臺灣高等法院花蓮分院民事判決 98年度上更(一)字第2號上 訴 人 黃有良即大宇建築師事務所訴訟代理人 王寶蒞律師複代理人 李炎蒼複 代理 人 林慶祥被 上訴 人 花蓮縣政府法定代理人 傅崐萁訴訟代理人 林武順律師上列當事人間請求給付設計費事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院中華民國96年10月9日95年度重訴字第4號第一審判決提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院於99年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰伍拾伍萬貳仟伍佰柒拾元，及自民國九十五年一月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
本判決第二項命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣捌拾伍萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新臺幣貳佰伍拾伍萬貳仟伍佰柒拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人花蓮縣政府之法定代理人原為謝深山，於民國98年12月20日變更為傅崐萁，而傅崐萁已於本院委任訴訟代理人並具狀聲明承受訴訟，有委任狀及聲明承受訴訟狀在卷可按（參本院更㈠卷一第146頁），其承受訴訟核無不合，應予准許。
二、上訴人於原審起訴依兩造間委任契約關係、民法第546條、第548條及第179條請求被上訴人給付10,456,837元及自92年6月25日起至清償日止之法定利息，嗣於本院追加民法第549條、第263條、第260條之規定為訴訟標的，並請求擇一判決，就利息部分則減縮為自起訴狀繕本送達翌日起之法定利息，本院審酌其追加及減縮部分之基礎事實均為兩造間委託設計監造契約，核與民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款之規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
壹、上訴人起訴主張：
一、緣被上訴人於民國80年3月10日委託上訴人設計監造花蓮縣民勤國宅第二期興建工程（下稱系爭工程），依照委託設計監造契約書（以下簡稱系爭契約）明定該國宅社區之一般集合住宅為「5層」，嗣後為配合被上訴人提高土地使用度之政策，將原設計5層大樓改為7層電梯大樓，上訴人即依被上訴人指示修正興建計畫書，亦經同意備查，上訴人遂進行社區規劃細部設計工作。惟迄今被上訴人尚未給付上訴人5層大樓及7層電梯大樓之設計監造費用，經內政部營建署92年6月24日函示被上訴人應就工程設計費處理原則，儘速與上訴人進行協商。上訴人亦於94年6月22日函請被上訴人要求協商，被上訴人雖於同年7月7日回函同意協商，惟至今仍未開始為協商行為。
二、因系爭工程無論是5層樓或7層電梯大樓，均未予發包興建，而無「結算工程費用」，然均係因被上訴人未發包興建而無監造費之產生，上訴人既已完成5層大樓及7層電梯大樓的規劃設計，自仍得請求設計費用，本件依約本應以實際結算工程費的2.5%來計算，又依據行政院公共工程委員會頒佈之「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」（下稱計費辦法）第17條及附表一之附註一規定，規劃及設計占報酬百分比共55%，但因為實際上並未興建工程，爰以被上訴人核定之興建計畫中的建築工程費做為計算基礎如下：⑴5層大樓部分：337,159,200元（建築工程費）x2.5%x55%（依上述計費辦法之規定比例）=4,635,939元；⑵7層大樓部分：423,338,980元（建築工程費）x2.5%x55%（依上述計費辦法之規定比例）=5,820,898元，共計10,456,837元。
三、兩造就系爭7層樓工程雖未訂定書面契約，然業已合意比照5層樓工程之委任契約書約定內容辦理，本件請求權之基礎係契約書第3條之約定。本件固係被上訴人單獨終止契約，其終止前上訴人信賴契約存在已履行之設計服務，此部份仍非不得謂被上訴人無法律上原因而受有利益，亦當返還相當於此部分酬金之利益。又依民法第546條之規定，被上訴人亦應賠償相當於此部分酬金額度之損害，且依民法第548條第2項規定上訴人仍得請求報酬。
四、對被上訴人答辯之陳述：㈠上訴人並無遲延交付設計之情形：
85年10月間被上訴人提出變更興建計畫為7層樓工程之要求，在此之前，早於80年2月間上訴人即完成系爭5層樓建物之興建計畫書，並經於81年11月核准，但是被上訴人遲至85年非但沒有興建，反而提出變更興建計畫將樓層改為7層，所以上訴人並無遲延給付可言。至於7層之興建據被上訴人答辯狀所載乃86年1月29日始通知上訴人再另為新的工程設計及製作預算書呈送被上訴人。上訴人亦已於同年4月30日提出設計圖說、預算、單價分析、數量計算書各2份，被上訴人則於86年10月23日行文給上訴人要求修正圖說，但是預算書、單價分析表、數量計算書等則予留存。因此，上訴人實亦無遲延可言。
㈡本件並非契約變更，上訴人仍得請求5層樓之設計費：
系爭5層樓興建計畫變更為7層樓興建計畫，設計規劃作業加倍，於5層設計規劃完成後，因基地面積不變，容積率固定，總樓地板面積不變，是以變更為7層興建計畫，勢必影響各樓層地板面積，因此，建築、結構、水電工程，勢必會全盤重新規劃、重新設計，絕非被上訴人所稱，5層、7層之變動僅能視為契約完成前的必要修正。故被上訴人抗辯系爭5層興建計畫更改為7層興建計畫係為契約變更而來由7層興建計畫取代原5層興建計畫，上訴人就原5層設計部分已無請求權等語，並無理由。
㈢本件請求權並未罹於消滅時效：
被上訴人請示上級機關內政部之後，內政部於92年6月22日催告，並副知上訴人，請被上訴人「協調解決」，案經近兩年的時間，雙方未達成協議，上訴人乃於94年6月22日催告，迄至同年12月與上訴人協商給付方式，足認被上訴人已予承認，上訴人復於催告後之同年12月22日起訴，因此，有關規劃、設計酬金之時效，並未消滅。況且損害賠償部分猶未消滅，且依內政部指示按事實核算，惟迄今被上訴人未予核算，數額尚未確定，故無時效消滅之問題。
㈣又系爭5層及7層樓工程之興建計畫業因中央及被上訴人之計
畫變更而取消，勢必不可能「核定」或「准予備查」，但上訴人無論就5層樓之規劃、設計，抑或是7層樓之規劃、設計，均已履行，上訴人既已履行規劃、設計之事務，依公共工程委員會之相關規定及民法第548條第2項及第546條等之規定，被上訴人即應給付報酬或損害賠償，是上訴人請求55%報酬或相當於55%計算之賠償，應有理由。
㈤系爭5層及7層樓工程，如依計畫發包，得標金額應該是總工程費的75％到80％。
五、並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人10,456,837元，及自92年6月25日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
貳、原審審理結果，認兩造就系爭5層樓工程改為系爭7層樓工程並非契約變更，而係就7層樓部分另成立一新契約，上訴人就系爭5層樓工程之設計費請求權雖未因嗣後約定7層樓工程而消滅，惟無論是5層樓或7層樓部分，上訴人依兩造間之契約約定、民法第546條、第548條第2項之請求權，均已罹於2年之短期時效而消滅；且兩造間既訂有契約，被上訴人所受之利益非無法律上之原因，故上訴人依民法第179條之規定請求被上訴人給付不當得利亦無理由，乃判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。
參、上訴人不服原審判決提起上訴，補充理由略以：
一、系爭契約究竟終止與否？上訴人迄至被上訴人交付內政部94年12月8日營署企字第0940062683號函（見本院前審卷第44頁），始確知政策已不再辦理政府直接興建國宅，該函並稱：「該國宅用地已另行處分，請速與所委託建築師辦理終止契約及相關事宜。」由此可知，本件至少於94年12月8日前皆僅「暫緩辦理」且尚未終止。
二、上訴人主張下列之各項訴訟標的是競合關係，請法院擇一裁判（見本院更㈠卷二第104頁背面筆錄）：
(一)依民法第548條第2項之規定，於事務處理未完畢前已終止者，受任人得就其已處理之部分，請求報酬部分：
1.被上訴人於85年10月間提出變更興建計劃的方案，而早於80年2月間，上訴人即完成系爭5層樓部分之興建計畫書，並已於81年11月核准，上訴人並無遲延可言。至7層樓之興建，被上訴人於原審答辯其乃86年1月29日始通知上訴人另為新的7層樓之規劃、設計及製作預算書等（詳原審卷第33頁答辯狀）。惟上訴人於86年4月30日已提出設計圖說、預算、單價分析表、數量計算書，並答覆被上訴人86年10月8日函，嗣再於86年10月19日提出部分修正後圖說、預算、單價分析、數量計算書各2份，被上訴人則於86年10月23日行文給上訴人，要求修正圖說，但是預算書、單價分析表、數量計算書等則予留存。綜觀兩造之來往公文，上訴人實無遲延可言，遑論可歸責。
2.系爭訴訟標的之金額及計算式，似可依採購法相關子法「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第17條規定核算設計監造費為：
①五層樓部分：
建造費用＝建築費用296,653,600元－營造綜合保險費（0.35%推算）907,614元－營業稅（5%推算）14,126,362元＝28,169,614元；嗣以建造費用百分比第二類計算可得規劃設計監造公費為13,972,883元；而據建造費用百分比附表一附註規定「本表所列服務費用標準包括規劃、設計及監造三項，其中規劃佔10%，設計佔45%，監造佔45%」，故規劃、設計酬金數額為13,972,883元×55%＝7,685,086元，而因工程未完成發包，無實際建造費用，依核定預算乘以80%而為6,148,069元。
②七層樓部分：
建造費用＝工程費用423,338,100元－營造綜合保險費（0.35%推算）1,295,106元－營業稅（5%推算）20,158,957元＝401,884,037元；嗣以建造費用百分比第二類計算可得規劃設計監造公費為19,384,782元；而據建造費用百分比附表一附註規定「本表所列服務費用標準包括規劃、設計及監造三項，其中規劃佔10%，設計佔45%，監造佔45%」，故規劃、設計酬金數額為19,384,782元×55%＝10,661,630元，而因工程未完成發包，無實際建造費用，依核定預算乘以80%而為8,529,304元。
③是5層樓及7層樓部分，依採購法相關子法「機關委託技術服
務廠商評選及計費辦法」第17條之規定核算合計數額為14,677,373元。
(二)依民法第549條之規定及第263條準用第260條之規定，終止之他方可以請求損害賠償：
上訴人得依民法第549條之規定，向被上訴人主張系爭五層樓、七層樓之規劃、設計之損害賠償，關於被上訴人究應給付上訴人多少數額，縱上訴人已與被上訴人協商多次，亦無法獲得共識，且就損害賠償金額的估算有其事實上的困難存在，況被上訴人亦曾認需要扣除特定項目之金額，哪些項目可予扣除，標準如何確認，建造執照的取得與否影響為何，對於各項目金額，要否依比例，比例應如何確定？要否加權？凡此種種都需要加以精算，已逸出上訴人之能力，此可囑託專業機關鑑定。
(三)依雙方契約之約定，被上訴人應給付酬金部分：
1.五層建築物部分之建築工程費為337,159,200元，而依委託契約第三條：「甲方（即被上訴人）應給付乙方委託規劃設計監造等公費，依台灣省政府公報68年秋字第九期68府至一字第63646號函辦理，依實際興建之結算工程費用2.5%」。
惟因本部分未辦理發包，致無實際興建之結算工程費，茲援引上證14（79年民勤國宅興建協調會議紀錄）、68年訂頒之公有建築物委託建築師設計監造酬金標準表之規定及參考另案「高雄數據終止興建案」（原審卷第208頁之仲裁判斷書）之例核計，以本件總工程費預算337,159,200元為計算基礎。故設計監造酬金為：337,159,200（工程費）×2.5%（酬金比例）＝8,428,980元（五層部分之總酬金）。而規劃、設計費即為：8,428,980×55%（規劃、設計部分所占比例）＝4,635,939元（規劃、設計部分應請求之金額）。
2.七層建築物部分之計算式亦同上，是設計監造酬金為依85年興建計劃（詳原審卷原證21）之建築工程費4億2,333萬8,100元。設計監造酬金為423,338,100元×2.5%＝10,583,452元，規劃、設計費即為10,583,452×55%＝5,820,898元。
3.是依兩造之契約，本案之請求金額共計：4,635,939元＋5,820,898元＝10,456,837元。
(四)依民法第546條之規定，上訴人得請求費用之償還（第1項）及損害之賠償（第3項）部分：
關於被上訴人究應給付上訴人多少數額，縱上訴人已與被上訴人協商多次，亦無法得一共識，且無論係損害賠償或係必要費用的償還，金額的估算有其事實上的困難存在，況被上訴人亦曾認需要扣除特定項目之金額，哪些項目可予扣除，標準如何確認，建造執照的取得與否影響為何，對於各項目金額，要否依比例，比例應如何確定？要否加權？凡此種種都需要加以精算，已逸出上訴人之能力。請准予囑託專業機關鑑定。
(五)如被上訴人認五層部分自然失效，則此部分上訴人就所提供之規劃與設計之勞務，仍有損害賠償與不當得利之請求餘地。七層部分被上訴人亦有損害賠償與不當得利之部分：
1.上訴人因與被上訴人間訂有契約，為達成經濟上之目的，而為債務之履行，且已履行完竣，上訴人所為設計、規劃等給付，無非為完成系爭契約中所約定之工作，而據以請求被上訴人給付約定之酬金，殆無疑義。
2.上訴人在契約終止以前，因為履行債務，而支出諸如為設計、規劃服務之必要費用，被上訴人因而受有利益，其給付之原因無非為完成系爭契約之工作，以請求被上訴人給付約定之酬金。況參酌最高法院74年台上字第1769號判決亦認契約終止後，承攬人已完成之工作可請求相當之報酬，則本件因工作尚未完成，上訴人既已不能就該部分依約請求給付酬金，是原有法律上之原因，因契約終止而不復存在，依民法第179條後段規定，上訴人即非不得請求被上訴人返還其利益，至為灼然。
三、被上訴人曾依內政部營建署以92年6月24日營署企字第0920035178號函之意見協調上訴人解決本件規劃設計費爭議，上訴人於94年6月22日再具函後，被上訴人又以94年7月7日府城劃字第09400881760號函承認上訴人有辦理規劃設計工作，但以契約未明文約定為由，表示同意接受處理爭議協商，要求上訴人將書面文件等送府查核無誤後，再行共同研議處理云云。被上訴人實已承認本件規劃設計請求權，若被上訴人不承認本件請求權，則為何協商處理？
四、被上訴人稱：本件系爭委託設計之建物原為五層，其後改為七層，經被上訴人通知上訴人後，上訴人業已同意，則契約內容已經變更。...縱認上訴人有請求權，亦僅能依變更後之契約請求，不能同時請求被上訴人給付二次設計費。」云云，要無可採，蓋：
㈠被上訴人於上訴人就五層樓部分之設計圖說及預算，於83年
7月20日提送被上訴人後，被上訴人皆未予核定及釋示；嗣後，卻指示上訴人因應地方居住需求，多數為三代同堂，需較大坪數且附設電梯之集合住宅，故將設計需求變更為「七層」之電梯集合住宅。而上訴人亦於86年10月19日將相關設計圖說等提交被上訴人，惟被上訴人則行文回覆，告以：「預算、單價分析、數量留存，俟設計圖完成核定後辦理。」惟卻未函告核定與否。
㈡查上訴人就五層及七層之規劃、設計給付，俱已履行完峻，
而「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」民法第153條第1項著有明文。準此，當被上訴人對上訴人提出其因應地方居住需求，而需有「七層」之電梯集合住宅設計需求之要約，應認兩造間意思表示一致，而成立新契約。
㈢退步言之，倘如被上訴人稱兩造間僅存有一個「五層」之契
約，而非如上訴人所主張之二個「五層」及「七層」之契約，則：
1.「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置圖，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗。」由是可知於建築業界之「變更設計」，係指不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者而言。
2.次查，省（市）建築師公會建築師業務章則第16條明定：「委託人因變更計劃或用途，須重行設計繪圖時，其增加之費用由委託人負擔。」本件被上訴人要求上訴人所為之新設計，係「七層」而非仍於「五層」之高度內為設計之變更，況本件主要構造或建築物設備內容或位置皆有變更，縱本件如被上訴人所稱為一契約而非二契約，上訴人因被上訴人新的需求而重行設計繪圖，所增加之費用，亦應由委託人即被上訴人所負擔，殆無疑義。
3.退步言之，據行政院公共工程委員會88年5月17日所發佈91年12月11日修正之「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第24條規定觀之：「廠商因不可歸責於其本身之事由，應機關要求對同一服務事項依不同條件辦理多次規劃或設計者，其重複規劃或設計之部分，得核實另給服務費用。」被上訴人仍需就上訴人應其要求，而針對同一服務事項依不同條件辦理多次規劃或設計，核實另給服務費。
五、被上訴人辯稱上訴人既未完成此一請領手續，則設計服務履約條件實際尚未完全成就云云，更與其所主要主張之時效抗辯嚴重矛盾。蓋民法第128條第1項規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算。」而所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。此最高法院發回意旨中亦明揭此點，倘如被上訴人所稱上訴人之設計服務履約條件尚未完全成就，則消滅時效之起算時點根本尚未開始，何來被上訴人請求權已罹於消滅時效之說法？
六、被上訴人辯稱系爭工程既未興建，被上訴人不僅未獲有任何利益，反而耗費甚多資源，殊無不當得利可言云云。更無可採之餘地，蓋：
㈠不當得利之規範目的，簡言之即認依社會一般觀念，認為財
產之移動，係屬不當，基於公平原則，有必要調節即應依不當得利命受益者返還。本件上訴人提供勞務服務予被上訴人，而被上訴人亦不否認受有來自上訴人之勞務服務提供，被上訴人竟能矢口否認受有任何利益，令人訝然。
㈡被上訴人今無視上訴人勞務服務提供，而辯稱其未受有任何
利益乙節，並無可採，已如前述，況上訴人所列之計算式皆有所本。退步言之，倘上訴人所計算出之被上訴人所受之利益尚難視為被上訴人所受之利益，惟其確為上訴人所受之損害，則殆無疑義。此參最高法院92年台上字第324號判決亦強調：「於審酌對方所受之利益時，如無客觀具體數據可資計算，請求人所受損害之數額，未嘗不可據為計算不當得利之標準。」即可得知。
七、本件最高法院發回意旨明載：原審未認定上訴人之請求權依據為何，逕認上訴人之請求權已罹於二年之時效而消滅，已有判決不備理由之違法等語。則被上訴人所稱之「請求權已罹於時效而消滅」究何所指不無疑問。至被上訴人所稱上訴人請求之數額浮誇不實云云殊無可採，上訴人既已明列計算式，並將請求之依據詳列，何來浮誇不實之有？
八、按法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定或審查，民事訴訟法第340條第1項前段定有明文。
被上訴人認上訴人並未提出任何帳冊及憑證，徒以推測方式進行鑑定云云，並非事實，上訴人已向鑑定機關提出規劃、設計資料（含興建計畫、工程計算書、施工說明書及工程圖說），並應其所請提出人力工時分析表，系爭鑑定報告依鈞院卷宗、國宅資料卷宗、上訴人向該鑑定機關提出之資料、本件工程委託設計監造契約書、公共工程委員會制定技術服務廠商評選及計費辦法為鑑定依據，被上訴人所謂以推測方式進行鑑定云云，殊屬無據。至於財團法人中華營建基金會99年12月21日營建基字第9214號函覆鈞院所附之上訴人民國81年至89年執行業務損益表，係上訴人報給國稅局之資料，並委託合法記帳士製作之報稅資料，故其形式真正並無問題。
九、並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人10,456,837元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣准供擔保宣告假執行。
肆、被上訴人答辯則以：
一、被上訴人因辦理「花蓮縣民勤國宅社區第二期興建工程」，與上訴人簽定委託設計監造契約書，雙方之契約書原為71年1月11日簽訂，嗣於80年3月10日換約，並於同年12月10日修訂，舊約同時作廢。依該契約書第三條約定：「甲方（即被上訴人）應付給乙方（即上訴人）委託規劃設計及監造公費，依省府公報68年秋字第9期68府主一字第63646號函規定辦理，依實際興建之結算工程費用2.5%，由乙方按左列其向甲方申請給付。第1期：正式圖樣（原圖）及工程預算書完成經本府（即被告）核定及住都局核准備查後支付公費30%」；第四條約定：「乙方對本工程之全部設計圖，應於興建計畫書經住都局核准、鑽探報告完成、工程草圖經甲方同意之日起40天以內交與甲方審查，如因與規定不符致需更改時，應依限更正，乙方如無特殊事故經同意延期而逾期未能送交甲方審查時，視為放棄辦理。倘因而甲方遭受損害，應由乙方負責賠償。至工程預算書則俟設計圖樣核定後10日內交付，否則應視同前段處理。」；第八條約定：「乙方如違反本契約…之情事，甲方得停付酬金…」。
二、嗣臺灣省政府住宅及都市發展局（以下簡稱「省住都局」、升格後簡稱「省住都處」）於85年間決議：俟民勤國宅社區第一期售畢，始同意第二期即系爭工程之發包作業，被上訴人乃於85年10月1日將系爭第2期工程之興建計畫案，報請臺灣省政府備查，經臺灣省政府以85年11月20日八五府住都企字第111745號函同意備查。續經省住都局86年1月22日八六住都企字第011364號函，同意將「民勤國宅社區第2期新建工程」列入86年度計畫，並限於86年6月底前完成發包作業。被上訴人即依省住都局函示，以86年1月29日八六府建宅字第12825號函，通知上訴人，請儘速將該第2期工程設計圖與工程預算書送府核辦，務必於86年6月底前完成發包作業；又於86年4月15日以八六府建宅字第38044號函，對上訴人告以工程預算書迄未送府審查，較預定於6月底前完成發包之進度已嚴重落後，務必於4月30日以前完成工程預算書送審；於86年8月9日以八六府建宅字第89769號函，通知上訴人有關工程設計圖及預算書請於86年8月20日以前送府，否則依委託契約規定辦理；另於86年9月11日八六府建宅字第104565號函，對上訴人告以：「請檢送預算書圖核送，迄今未見辦理，請於文到5日內將確實完成預算書圖日期函知本府」云云；更於同年10月8日八六府建宅字第115729號函，說明二明白指出上訴人「長達8個月期間仍未完成設計圖說及工程預算書送審核，嚴重影響時效及售屋成本，增加承購戶之負擔，本府除依設計監造契約書辦理，並請於10月20日前完成設計圖說及工程預算書送審工作」云云。由此可見，上訴人並未依約完成工程設計圖及預算書，雖被上訴人一再催促，上訴人卻無積極回應，以致計畫一延再延。上訴人顯未如期履行契約書第4條約定，依契約第8條規定，被上訴人得停付酬金。上訴人竟於86年4月1日以大宇字第3148號函要求被上訴人按實際興建工程費用3.3%核付工程規劃設計及監造等費用，即無所據。
三、省住都處於88年2月23日以八八住都企字第011543號函，檢送「國宅興建計畫協調會第45次會議記錄」，該會議記錄七、討論事項，決議：「花蓮縣民勤國宅二期，暫緩辦理」。被上訴人乃於88年3月8日以八八府建宅字第021513號函通知上訴人，並於同年7月16日再以八八府建宅字第074234號函回覆上訴人。惟上訴人在此以前，並未依約如期完成正式圖樣及工程預算書審核程序。
四、上訴人於89年9月19日大宇字第5258號函請求被上訴人撥付5層及7層設計公費5,286,880元，被上訴人請示內政部營建署是否得核實給付，經內政部營建署於89年10月19日以八九營署企字第65182號函覆略以：本案倘依兩造間所定之委託契約確實需支付，被上訴人擬於其國宅興建資金及工程款專戶項下支應，該署無意見，惟上訴人所請設計公費計算依據及金額，應查明下列事項再送署核辦。㈠系爭委任契約書第三條規定，依實際興建之結算工程費用2.5%給付，惟上訴人來函要求以3.3%計算。㈡上訴人所請之設計公費含括原規劃5層樓之設計費，但臺灣省政府同意備查之計畫係7層樓，致設計公費之給付，請依合約按事實核算，另本社區暫緩興建，無實際結算工程費，其有關工程費核算依據，併請檢討等語。被上訴人即於89年10月25日以八九府旅都字第113670號函，請上訴人核實計算，上訴人於91年1月7日以大宇字第6045號函，請求被上訴人撥付設計公費4,291,300元，仍含括5層及7層兩部分，被上訴人乃於91年1月16日以府旅都字第09100031800號函，對上訴人指明計算顯有重複，請依合約事實核算。惟上訴人於91年3月20日大宇字第6127號函，仍向內政部營建署為相同請求，內政部營建署則於91年3月25日以營署企字第0910016597號函，對上訴人告以有關設計費處理原則「仍請依合約按事實核算」。詎上訴人94年11月15日大宇字第8985號函，仍堅持設計公費包括5層樓及7層樓兩部分之立場，再度請求撥付設計費4,291,300元。被上訴人為處理此陳年舊案，瞭解設計之進度是否符合契約所規定之給付要件及就設計費用之計算達成共識，乃於94年12月13日召開會議，邀集上訴人、內政部營建署等單位代表共同研商，惟上訴人之請求未獲內政部營建署及被上訴人認同，乃以95年1月16日以府城劃字第09500076320號函送會議記錄與上訴人。從而，上訴人指被上訴人「至今未開始協商」與事實不符。
五、查本件系爭委託設計之建物原為5層，其後改為7層，經被上訴人通知上訴人後，上訴人業已同意，則契約之內容已經變更，姑且不論上訴人不能對被上訴人有所請求，縱認上訴人有請求權，亦僅能依變更後之契約請求，不能同時請求被上訴人給付二次設計費。何況，若認上訴人得請求第一次5層之設計費，則上訴人應於變更設計即主張及請求，殊不能事隔多年，而於時效期間業已消滅再行請求。又查上訴人未於約定期間內完成設計，被上訴人自得拒絕給付酬金。再者，本件系爭委託設計之建物，實際上並未興建、縱認上訴人得請求費用，亦僅得依「委任契約書」第三條之約定請求而已，惟正式圖樣及工程預算書，尚未完成經被上訴人核定及住都局准予備查，是上訴人亦不得對被上訴人有所請求。末查上訴人本件請求標的係屬技師、承攬人之報酬，依民法第127條第7款規定，其請求權因二年間不行使而消滅。經查上訴人於89年9月19日即函請被上訴人支付費用，縱使被上訴人曾一再聲請調解，惟調解並未成立，依民法第130條規定，時效視為不中斷。詎上訴人竟遲至94年12月22日始起訴請求，則其請求權業已罹於消滅時效而消滅，應屬無疑。
六、如認為上訴人得請求設計費，因上訴人僅完成圖樣，依委任契約書第三條之約定，亦僅能請求第一期費用，即結算工程費用2.5%的30%，不得以55%為計算。且因系爭工程並未實際發包，依當時投標工程的情況，得標發包的金額通常都低於70％，故在計算上也必須將興建計畫書所估計的工程款乘以70％計算才合理。
七、上訴人主張之事實及理由，不僅與實情不符，更不合法律之規定：
㈠上訴人稱兩造間確實存在一個5層建物及一個7層建物之規劃
、設計與監造契約云云，顯有誤會之處。蓋查本件系爭委託設計之建物原為五層，其後改為七層，經被上訴人通知上訴人後，上訴人業已同意，則契約之內容已經變更。姑不論上訴人不能對被上訴人有所請求，縱認上訴人有請求權，亦僅能依變更後之契約請求，不能同時請求被上訴人給付二次設計費。何況，若認上訴人得請求第一次五層之設計費，則上訴人應於變更設計時即主張及請求，殊不能事隔多年，而於時效期間業已消滅後再行請求。
㈡另上訴人主張就規劃與設計之給付，已履行完竣云云，更與
實情不符。經查上訴人未依約完成設計圖說及預算書送審工作，以致興建計劃無從進行。況依委任契約書第3條約定：「正式圖樣及工程預算書經本府核定及住都局核准備查。」，乃指被上訴人得據以發包、按照施工之確定圖樣。亦即，上訴人應按建築師業務章則規定辦理業務，建築工程圖樣是否符合建築法令，則應以經建築主管機關核准發給建築執照為準據，而國民住宅（事業計畫）主管機關（國民住宅課）並非建築主管機關，自以經建築主管機關核准之圖說作為核定之依據。準此，上訴人僅交付未經核准發照設計書、圖，不等同於領得建造執照之「正式圖樣」，而建造執照送審作業乃係上訴人基於契約規定之義務（詳見委任契約書第2條第11款：代向建築主管機關請領建造執照...），如此方得以執行後續各款工作，惟上訴人迄未完成該項義務。
㈢按建築師酬金，依建築師業務章則第15條規定，按進度分期
付給之。雙方簽訂之委任契約書第3條，即依此精神約定分期核實給付，故「設計服務」需俟領得使用執照方告正式結束，是契約書第2條第14款即約定：「辦理工程變更設計，並代向有關機關請領變更執照暨審查手續。」茲上訴人既未完成此一請領手續，則設計服務履約條件實際尚未完全成就。至於上訴人所引政府採購法相關子法「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」附表一，附註一、服務費用標準...規劃占10％，設計占45％，監造占45％，係指總服務費用之比率標準。上訴人欲據以請支55％酬金（即全額規劃設計服務費用），顯然與契約約定不符。
㈣查上訴人於89年9月19日即發函被上訴人，請求給付本件系
爭報酬，不僅有卷附函件可證，且為上訴人所自認。再者，上訴人法定代理人於97年7月8日鈞院前審準備程序中，亦自認被上訴人在86年1月29日就要給其五層樓的設計費，另自認：「被告（即被上訴人）在88年3月通知第二期國宅要暫緩辦理，在7月16日又通知暫緩辦理，所以我認為這個時候就可以向縣政府請款，所以才在89年10月19日發函被告請求給付設計款項。」等情。從而，縱認上訴人得向被上訴人請求給付報酬，則時效至遲應自89年10月19日即起算，迄至上訴人起訴時，早已逾二年之時效期間，是其請求權業已罹於時效而消滅，不能再向被上訴人有所請求。
㈤查本件系爭工程計畫，因上訴人遲遲未領得建造執照，以致
被上訴人未能進行後續報請前省住都處核定預算書、辦理發包作業，最後導致上級政策決定「暫緩興建」，被上訴人亦及時轉知上訴人（見原審被證12）。上訴人逕指「被上訴人不予發包」，無視於其應代被上訴人請領建造執照之義務（見委任契約書第2條第11款），純屬推諉卸責之詞。茲上訴人違約未盡其義務，反而指控被上訴人違約，根本是顛倒是非。再者，本件系爭工程既未興建，被上訴人不僅未獲有任何利益，反而耗費甚多資源，殊無不當得利可言。從而，上訴人主張依不當得利之法律關係對被上訴人請求，顯屬無稽。
八、對於最高法院發回意旨所指摘各節，析論如下：㈠查被上訴人並無不當得利，已如前述。再者，本件原審判決
業已敘明上訴人依民法第179條規定請求返還不當得利為無理由（見原審判決第12頁㈣），因而最高法院就此一部分之指摘，尚有誤會之處。
㈡有關上訴人請求被上訴人給付報酬之時點為何一節，如認上
訴人早已得請求被上訴人給付報酬，則其請求權應已罹於時效而消滅。惟如依最高法院判決發回意旨所指，認為應於委任關係終止後始得請求（參見民法第548條第1項規定），則因兩造尚未終止委任關係，是上訴人亦無從請求被上訴人給付報酬。從而，上訴人無論如何均不得請求被上訴人給付報酬。
㈢至於兩造固然曾經協商，被上訴人並曾依內政部營建署之意
見就報酬不應含五層樓部分，函請上訴人按約核實計算，惟因兩造協商不成，即不受協商過程所提意見之拘束。況且，上訴人亦未於協商不成立之法定期間內起訴，則時效視為不中斷，殊難認為被上訴人已承認應給付上訴人報酬。
九、鈞院於囑託財團法人中華營建基金會鑑定時，曾指示上訴人應提出各項帳冊及憑證，以供鑑定計算，如不提出逕予剃除不列入計算。然本件鑑定報告書並未由上訴人提出任何帳冊及憑證，徒以推測方式進行鑑定，並以推測之資料計算支出之費用，顯與鑑定本旨不合，自不能採信。且財團法人中華營建基金會99年12月21日營建基字第9214號函覆鈞院所附之上訴人民國81年至89年執行業務損益表，並未有任何會計憑證，損益表應非屬法定之會計憑證，而鑑定報告亦未敘及如何依據該損益表進行鑑定。
十、並聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用上訴人負擔。㈢被上訴人如受不利益之判決時，則請准予以預供擔保，免為假執行之宣告。
伍、得心證之理由：本件上訴人起訴主張兩造在80年3月10日間訂有系爭工程之委託監造契約，委託上訴人為5層樓住宅之設計，嗣85年10月間，被上訴人變更興建計畫為7層樓之設計，上訴人亦已依約設計，詎被上訴人於88年3月8日通知上訴人系爭工程暫緩辦理，惟報酬均未給付，上訴人受有人力、物力等損失，爰依系爭契約、民法第548條第2項、第546條第1項、第3項、第549條、第179條之規定請求被上訴人為給付。被上訴人對於兩造間訂有系爭契約，嗣於85年10月間變更興建計畫為7層樓設計及88年3月8日又通知上訴人暫緩辦理等情均不爭執，惟以系爭契約變更後，上訴人僅能請求7層樓部分設計費，且已罹於2年之時效而消滅等語置辯。故本件爭執之重點，應為系爭契約由5層樓改為7層樓之設計是否為契約變更？上訴人能否分別就5層樓、7層樓部分請求被上訴人為給付？茲敘述如下：
一、上訴人請求5層樓4,635,939元部分：
(一)系爭工程之興建計畫由5層樓變更設計為7層樓，為契約之變更，兩造應有5層樓部分由上訴人自行負擔之意，上訴人不得再就系爭5層樓部分請求給付報酬：
1.上訴人主張系爭工程興建計畫由5層樓變更設計為7層樓係在上訴人於5層樓之設計規劃完成後，始變更為七層電梯大樓興建計畫，上訴人需就建築、結構、水電工程等全盤重新規劃、重新設計，故就7層樓變更設計部分應係獨立於原契約外之另一契約等語；被上訴人則以系爭工程委任設計之建物由5層樓改為7層樓，被上訴人通知上訴人後，上訴人業已同意，則契約之內容已經變更，故兩造間僅存有契約變更後之7層樓規劃設計契約，上訴人不能同時請求被上訴人給付二次設計費等語置辯。
2.按契約變更係指契約的同一性不變，而就契約之主體或客體加以變更；就客體變更而言，凡給付標的物之增減，給付標的物種類之變更等均屬客體之變更，而其變更之原因得依法律之規定或當事人之意思表示為之。又契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為判斷之標準。本件系爭工程由原5層樓設計變更為7層樓之設計，究應評價為契約變更？抑或為原委任5層樓契約之終止復另成立一7層樓設計之新的委任契約？經查：⑴系爭工程原委託上訴人設計監造之內容為5層住宅，嗣於8
5年10月間，被上訴人將原設計監造5層住宅改為7層住宅，有被上訴人85年10月1日花蓮縣民勤國宅社區第二期興建計畫在卷可按（參原審卷第51頁起）。惟雙方並未另訂書面契約，兩造於原審並表示應沿用原5層樓之系爭契約作為7層樓設計契約之內容等語（原審卷第266頁言詞辯論筆錄），另觀之兩造間當時往返之函文內容，均無就變更設計部分究屬契約變更或獨立之新契約為任何表示，更未於系爭契約變更為7層樓設計時，就5層樓設計之報酬應如何給付為任何主張；徵諸系爭契約是在80年12月10日訂立，有系爭契約在卷可按（原審卷第47頁），嗣85年10月間改為7層樓設計，距系爭契約簽訂之時已有5年之久，上訴人於系爭工程設計改為7層樓時，如認5層樓與7層樓設計係個別、得獨立計算請求給付2份報酬，則上訴人既認5層部分已不再繼續，當無不請求5層樓報酬之理；況此乃攸關上訴人報酬之重要事項，應會事先言明或商議其請求報酬之程序及金額，以利日後請款。另依系爭契約書第三條載明：「甲方（即被上訴人）應付乙方（即上訴人）委託規劃設計及監造等公費，依省府公報68年秋字第九期68府主一字第六三六四六號函規定辦理，依實際興建之結算工程費用二.五%，由乙方按左列各期向甲方申請給付。第一期：正式圖樣（原圖）及工程預算書完成經本府核定及住都局准予備查後付公費百分之三十（根據核定之設計圖、預算圖及前開規定核計之）。第二期：領到建造執照及甲方與廠商簽訂合約經住都局准予備查後...」（見原審卷第42頁系爭契約），而5層樓部分既未動工興建，根本無「實際興建之結算工程費用」可供計算報酬，而被上訴人為政府機關，任何經費支出均須事先編列預算依相關規定核給，並非可以隨時任意請求，上訴人應無不知之理；甚且，系爭工程自始委由同一建築事務所設計處理，倘若非契約變更，則本件即存在5層及7層2個委任契約，日後須依5層及7層之「實際興建之結算工程費用」結算2筆報酬給上訴人，就被上訴人而言殆無可能，故上訴人主張存在5層樓及7層樓設計2個契約云云，與兩造當時處理7層樓設計之實際情狀不符，已難採信。
⑵再者，系爭工程實際上既未興建，故根本無所謂「實際興
建之結算工程費用」可供計算報酬，已如前述，但依兩造均不爭執5層樓工程預算為337,159,200元，7層樓工程預算為423,338,100元計算，以其預算差額之2.5%計算，二者完工後報酬相差2,154,725元【（423,338,100-337,159,200）x0.025%=2,154,725】，7層樓報酬顯較5層樓報酬高出甚多，況且5層樓部分只進行到設計階段，兩相衡量結果，上訴人日後僅依7層樓結算工程費用為請求，亦未必較為不利。
⑶上訴人雖於86年4月1日雖曾發函被上訴人請求將報酬提高
為依實際興建之結算工程費用3.3%計算，嗣經被上訴人呈報臺灣省政府住都處核示應依原訂契約規定辦理等語，有上訴人86年4月1日函及臺灣省政府住都處86年10月21日八六住都企字第73191號函可按（原審卷第91、93頁）。惟依上訴人上開函文內容略以：「...現貴府又將重新規劃設計，敬請...修正本工程規劃設計及監造等公費為：實際興建結算工程費用三．三%核付」，如上訴人認5層與7層部分應分別計算報酬，上訴人應是依系爭契約2.5%之約定請求5層樓之報酬，而非於上開函文中請求直接提高報酬百分比為3.3%，顯然上訴人亦認兩造間於變更設計後僅存在一個7層樓之設計監造契約。況且，上訴人前開函文經臺灣省政府住都處核示應依原契約辦理後，至系爭契約暫緩辦理之前，上訴人均無其他再爭執5層樓報酬之情形，足徵上訴人於契約變更時實無5層及7層樓報酬應分別計付之意。另系爭契約於88年間雖經原臺灣省政府住都處核示暫緩辦理，上訴人乃自89年起函請被上訴人給付5層及7層之報酬（詳後述二、7層樓部分），惟此係在系爭契約變更設計後將近4年後所為，自難據此推認上訴人自始即無捨棄5層樓報酬之意。至於系爭工程因暫緩辦理致上訴人難以取得預期較高之7層樓設計監造報酬，上訴人乃請求分別給付5層及7層樓設計監造之報酬，應是上訴人事後因應不同情勢所改變之作法，自不能因此即無視於上開變更設計時之相關情狀，而逕認有5層及7層2個契約存在。
⑷從而，本件審酌兩造於變更為7層樓設計時，非但未就5層
部分結算，亦未言明或商議5層樓設計部分應如何給付，更未就7層之設計監造另行訂立書面契約，且兩造均同意應直接依系爭契約原約定之計算方式計算報酬、上訴人7層樓部分報酬勢必較5層樓部分為高、上訴人設計之5層樓僅完成設計尚未進行發包監造，以及被上訴人為政府機關殆不可能支付2筆設計監造費用等一切情狀，認系爭契約於變更為7層樓設計時，兩造確有由上訴人自行吸收5層樓部分支出，就5層部分之報酬不得另行請求，將來直接依7層之工程結算費用計算報酬即變更契約之意思無訛。故被上訴人所辯系爭契約內容變更，兩造間僅存在契約變更後之7層樓規劃設計契約，上訴人不得再請求5層部分之報酬一節，應屬可採。
⑸上訴人雖以5層樓之規劃、設計部分於被上訴人通知上訴
人變更為7層樓時業已完成，上訴人就5層樓設計部分已付出相當之勞力與金錢，且在基地面積不變，容積率固定，總樓地板面積不變，由五層設計變更為7層設計且加設電梯的情形下，建築、結構、水電工程，均需全盤從新規劃，原5層設計並無援用之可能，是以變更契約之部分已脫離原契約範圍而成立新契約，原審判決亦同此認定云云。
然系爭契約是委託上訴人設計含監造部分，在設計階段由5層改為7層樓設計，仍處於工程圖說書面作業程度，此種變更在一般工程營造中乃屢見不鮮，為眾所週知之事實；另觀諸上訴人從事之規劃與可行性研究含計畫研擬、踏勘、地質調查等事項（參本院更㈠卷二第49頁鑑定報告所載7層樓工作項目），上訴人均無須重覆作業而未執行，足見5層及7層設計所需執行之工作內容仍有雷同，尚難逕認已失契約之同一性；況且如謂上訴人可依系爭契約之計算方式請求5層樓及7層樓2個契約之報酬，就無須重新作業部分上訴人豈非重覆獲得報酬？再參酌前述兩造間系爭契約變更為7層樓之過程、未另行訂約及7層樓報酬依預算金額核計高出5層樓報酬200餘萬元等相關情狀（即前述⑶部分），上訴人主張5層樓契約終止，另行成立7層樓之新契約云云，應非可採。
⑹上訴人雖另引建築法第39條之規定，主張建築業界之「變
更設計」，係指不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置云云。惟查，建築法第39條雖規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗。」此項規定目的在規範起造人應依送請建築主管機關核發之建築執照工程圖及說明書施工，即應按圖施工，不得任意變更，否則恐有礙建築物之安全、衛生，如須辦理變更設計，須事先申請許可，以策安全（參該條立法理由）。而本件系爭契約內容變更，仍屬兩造私法契約自由之範疇，並未涉及請領建築執照之爭議，上訴人援引上開規定認改為7層樓之設計非契約變更云云洵無足採。
⑺上訴人另以：依省（市）建築師公會建築師業務章則第16
條明定委託人因變更計劃或用途，須重行設計繪圖時，其增加之費用由委託人負擔，故縱認並非有二個契約存在，所增加之費用，亦應由委託人即被上訴人負擔；再依行政院公共工程委員會88年5月17日所發佈91年12月11日修正之機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第24條規定廠商因不可歸責於其本身之事由，應機關要求對同一服務事項依不同條件辦理多次規劃或設計者，其重複規劃或設計之部分，得核實另給服務費用，則被上訴人仍需就上訴人應其要求而針對同一服務事項依不同條件辦理多次規劃或設計，核實另給服務費云云。惟上開建築師業務章則第16條或機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第24條之規定並非強制規定，基於私法自治原則，兩造本得為有異於上開規定之約定；況且，如依上開規定，上訴人應僅得請求5層樓之報酬，再加計增加之7層樓設計費用（非報酬），不得直接依7層樓結算工程費用再計算7層樓之報酬，對上訴人而言，未必較依7層樓結算工程費用計算報酬為有利。上訴人援引上開規定主張仍可請求5層之報酬云云，堪認與兩造之真意不符，尚無足取。
⑻從而，系爭契約於85年10月間起既已由5層樓設計變更為7
層樓，則5層樓設計部分於契約變更時起，已非系爭契約約定委任設計之內容，上訴人自不得再向被上訴人請求此部分報酬，上訴人主張依系爭契約之約定及民法第548條第2項請求5層樓部分之報酬云云，均無理由。
(二)上訴人依民法第546條規定請求相當於酬金額度部分，為無理由：
1.民法第546條第1項部分：⑴按委任人因受任人之請求，應預付處理委任事務之必要費
用。受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息，民法第545條、第546條第1項定有明文。又上開條文所稱「必要費用」係處理委任事務不可缺少且為委任人之利益而使用之費用，例如支出之行政規費、交通費、郵電費等，於本案而言，則如支出之執照申請等行政規費、地質鑽探等費用。且受任人因處理委任事務必需之費用，受任人無代墊之義務，故應使其得以請求預付，以期事務進行之順利，此本條所由設（參民法第546條立法理由）。故依民法第546條第1項請求償還之必要費用，乃指受任人因處理委任事務而墊付之費用而言，倘無墊付之費用，自不得請求委任人償還甚明。
⑵查兩造關於系爭契約支出之費用應如何負擔一節，已明定
應依建築師業務章則及系爭契約第二條左列各款辦理，有系爭契約在卷可按（原審卷第40頁）。依上開約定，勘測建築基地（含鑽探）費用應由上訴人負擔，其他一切行政規費及執照費、代辦招商投標手續費、因用途名義等變更增加建築師之手續時另收之手續費、超過五份以外之設計藍圖工本費、委託人因變更計畫或用途須重行設計繪圖而增加之費用應由委託人即被上訴人負擔，另建築物安全鑑定、檢查等相關業務則由雙方協議之（參建築師業務章則第7條、第8條、第14條、第16條、第18條之規定）。是以兩造既已約定應依系爭契約第二條及建築師業務章則決定應由何人負擔費用，上訴人依民法第546條規定請求被上訴人給付必要費用時，自應舉證證明屬於上開何項應由被上訴人負擔之費用及已由上訴人先代為墊付之事實。惟上訴人僅泛稱此部分即其支出之人力、物力或相當於酬金之費用云云，舉證已有未足，且經本院送財團法人中華營造基金會鑑定結果，5層樓部分所列上訴人工作項目中，並未有前述應由被上訴人負擔費用之項目（參本院更㈠卷二第47頁鑑定報告），則上訴人此部分請求亦屬無據，難以准許。
2.民法第546條第3項損害賠償部分：按受任人處理委任事務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，得向委任人請求賠償，民法第546條第3項固有規定。
其立法理由乃以受任人為「處理委任事務所受之損害，如非歸責於受任人之事由，應悉數賠償，庶受任人不至因受委任蒙不測之損害此本條所由設也。」（參該條立法理由），例如受任人無過失，而於處理委任事務時，駕車被撞或車被撞毀，即得請求委任賠償。故該條所稱之損害應指受任人因處理委任事務而受到不測之損害時，如非可歸責於受任人時，受任人得向委任人請求損害賠償，非謂受任人為獲取處理委任事務之報酬而支出之勞務或未取得之報酬即為該條之損害。本件上訴人依民法第546條第3項規定，主張被上訴人應賠償相當於報酬額度之損害云云，惟上訴人應得之報酬乃其受委任時預期支付勞務之對價，尚難認為上開規定之損害，上訴人此部分請求亦有未合，難以准許。
(三)上訴人主張依民法第263條準用第260條及第549條請求損害賠償部分均無理由：
1.按民法第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第263條、第260條定有明文。查民法第260條規定解除權之行使不妨害損害賠償之請求，此項規定於當事人依法律之規定終止契約者，依同法第263條規定，固得準用之。惟所指之損害賠償，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他債務不履行即給付不能或給付遲延而發生之舊賠償請求權，不因解除權（終止權）之行使而失其存在，仍得請求而已。故因契約消滅所發生之損害，不在民法第260條所定得請求賠償之列。本件系爭契約終止後，上訴人既已依民法第549條第2項之規定為請求，已如前述，揆諸前開說明，其自不得再依民法第263條準用第260條之規定另請求損害賠償，上訴人此部分主張，尚嫌無據。
2.次按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限，民法第549條定有明文。本件系爭契約由5層樓改為7層樓設計，為契約變更一節，已如前述，則系爭契約關於5層樓部分並非終止契約，且依兩造變更契約時之情狀觀之，5層樓部分應由上訴人自行吸收，則上訴人依上開規定主張5層樓部分終止契約，請求被上訴人負損害賠償責任，亦無理由。
(四)上訴人就5層樓部分依民法第179條規定請求返還不當得利，亦無理由：
按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。查本件上訴人係基於兩造訂立之系爭委任契約而為被上訴人規劃設計系爭工程，為兩造所不爭執，並有系爭契約在卷可按，而系爭契約嗣雖將設計內容變更為7層樓，然系爭契約仍然存在，且兩造就5層樓部分應已有由上訴人自行吸收，不另為請求之意思，已如前述，則兩造間既訂有委任契約，即非無法律上之原因，且與民法第179條之規定不符，上訴人自不得據此請求返還不當得利，其此部分請求亦無理由。
二、上訴人請求7層樓5,820,898元部分：
(一)上訴人依民法第548條第2項及雙方契約之約定請求7層樓部分報酬，為無理由：
1.按民法第548條規定：「受任人應受報酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係終止及為明確報告顛末後，不得請求給付。委任關係，因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止者，受任人得就其已處理之部份，請求報酬。」另依系爭契約第三條約定：「甲方（即被上訴人）應付乙方（即上訴人）委託規劃設計及監造等公費，依省府公報68年秋字第九期68府主一字第六三六四六號函規定辦理，依實際興建之結算工程費用二.五%，由乙方按左列各期向甲方申請給付。第一期：正式圖樣（原圖）及工程預算書完成經本府核定及住都局准予備查後付公費百分之三十（根據核定之設計圖、預圖及前開規定核計之）。第二期：領到建造執照及甲方與廠商簽訂合約經住都局准予備查後...」（原審卷第42頁），依兩造系爭契約既已約定報酬之給付應依系爭契約第三條以「實際興建之結算工程費用二.五%」按各期計付，且第一期及第二期報酬均明確訂定須以工程圖說經住都局備查、領到建造執造及工程合約經住都局准予備查始得請領，則上訴人依系爭契約及民法第548條之規定請求報酬時，自須舉證已經符合兩造上開系爭契約請領報酬之要件。惟兩造均不爭執系爭工程圖說並未經住都局備查亦未興建，並無實際興建之結算工程費用可供計算之事實，且上訴人於本院97年7月8日審理時亦自認：七層樓的部分，伊在86年4月30日提送設計圖說與預算書等，86年10月19日伊再提送修正的圖說，既然沒有經過被上訴人之核定及住都局之核備，依照契約是無從請款等情（本院前審卷第70頁），足見上訴人明知無從依系爭契約之約定請求給付報酬，甚為顯然。從而，上訴人依民法第548條第2項及雙方契約之約定請求報酬，實屬無據。
2.上訴人雖以：系爭工程計畫因中央及被上訴人計畫變更而取消，勢必不可能核定或備查，似可依政府採購法子法之機關委託技術服務廠商評選及計費辦法之規定、民勤國宅興建建築續約問題第二次會議紀錄、公有建築物委託建築師設計監造酬金標準表及其他案例「高雄數據終止興建案」等，核算報酬云云。惟查：上開計費辦法是在88年5月17日訂定，於同年27日起施行，並無溯及既往之效力，且兩造契約既已約定報酬給付之要件，即無捨兩造合意之契約約定而另依上開計費辦法計算報酬之可言。而民勤國宅興建建築續約問題第二次會議紀錄係在79年9月6日開會，乃上訴人、被上訴人及省住都局共同開會討論應如何給付先前設計費用，且會議結論亦聲明與會人員無權決定，應簽請上級後決定等語，自不能比附援引為本案給付報酬之依據。而上開公有建築物委託建築師設計監造酬金標準表雖係於68年間訂頒，但僅規定各項工作占全部報酬百分比等事項，與本案情節不同，且仍不得排除系爭契約約定之適用。至於上訴人所引「高雄數據終止興建案」乃中華工程仲裁協會仲裁人逕依受任人完成工作比例而為之仲裁判斷，不得據為本院判斷之依據甚明。從而，上訴人主張依前開計費辦法等計算報酬云云，亦均無足取。
(二)上訴人得依民法第549條第2項規定請求損害賠償：按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限，民法第549條定有明文。經查：
1.系爭契約變更為7層樓設計後已經終止：上訴人主張94年12月13日被上訴人召開協調會時始收到內政部94年12月8日函稱請速與所委託建築師終止契約及相關事宜，上訴人始知系爭契約業已終止等語，為被上訴人所否認，並以迄今被上訴人均無終止契約之意思，如認已經終止契約，終止之時點則為88年3月8日通知系爭工程暫緩辦理時云云（本院更㈠卷一第55頁）置辯。然：
⑴被上訴人於88年3月8日、88年6月11日先後以八八府建宅
字第021513號、第042613號函文，通知上訴人系爭工程業經省府住都處核示暫緩辦理等語，有兩造均不爭執其形式上真正之上開函文2份在卷可按（見原審卷第99頁、本院前審卷第55頁）。
⑵上訴人之後於88年6月28日以大宇字第4496號函被上訴人
以：「...說明二、本工程建築執照之審查作業大部分完成，僅畸零地保留方式尚須協調，本案雖經省府住都處會議紀錄暫緩辦理，唯有關基地畸零地保留方式，本所建議應先協調定案，以免影響週邊鄰地民宅興建開發，致使縣民權益因本案暫緩辦理嚴重受損，敬請貴府體恤民意儘速辦理。」（見原審卷第207頁），被上訴人則於88年7月16日以八八府宅字第074234號函文回覆上訴人：「主旨：有關本縣辦理民勤國宅第二期工程興建案，業經『國宅興建計畫協調會第45次會議』決議『暫緩辦理』。另有關畸零地之保留，仍應依畸零地相關規定辦理。說明二、本案第二期工程既奉核暫緩辦理，爾後作業俟接獲內政部營建署核示興建計畫後本府再行通知貴事務所配合辦理。」（見原審卷第100頁），則自上述⑴及⑵之函文意旨可知，系爭工程暫緩辦理後，上訴人仍建議被上訴人繼續辦理畸零地之保留，被上訴人則回覆爾後作業俟接獲內政部營建署核示後再行通知上訴人配合辦理等情，如系爭契約已經終止，兩造自無再建議後續處理之必要，足見兩造此時均無終止系爭契約之意思，應可認定。
⑶上訴人於89年9月19日以大宇字第5258號函向被上訴人請
求系爭工程五層及七層之費用，其內容略以：「...說明
三、本案自80年初作業至今已逾九年，本所為配合貴府政策已完成五層樓及七層樓整套詳細圖及預算呈送貴府，期間本所已支出人力、物力、財力甚鉅，本案既經奉暫緩辦理，按一般工程合約規定，本所既已完成前置作業，且配合建照申請，有關畸零地使用管理規則規定，並非本所權責所及，故理應依委託契約及二期興建計劃領取相關部分款項...。」等語（見原審卷第102-103頁）。
⑷被上訴人則於89年9月27日以八九府旅都字第100505號函
呈請內政部營建署核示是否同意由被上訴人核付設計公費，經內政部營建署以89年10月19日八九營署企字第65182號函覆被上訴人：「說明二、本案倘依貴府與建築師所訂之委託契約確實需支付，擬於貴府國宅興建資金及工程款專戶項下支應，本署無意見，惟所請設計公費計算依據及金額，應請依左列查明再送署核辦：㈠依貴府與建築事務所80年3月10日簽訂之本案設計監造『委任契約書』第三條規定，規劃設計及監造等公費，依實際興建之結算工程費用2.5％給付，惟本案以3.3％核計，請查明。㈡本案據隨函檢附之大宇事務所89.09.19大宇字第5258號函，所請設計公費含括原規劃五層樓之設計費，惟據查經省政府85年11月20日八五府住都企字第111745號函同意備查之個案興建計畫係規劃七層樓，致設計公費之給付，請依合約按事實核算，另本社區暫緩興建，無實際結算工程費，其有關工程費核算依據，併請檢討。」（見原審卷第104頁）。
⑸嗣兩造持續於91年至94年7月間，就系爭契約應給付5層、
7層設計費用應如何計算核給，有如前述函文相同意旨之爭執，有卷附之上訴人、被上訴人、內政部營建署91年間至94年7月7日止之函文在卷可按（原審卷第107-112頁、第5頁）。故上開⑶、⑷、⑸之函文，雖可認上訴人於89年9月起開始向被上訴人請求前期作業之報酬，惟兩造及內政部營建署均只言及報酬應該給付及如何計算等情，亦未明確提及系爭契約終止之問題，而上訴人認其已完成前期作業而得請求部分報酬，乃其權利之行使，尚難因此逕認其為報酬之請求即為終止契約之意思表示。
⑹雖被上訴人於本院準備程序時陳稱：「（問：88年3月8日
被上訴人通知第二期國宅暫緩辦理是何意思？）因為國宅政策的變更等於停止辦理，所以也不是延期，不可能再蓋下去了。」（見本院更㈠卷一第55頁），然自兩造前開往來函文觀之，被上訴人於88年3月8日通知上訴人系爭工程暫緩興建後，往來函文均在爭執系爭契約報酬應如何計算等語，兩造均未有明確之契約終止之意思表示，且被上訴人函文所稱「暫緩辦理」，其文義顯非終止契約之意思，而且被上訴人尚告知上訴人就畸零地部分請依畸零地相關規定辦理（參前述⑵部分），以及爾後作業俟接獲內政部營建署核示興建計畫後再行通知上訴人配合辦理等語，如當時系爭契約業已終止，被上訴人有何立場要求上訴人再辦理前開事項？足見兩造遲至94年7月以前，就系爭契約仍未有終止之意，被上訴人所辯系爭契約如已終止其時點為88年3月8日云云，顯非可採。
⑺惟上訴人於94年11月7日、94年11月15日再對被上訴人請
求五層樓及七層樓之設計費時（見本院前審卷第41頁、原審卷第113頁），被上訴人於94年11月28日函覆上訴人：
「...說明二、本案在上級指示『暫緩辦理』前，貴方並未依契約規定完成設計圖說及工程預算書送府核定及報請前省政府住都處同意備查之程序，致設計費給付存有疑義，貴方逕自計算請款金額，要求本府照付，自無依據。說明三、貴所94年11月7日函送設計圖說及預算書6份收存，將於近日內另擇期召開會議研商。」而內政部營建署於94年12月8日以營署企字第0940062683號函通知被上訴人：
「主旨：貴府委託建築師設計監造『民勤國宅社區第二期興建工程』案，因政策已不再辦理政府直接興建國宅，該國宅用地已另行處分，請速與所委託建築師辦理終止契約及相關事宜。說明：一、依據大宇事務所94年11月15日函文副本辦理。二、有關本案建築師請領設計公費乙節，本署於92年6月24日營署企字第0920035178號函復貴府請協調建築師解決在案。三、本國宅土地處分乙節，本署於93年5月17日營署土字第0932907832號函復貴府移交財政部國有財產局接管標售，並於94年6月15日營署土字第0942910256號函請貴府派員會同辦理鑑界點交予得標人在案。
」（原審卷第139頁），換言之，系爭工程建築基地已在93年間移交國有財產局，於94年間出售點交，依卷內兩造往來函文，均未見被上訴人告知上訴人前開情形；參酌於94年12月13日召開系爭契約設計費用審查會議時，上訴人代表亦稱：「方才聽業務單位當場說明本案已不再興建，可是乙方並未接獲契約終止的訊息」等語，有上開審查會議紀錄在卷可按（原審卷第118頁）；另系爭工程土地既係在94年間出售，復無其他證據足認上訴人在94年以前即知系爭工程用地已經出售，則上訴人遲於94年12月13日審查會時始知土地已經出售、系爭契約不可能繼續一節，應屬實情，故上訴人主張：被上訴人於上開審查會議中將內政部營建署94年12月8日公文交付上訴人，上訴人方才得知土地已被處分並確認契約終止等語（見本院更㈠卷一第72頁準備程序筆錄），應屬可採。況且，系爭工程土地既已出售，系爭契約事實上不可能繼續，內政部營建署亦明確指示被上訴人應速與上訴人辦理終止契約，被上訴人隨即於94年12月13日召開審查會議並交付內政部營建署94年12月8日載有應辦理終止契約之函文等情，足認被上訴人顯已於94年12月13日審查會時，依內政部營建署之函示告知上訴人應終止契約之意思，可堪認定。
⑻從而，系爭契約既於94年12月13日終止，上訴人於94年12
月22日具狀向原審法院起訴，並請求依民法第549條第2項之規定請求損害賠償，即無請求權時效消滅之問題。被上訴人主張系爭契約並未終止，縱認已經終止，其終止之時點為88年3月8日即通知暫緩辦理函發文日期，請求權之時效至遲亦應自89年10月19日起算云云，均非可採。
2.被上訴人應負損害賠償責任：⑴上訴人自80年間與被上訴人訂立系爭契約，期間歷經契約
變更由5層改為7層設計，付出勞務成本，被上訴人遲至94年間因政策變更始終止系爭契約，自係於不利於上訴人之時期終止契約，且可歸責於被上訴人，上訴人請求被上訴人應依民法第549條第2項之規定負損害賠償責任，洵屬有據。惟按「委任契約依民法第549條第1項規定，不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止。上訴人等之被繼承人對被上訴人終止委任契約，無論於何時為之，均不能謂被上訴人原可獲得若干之報酬，因終止契約致未能獲得，係受損害。同法條第二項規定：於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。其所謂損害，係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬。」最高法院著有62年台上字第1536號判例意旨可資參照。本件上訴人主張其支出之費用即作業時間與人力、物力所需費用為其所受損害之金額等語（本院更㈠卷二第105頁），查上訴人原本預期在7層樓興建工程完工後，可依系爭契約以實際興建之結算工程費用請求2.5%之報酬，然因契約終止，其支出之人力、物力等費用均無法回收，上訴人主張其支出之費用為所受損害一節，應屬可採。
⑵至於上訴人支出之費用若干，上訴人陳明無法提出具體支
出費用之相關憑證以資證明，經本院送財團法人中華營建基金會鑑定結果略以：「...檢閱建築師所完成圖說、計算其實際工作內容計算可能之工作所需工時，依按服務成本加公費法及按月、日或按時計酬法，分別計算各項目所需工時，並計算每工時所需成本包含：㈠直接薪資：包括直接從事委辦案件工作之建築師、技師工程師、規劃、財務、法律、管理或營運等各種專家及其他工作人員之實際薪資，另加百分之三十作為工作人員公假與特別休假等之薪資、保險費及退休金等費用。㈡管理費用：包括未在直接薪資項下開支之管理及會計人員之薪資、保險費及退休金、辦公室費用、水電及冷氣費用；機器設備及傢俱等之折舊或租金、辦公事務費、機器設備之搬運費、郵電費、準備及結束工作所需費用及有關稅捐等。但全部管理費用不得超過直接薪資之百分之一百。㈢其他直接費用：包括執行委辦案件工作時所需直接薪資以外之各項直接費用。
如差旅費、工地津貼、加班費、專業責任保險費、專案或工地辦公室、電子計算機之軟體製作費或使用費、測量、探查及試驗費或圖表報告之複製印刷費、外聘專家顧問報酬及有關之各項稅捐等。依行政院主計處平均薪資統計查詢，於民國85年服務部門平均薪資38,811元，建築師平均薪資35,859，不動產部分平均薪資40,445，民國86年服務部門平均薪資40,901，建築師平均薪資36,748，不動產部分平均薪資40,666。為符此計算以85年、86年上開三種行業平均薪資之平均值計算平均薪資為38,905，依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法，直接薪資之計算係於實際薪資外另加百分之三十為休假薪資與保險，退休準備之費用即直接薪資為38,905×1.3＝50,576。管理費為不得超過直接費用薪資之百分之百，以百分之百計為50,576，其他直接費用因建築師未提供具體可信之證據不另計算，依每日工作8小時，每周工作5日，每月工作4.28週記即每日工作4.28×5＝21.4日，平均每日薪資為（50,576+50,576）/30＝3,371。...七樓部分原送審工程費為423,338,980，依合約規定規劃設計監造費費率為2.5%，原設計費總額為423,338,980×2.5%＝10,583,474。以當時每日薪資水準3,371計算，並估計應工作人日為2172.3日，總設計費為2172.3×3,371＝10,171,154，實際執行時因部分項目並未執行，實際已執行項目所需人日為1513.98人日，所需設計費為5,103,637元。計算結果：本件花蓮縣政府於80年3月10日委託大宇建築師事務所設計花蓮民勤國宅第二期興建工程...嗣後變更為七層電梯大樓，大宇建築師事務所須另行支出之必要費用為5,103,637元。」有鑑定報告在卷可按（本院更㈠卷二第32頁起）。
⑶對於上開鑑定結果，被上訴人質疑並未由上訴人提出任何
帳冊及憑證，徒以推測方式及推測之資料計算支出之方式，不能採信等語，上訴人則認上開鑑定報告已詳細將本案所需之費用逐一列出項目及費用，對上開鑑定報告無意見，惟與上訴人之請求尚有差距等語（本院更㈠卷二第67頁、第99頁書狀）。查：
①上開鑑定報告依據技術服務廠商評選及計費辦法第26條
規定之「服務成本加公費法」計算上訴人支出之費用（按：不含公費即廠商提供技術服務之報酬，包括風險、利潤及稅捐等），惟參考上開計費辦法第28條規定，廠商應記錄各項引用並備具憑證以供查核，惟本件鑑定時僅有上訴人提供之81年至89年執行業務損益表、試算表供鑑定機關審酌，有財團法人中華營建基金會99年12月21日營建基字第9214號函及檢附之損益表、試算表在卷可按（本院更㈠卷二第80-89頁），惟上開損益表及試算表乃上訴人自行製作之各年度相關費用支出之總額，且無法看出上訴人因7層樓部分支出之各項費用究為若干；而前開鑑定機關係檢閱建築師所完成圖說、計算實際工作內容所需工時，再乘以每人日之平均薪資，亦非依照上訴人提出之前開損益表或試算表為計算依據。
②惟關於直接薪資部分，上訴人雖未能提出為7層樓設計
而支出薪資若干之憑證，然上訴人確有製作7層樓部分之工程圖說等資料，有兩造相關往來函文可按，而鑑定機關以檢閱建築師所完成圖說資料，判斷其實際執行項目所需工作人日應為1513.98人日（參本院更㈠卷二第37頁），乃憑其專業知能而為之判斷，應屬可採。又鑑定報告關於平均薪資部分，以85、86年服務部門、建築師及不動產部分三種行業平均薪資之平均值計算平均薪資為38,905元，揆諸系爭契約第2條約定上訴人除建築設計部分外，尚須從事成本、財務分析、發包及預算等編撰，有前開鑑定報告所列工作項目可按（參本院更㈠卷二第49頁），則鑑定機關以上開三種行業平均薪資計算直接薪資，亦屬適當。
③另管理費用部分，上訴人並未提出具體支出憑證供參，
且管理費用多為維持事務所正常營運所需之一般經常事務性之支出，依常情而言，無論上訴人有無受託本件7層樓之設計均須支付，且上訴人既未能提出為本件7層樓設計而支出管理費用之證據，前開鑑定報告逕以建築師直接薪資百分之百即每月38,905元計算管理費用，即未見妥適，此部分難以遽採。
④況參酌上訴人歷次向被上訴人請求給付7層樓部分之報
酬金額，約為3,107,746元（以上訴人製作之工程預算金額448,448,200元之70%乘以3.3%計算）或2,522,521元（以上開工程預算金額之75%乘以2.5%計算，參原審卷第102、107頁上訴人函文），上開金額與實際結算可請求之報酬雖不一定相符（參後述⑥之敘述），惟與本件鑑定機關認定7層樓部分上訴人支出費用為5,103,637元相較，鑑定機關認定上訴人支出之費用較上訴人前開主張之報酬金額高出將近一倍之多，如以上訴人計算之方式推算，工程結算費用豈非多出預算金額一倍（5,103,637元75%2.5%30%=907,313,244元），顯不合理，故其鑑定上訴人支出之費用金額，本院尚難遽採。
⑤準此，依上開鑑定機關認定上訴人關於7層樓設計實際
支出之人日為1513.98人日，平均薪資每月38,905元加計百分之三十之方式，計算上訴人所受之損害即支出之直接薪資應為2,552,570元（計算式：
38,905元x1.3=50,576元50,57630=1,686元1,686元x1513.98人日=2,552,570元）。
⑥又上訴人於原審雖曾謂發包金額約為總工程費的75%至8
0%、被上訴人則認發包金額應為估計工程款之70%為合理等語（原審卷第414、413頁），如以上訴人先前請求給付時之預算金額448,448,200元之70%至80%估計，上訴人可得請求之金額約在2,354,353元至2,690,689元之間【計算式：448,448,200元X2.5%X70%X30%=2,354,353元；448,448,200元X2.5%X80%X30%=2,690,689元，元以下均四捨五入】，惟審酌上開金額僅係計算第一期之公費，而每一期工作內容不同，成本或利潤所占比例亦未必相同，且與各事務所經營方式相關，另工程進行中可能有追、加減預算、變更設計或物價調整等變動因素，對計算基礎之結算工程費用額會有所影響，況且上訴人請求時係一併請求5層樓部分之報酬，故在計算時，亦可能有為請款便利而略加退讓計算比例之情形，故綜合考量上開情形，本院認上訴人所受之損害額為2,552,570元應屬適當，併此敘明。
⑷從而，本件上訴人依民法第549條第2項所得請求之損害賠
償，在2,552,570元之範圍內，為有理由，逾此範圍之請求，上訴人既未能提出具體憑證以實其說，自難准許。
(三)上訴人不得主張依民法第263條準用第260條之規定請求損害賠償：
按民法第263條準用第260條規定關於解除權（終止權）之行使不妨害損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他債務不履行而發生之舊賠償請求權，不因解除權（終止權）之行使而失其存在，仍得請求，已如前述（參五層樓部分一、(三)之理由）。故因契約消滅所發生之損害，自不在民法第260條所定得請求賠償之列。而上訴人既已依民法第549條第2項之規定於系爭契約終止後請求損害賠償，揆諸上開說明，其自不得主張依民法第263條準用第260條之規定請求損害賠償，上訴人此部分主張，尚非可採。
(四)上訴人不得依民法第546條第1項、第3項之規定為請求：
1.按民法第546條第1項之必要費用，係指受任人因處理委任事務支出之必要費用，有應由委任人負擔者，應由委任人償還之，並付自支出時起之利息；而同條第3項之損害，係指因處理委任事務，所受不測之損害，已如前述（參前述五樓部分一、(二)之理由），不再贅論。
2.而兩造關於系爭契約7層樓設計部分均同意應沿用系爭契約之約定，則關於必要費用應如何負擔一節，亦應如前述5層樓部分所述，依系爭契約第二條及建築師業務章則之規定決定應由何人負擔費用，上訴人並應先舉證證明支出何項應由被上訴人負擔之費用及已由上訴人先代為墊付之事實。惟上訴人亦僅泛稱7層樓部分必要費用即其支出之人力、物力云云，參照前開財團法人中華營造基金會鑑定結果，所列上訴人7層樓之工作項目中，亦未有上述應由被上訴人負擔之費用項目（參本院更㈠卷二第49頁），則上訴人此部分請求亦屬無據，難以准許。
3.至於上訴人依民法第546條第3項規定，主張被上訴人應賠償相當於7層樓報酬額度之損害云云，惟上訴人應得之報酬乃其受委任時預期其支付勞務之對價，非屬上開規定之損害，上訴人此部分請求亦有未合，難以准許。
(五)上訴人依不當得利之規定請求被上訴人返還7層樓部分之利益，為無理由：
又上訴人既係基於兩造訂立之系爭契約而為被上訴人規劃設計7層樓部分工程，為兩造所不爭執，並有系爭契約在卷可按，而系爭契約嗣雖於94年12月13日終止，然契約終止係向將來發生效力，則兩造間既有系爭契約為依據，縱使被上訴人受有利益，仍非無法律上之原因，與民法第179條須以無法律上原因而受利益之要件不符，上訴人主張依民法第179條規定請求被上訴人返還不當得利云云，亦無理由。
三、綜上，上訴人本於民法第549條第2項之規定，請求被上訴人給付因系爭契約終止而生之損害2,552,570元，及自起訴狀繕本送達翌日（即自95年1月28日起，參原審卷第419頁電話紀錄表）至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，以及上訴人依民法第546條第1項、第3項、第548條、第263條準用第260條、第179條之規定為請求，均屬無據，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審以上訴人之請求已全部罹於時效而消滅，並就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
四、又最高法院發回意旨所指應認定上訴人請求權之依據為何、查明委任關係何時終止、被上訴人有無承認上訴人之報酬請求權而中斷時效，原審未就上訴人請求之不當得利部分為審判等語，惟本院已就上訴人關於5層樓及7層樓之各項請求權有無理由加以判斷，並說明系爭契約終止時點為94年，而未罹於時效消滅，則關於被上訴人有無承認一節即無須再加以說明，併此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不再一一論述。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 14 日
民事庭審判長法 官 何方興
法 官 陳秋錦法 官 林碧玲以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師責格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 100 年 1 月 14 日
書記官 李閔華