就其對於呂發起公司有債權存在乙節，雖提出存摺及匯款單據影本為證，然觀其所載，其匯款人分別為東昇紙器公司、許聰偉、乙○○，甚至以現金存入而無存款人之姓名，均與上訴人無涉。復依票據法第13條前段規定之反面解釋，發票人本得對於執票人以原因關係為票據抗辯，拒絕給付票載金額（最高法院46年台上字第1835號、47年台上字第1621號、73年台上字第4364號判例，69年度台上字第1184號判決參照），是本件上訴人既無法舉證證明其對於呂發起公司有債權存在，其主張依照民法第242條規定代位行使呂發起公司對於被上訴人之債權，於法自屬無據。
㈢按「工程自經甲方驗收合格之日起，由乙方保固三年，在保
固期間工程倘有損壞坍塌、屋漏等或其他之損害時，乙方應負責免費於期限內修復，如延不修復，甲方得動用保固金代為修復。」系爭工程契約第21條第1項規定綦詳。上訴人雖辯稱：呂發起公司於系爭工程保固期間內並無應負責保固責任之情事發生，且以被上訴人依系爭工程契約第24條第2項規定終止契約，應自行承擔契約終止所生之不利益而不得請求呂發起公司履行保固責任並據以主張抵銷等云云。惟查，系爭工程因訴外人呂發起公司未依約施放第三、四座沈箱，而致二座沈箱傾斜偏移乙節，業經另案鈞院92年度重上更（一）字第6號判決所肯認（見該判決理由三、＜一＞），亦有鹽寮船澳二期興建工程新工法研討會會議紀錄附卷可參（見花蓮地院89年度重訴更＜一＞字第2號卷第142頁以下），而依上開另案卷附之現場施工日誌所載，呂發起公司就上開二座沈箱傾斜偏移之瑕疵知之甚詳（見該判決理由三、＜一＞），另觀諸系爭工程契約第21條第1項規定，並無定作人依約終止承攬契約後不得請求承攬人履行保固責任之明文，是呂發起公司本負有於系爭工程契約第21條第1項所定之保固期限內予以修復之義務，詎料其竟不履行保固之義務，放任上開二座沈箱傾斜偏移致積存淤沙阻礙該區航道之狀態於不顧。故縱或被上訴人於保固期間內未另行通知呂發起公司，其仍應依約於保固期間內負保固之責加以修復，惟迄系爭工程保固期間屆滿前，呂發起公司均未履行其保固義務加以修復，是被上訴人依約自得動用保固金代為修復。又被上訴人為清除上開二座傾斜偏移之沈箱而委由嘉吉工程顧問股份有限公司設計監造，並由展豪營造有限公司承攬加以施作，共計支出管理費112,310元、設計監造費62,347元、工程款3,050,000元及空污費10,000元，合計3,234,657元，除相關工程契約外，亦有花蓮縣政府各項工程與管理費預算分配及執行登記簿可資佐證，從而被上訴人自得依民法第227條、第493條第1項、第494條前段、上開工程契約第21條第1項及民法第334條第1項規定，主張動用保固金代為修復或抵銷。
三、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢上訴人追加之訴駁回。
㈣追加之訴訟，訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
壹、程序部分：
一、上訴人起訴依強制執行法第120條第2項之規定，請求被上訴人給付另案應負擔之訴訟費用額300,800元及假執行案款259,021.7元部分，業經最高法院以98年度台上字第848號判決駁回上訴而確定，先此敘明。
二、被上訴人之法定代理人原為謝深山，嗣變更為丙○○並已具狀聲明承受訴訟，爰依民事訴訟法第170條、第175條之規定准許之。
三、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。次按請求之基礎事實同一者，依同法第255條第1項第2款之規定，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者，即屬之。本件上訴人在原審起訴主張：訴外人呂發起公司對被上訴人有花蓮地院93年度聲字第190號確定訴訟費用額裁定所載之債權300,800元及高雄地院90年度執字第74號呂發起公司返還工程款等強制執行事件假執行案款259,021.7元本息之債權，爰依強制執行法第120條第2項之規定訴請被上訴人給付上開款項。嗣因上訴人所持之執行名義未經合法送達訴外人呂發起公司而未確定，上訴人依強制執行法第12
0 條第2項之規定提起上開訴訟即無理由，並經最高法院判決上訴人敗訴確定。而上訴人於敗訴確定後，另依訴訟費用請求權及不當得利返還請求權之法律關係請求被上訴人給付上開確定訴訟費用額裁定所載之債權300,800元及假執行案款259,021元本息之債權，其訴訟標的之金額合計為559,101元，其訴訟標的固有不同，惟基本事實兩造均無爭執，並得援用卷內之訴訟資料及證據，與本件請求給付系爭工程保固金費用部分均得行通常訴訟程序，合於民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款之規定，上訴人追加上開訴訟自得准許，被上訴人爭執不得提起云云，尚非可採。
貳、實體部分：
一、兩造不爭執之事項（參見本院更審卷第126頁）：㈠被上訴人曾於87年間起訴請求訴外人呂發起公司返還工程款
，嗣經判決確定（歷審案號如原審卷6頁起訴狀所載），認定呂發起公司對被上訴人尚有系爭工程保留款5,239,080元之債權，經抵銷其中呂發起公司應付給被上訴人之代償船渠費用270萬元後，呂發起公司對被上訴人尚有債權2,539,080元。
㈡被上訴人與呂發起公司之系爭工程契約終止後，被上訴人有編列預算以清除呂發起公司所施放之第三、四座沈箱。
㈢兩造所提文書資料形式上均為真正。
㈣呂發起公司已經陷於無資力而無法償還上訴人主張之借款3,600萬元。
㈤呂發起公司並未向甲○○借款。
㈥被上訴人並未通知呂發起公司就打除第三、四座沈箱部分履行保固責任。
二、本件爭執之重點：㈠上訴人是否為呂發起公司之債權人？被上訴人辯稱上訴人基
於高雄地院94年度促字第10401號支付命令所載對呂發起公司之3,600萬元之債權，乃上訴人與呂發起公司間通謀虛偽意思表示，是否屬實？㈡上訴人如為呂發起公司之債權人，可否依民法第242條規定
代位行使呂發起公司對被上訴人之債權？㈢上訴人得否受乙○○之委任提起本案訴訟？㈣如上訴人可行使代位權，則上訴人代位呂發起公司請求被上
訴人給付2,539,080元，是否有理？㈤被上訴人以其編列之預算，清除呂發起公司承攬工程於航道遺留之沉箱2座，主張抵銷，是否有理？茲審酌如下。
三、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。民法第242條雖定有明文，惟代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，自必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之（最高法院94年台上第301號判決意旨參照）。本件上訴人主張其為訴外人呂發起公司之債權人而得依民法第242條之規定行使代位權，對此有利於上訴人之事實，應由上訴人依民事訴訟法第277條前段之規定負舉證責任。上訴人對其主張為訴外人呂發起公司之債權人一節，固提出高雄地院94年度促字第10401號支付命令、確定證明書及呂發起公司法定代人許駿敏簽發之系爭本票9紙為證（見本院更審卷第30頁）。被上訴人則予以否認，並以上開支付命令未合法送達尚未確定且系爭本票並無法證明上訴人與呂發起公司間有真正之借款關係等語置辯。經查：
1.高雄地院94年度促字第10401號支付命令之應受送達人為呂發起公司之法定代理人許駿敏，上開支付命令卷附送達證書雖有「許駿敏」之印文蓋於「應受送達人本人」欄，送達時間為94年3月11日，然許駿敏之戶籍地址業於92年7月8日為遷出登記（原審卷第151頁），且其自90年6月4日出境後迄今未曾入境，此有內政部出入國及移民署97年6月16日函及入出國日期證明書在卷可稽（原審卷第156、157頁），足認上開支付命令確非由許駿敏本人簽收，又未載明係由同居人或受僱人代為收受，亦不合於補充送達之要件，故不生合法送達之效力，上開支付命令即未確定。上訴人憑未確定之支付命令主張其為訴外人呂發起公司之債權人，自屬無據。
2.又上訴人固提出系爭本票影本為證，惟上訴人於本院準備程序中先後多次陳明：本件係因訴外人呂發起公司承攬工程需繳交押標金，導致積壓資金過多，自86年起資金週轉漸感困難，多次代表呂發起公司向法定代理人許駿敏之兄長即訴外人乙○○洽借款項，言明公路局工程完成，即可領回押標金返還借款，當時乙○○多次同意借款之條件，為許駿敏需與呂發起公司共同簽發系爭本票，並要求由上訴人在場見證及擔任系爭借款之債權人，後來許駿敏通知乙○○有提存款及系爭工程款可收取，請乙○○自行處理，乙○○便以上訴人名義行使債權人之權利；許駿敏是在乙○○家中，將系爭本票交付上訴人，上訴人再將系爭本票交由乙○○按本票記載金額辦理匯款；嗣後呂發起公司無法領回押標金返還系爭借款，許駿敏乃通知乙○○有系爭工程債權等可收取，請乙○○自行處理，乙○○並以上訴人名義向高雄地院聲請囑託執行呂發起公司提存款，上訴人並將收取之868,529元匯入乙○○存款帳戶等情，有上訴人民事陳報狀、民事書面陳述狀在卷可按（參本院更審卷第64頁、第90頁)，並於本院準備程序中均陳稱：呂發起公司及許駿敏是向乙○○借款；乙○○是委託上訴人行使債權，2人間為委任關係；上訴人是借款見證人，因將來有必要的話，需要經過訴訟，兄弟間訴訟觀感不佳，所以才會單純的如此想，是乙○○委任上訴人如此處理事情的等語（見本院卷第72、125頁），則依上訴人主張之事實觀之，系爭本票由發票人呂發起公司法定代理人許駿敏簽發後，雖先交付上訴人見證或持有，但因真正借款人為訴外人乙○○，故上訴人乃將系爭本票當場再交付乙○○辦理借款事宜，而呂發起公司嗣後無力償還系爭借款後，乃由乙○○逕以上訴人名義訴訟行使債權，並委任上訴人於訴訟程序中收取款項，收得之款項再轉交乙○○，則無論是系爭本票之持有人、債權人或系爭借款之債權人均應為訴外人乙○○而非上訴人，且無論是上訴人、乙○○或呂發起公司法定代理人許駿敏亦均不認為系爭本票或系爭借款債權之債權人為上訴人，至為顯然。再參酌上訴人提出之乙○○匯款給呂發起公司之匯款委託書等（見本院更審卷第76頁背面至77頁）、花蓮地院執行命令、臺灣銀行匯出匯款回條聯、上訴人匯款給乙○○之高雄銀行入戶電匯匯款回條（見本院更審卷第92頁起)，均足認上訴人主張其於執行程序中取得之執行款確實是匯給乙○○無訛。從而，上訴人所述其與乙○○之間為委任關係、系爭本票是交給乙○○、由乙○○以其名義訴訟、真正借款人為乙○○一節，應屬實情而可採信，則上訴人應非真正票據債權人或借款債權人之事實，堪予認定。
3.再者，系爭本票雖記載憑票無條件擔任兌付或其指定人甲○○等語（參本院更審卷第30頁本票影本），但呂發起公司法定代理人許駿敏真正之目的是要簽發系爭本票交付乙○○用以借款，並為避免將來訴訟時招惹非議而虛偽為上開記載，供作將來乙○○委由上訴人擔當訴訟之依據而已，業據上訴人陳明如前。按法院應依職權為法律之適用，不受當事人所陳述法律上見解之拘束；又表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限，民法第86條定有明文。本件訴外人乙○○、上訴人及呂發起公司法定代理人許駿敏3人間，何以在本票上記載憑票兌付指定人即上訴人、而訴外人乙○○因而借款給呂發起公司並以上訴人名義為相關訴訟當事人等情，業據兩造就事實及法律適用詳為攻防，法院即應依職權為法律之適用。而本件上訴人雖提出系爭本票影本，但實際上係由訴外人乙○○以上訴人之名行使權利，已如前述，則系爭本票既僅係作為上訴人形式上提起本件訴訟之依據，且上訴人及發票人呂發起公司法定代理人許駿敏均明知此事，則依上開民法第86條之規定，呂發起公司法定代理人許駿敏於系爭本票上開記載憑票兌付指定人為甲○○之意思表示應認為無效，上訴人僅憑系爭本票上開記載主張為票據債權人云云，即非可採。又票據的無因性及文義性，目的在發展票據流通、保障交易安全及善意第三人。然本件上訴人形式上雖為系爭本票之受款人，惟上開受款人之記載既應認為無效，則上訴人亦不得再執上開理由而主張其為系爭本票債權人。
4.上訴人嗣於本院言詞辯論時雖更正其先前主張系爭本票及借款債權，上訴人係名義上之債權人，乙○○係實際上之債權人之事實（參本院更審卷第90頁），改稱系爭本票以及原因關係借款債權之主體均為上訴人，惟仍陳稱：上訴人取得債權之原因仍是基於委任關係，委任關係之內容仍如同先前主張等語（參本院更審卷第136頁起），然依上訴人主張其取得系爭本票及其原因關係之事實，不足以認定上訴人為系爭本票及借款之債權人，已如上述，上訴人更正主張其是系爭本票以及原因關係借款債權之主體云云，亦不足採。
5.又上訴人所稱其係基於訴外人乙○○之委任而提起本件訴訟云云，惟我國學說均以為防止一般第三人利用訴訟信託行為包攬訴訟，破壞律師之訴訟代理制度，避免當事人受害，而認為原則上應禁止當事人間之任意訴訟擔當行為，故上訴人亦不得以自己名義為訴外人乙○○提起本件訴訟，併此敘明。
6.從而，上訴人既僅受債權人乙○○之委任而擔任本件訴訟當事人，且上訴人實際上並非系爭借款或系爭本票之債權人，其主張依民法第242條之規定代位訴外人呂發起公司提起本件訴訟並追加起訴，即無理由。
四、綜上，本件上訴人主張其為訴外人呂發起公司之債權人或基於委任關係提起本件訴訟，為不足採，被上訴人抗辯尚屬有理。則上訴人執此主張代位呂發起公司依訴訟費用請求權、不當得利請求權及請求系爭工程保留款，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不當，結論則無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 5 日
民事庭審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩法 官 林碧玲以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 99 年 3 月 5 日
書記官 李閔華