臺灣高等法院花蓮分院民事判決 98年度上更㈠字第3號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 簡燦賢律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 吳順龍律師訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年3 月14日臺灣花蓮地方法院96年度重訴字第11號第一審判決提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院於民國98年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回更審前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、上訴人起訴主張被上訴人就其所有座落於花蓮市○○段○○○○號土地暨其上建號1665號、門牌號碼花蓮市○○路○○號建物（下稱系爭不動產），於民國95年12月6 日，授權乙○○與上訴人簽立土地、房屋買賣契約書，約定上訴人買受系爭不動產（含屋內之裝潢及動產設備），買賣總價金新台幣（下同）7,600 萬元，上訴人已依約給付定金及第1、2期款計1,600 萬元，惟嗣後發現被上訴人隱匿其與訴外人陳淑枝間關於系爭不動產買回及租賃之糾葛，並因被上訴人與訴外人陳淑枝之糾紛，致使上訴人無法以系爭不動產為擔保取得貸款，因認被上訴人違反契約之約定，且為不完全給付，並與乙○○共同詐欺上訴人，於原審依買賣契約第7、8條、民法第350條、第353條準用第226條第1項規定，第227條第1項、類推適用第226條第1項、第231條第1項、第254 條，及依第
256 條規定解除系爭買賣契約，並依第259條、第260條規定，請求返還已付價金1,600 萬元，及賠償已收價款同額之違約金，聲明被上訴人與乙○○應連帶給付3,200 萬元及法定遲延利息。原審判決駁回起訴後，上訴人提起上訴，於本院前審主張依不完全給付及遲延給付訴訟標的之法律關係，請求解除契約返還已付價金，聲明被上訴人與乙○○連帶給付1,600萬元。本院前審判決被上訴人應給付上訴人1,600萬元及自96年4 月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並准被上訴人同時履行抗辯之請求，另認定乙○○僅為本件買賣契約之代理人，並非契約當事人，而駁回上訴人對乙○○訴之部分，上訴人對其敗訴部分並未表示不服，故本案僅就上訴人對被上訴人訴之部分有無理由為裁判。嗣被上訴人提起上訴後經最高法院發回本院更審，上訴人除以不完全給付及給付遲延之法律關係為請求外，又以原屬本件買賣標的物之桌椅等物悉數遭訴外人陳淑枝搬離，被上訴人就該動產已給付不能，故以書狀繕本送達為解除契約之意思表示，追加給付不能之訴訟標的，聲明被上訴人應給付1,600 萬元及法定遲延利息。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3款、第446條第1項定有明文。本件上訴人起訴，原依買賣契約第7、8條約定，給付不能、不完全給付及買賣權利瑕疵擔保之法律關係為請求之基礎（原審卷第125頁），請求給付3,200萬元及法定遲延利息。嗣於96年9月19日具狀追加另依民法第92條、第179條不當得利請求權為主張（原審卷第147 頁），被上訴人雖不同意上訴人所為訴之追加，惟上訴人為訴之追加前、後所依據之事實均為兩造於95年12月間購買系爭不動產之事實，請求之基礎事實並未變更，依據前述說明，上訴人所為訴之追加，應予准許。又上訴人於本院前審僅依給付遲延及不完全給付之訴訟標的法律關係為請求（本院上訴卷第32頁），聲明給付3,200 萬元及法定遲延利息，基礎事實並未變更，嗣後僅請求被上訴人返還已付價金1,600 萬元，不再請求違約賠償（本院上訴卷第119 頁），核屬於減縮應受判決事項聲明。之後於本案審理中，因訴外人陳淑枝將原放置於系爭不動產內之部分動產取走，被上訴人主張該部分動產給付不能，基於情事變更，另追加給付不能之訴訟標的（本院更一審卷第111、141頁），本院因上訴人於原審曾主張陳淑枝提出45萬元停止扣押動產之拍賣，被上訴人喪失扣押動產之所有權，屬可歸責於被上訴人事由致給付不能，前後2 訴之基礎事實相同（原審卷第147頁），亦核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：㈠乙○○為訴外人雙聯投資實業股份有限公司（下稱雙聯公司
）之負責人，於95年12月初期間，就登記於其父即被上訴人名下所有之系爭不動產，在乙○○遊說下，以被上訴人名義，由乙○○負責簽約磋商之全部事宜，並由被上訴人負責決策，在訴外人卓建和代書見證下，於95年12月6 日簽立本件買賣契約書，約定買賣總價金7,600 萬元，分期付款方式：
⑴簽約時給付300 萬元；⑵第1、2期款項分別應於95年12月16日、96年1月1日各給付650 萬元。惟於95年12月13日，經乙○○要求，上訴人同意，遂在卓建和之見證下，另行協議，將第2期款項之650萬元支票1紙，更換為票面金額各為325萬元之2 張支票，並提前於95年12月25日兌現；⑶其餘買賣價金5,800 萬元，原係被上訴人及雙聯公司向彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）之貸款，由上訴人負責向彰化銀行轉貸款後，以轉帳清償之；⑷至交屋後，再支付尾款200萬元。
㈡乙○○代理被上訴人於簽約前及簽約當時，隱匿其早已將系
爭不動產出租予訴外人陳淑枝、陳景彰使用，而該租約甫於95年11月26日到期，乙○○未先依法終止租賃契約，又未依法聲請強制執行請求陳淑枝返還租賃物前，竟即在95年12月
6 日迅速出賣系爭不動產給上訴人，且佯稱：「強制執行程序點交已在進行，最多1 個月就完成」，致令上訴人陷於錯誤，而無法正確判斷，使上訴人買受房地，根本無法使用，顯有不良動機。此外，乙○○又佯稱系爭房屋內假扣押物品及固定裝潢，價值不斐，高達上千萬元，目前因陳淑枝未繳租金，已由法院扣押云云，令不諳法律之上訴人誤認為購買後，將擁有完全支配力之所有權，得以在上址經營餐廳飯店業務，且屋內原固定裝潢及物品均得一併使用，而不疑有他，陷於錯誤，高價購買。然有疑問者為，在法院拍賣點交完畢前，根本無法確定該動產所有權為何人取得，被上訴人乙○○豈可隨便出賣，又不誠實告知內情？顯有不法動機。至於兩造契約第10條特約事項㈡所載「房屋依固定裝潢及乙方假扣押承租人之物品交屋…」，也只是說明前有承租關係及遭假扣押之事實，上訴人確實不知被上訴人與陳淑枝間之買回及租賃糾紛，否則上訴人豈有可能在乙○○於數月前方以6,500 萬元向陳淑枝購買系爭不動產，於不動產相對平穩之時機，以高達7,600萬元之鉅價，向被上訴人購買，且約定1個月內即給付價款7,400萬元，占總價金37/38。而被上訴人急於移轉登記予上訴人，以終結陳淑枝之糾纏，在在俱見上訴人確遭隱瞞，至少部分遭隱瞞。
㈢上訴人在95年12月18日接獲陳淑枝所寄發之存證信函表示：
不動產之前買賣契約是無權代理而無效，且其等間有買回之約定云云。上訴人十分震驚，向乙○○查詢結果，乙○○保證產權無誤，為取信上訴人，更出示陳仁國公證人事務所製作乙○○與陳淑枝、陳景彰間之公證書影本2 份，上訴人因相信公證書之公信力，故繼續依約履行。95年12月20日，上訴人依約在辦理不動產移轉登記手續完竣後，經卓建和協助，向彰化銀行送件申請貸款，該行原本同意立即撥款5,700萬元至6,000 萬元予上訴人，並同時塗銷被上訴人、雙聯公司之抵押權。然陳淑枝竟於95年12月23日寄發存證信函給彰化銀行花蓮分行，表示系爭不動產業已進入訴訟階段，要求該行不得准貸給上訴人，也要求不得核准被上訴人及雙聯公司塗銷抵押權之要求，故該行以「本件不動產產權有嚴重糾紛」為由，駁回上訴人貸款之申請。系爭不動產無法依約轉貸，實因產權有重大糾紛而無法再向銀行貸款，全歸因於被上訴人與第三人就系爭不動產有重大糾紛之故，被上訴人豈可於簽約前隱匿真相，出賣有糾紛之不動產給上訴人？本件違約肇因於被上訴人之不誠實，自不可歸責於上訴人。
㈣陳淑枝於96年1 月14日在更生日報頭版，大幅刊登不實言論
：「本餐廳對於心術不正訛詐他人資產之不法人士，及對本餐廳散播不實訊息嚴重影響本餐廳商譽之有心人士，沿循司法途徑追訴之」。上訴人僅為單純買賣關係之買受人，擔任花蓮縣觀光協會理事長及國統大飯店董事長，在花東地區有極高社會地位及商譽，竟因被上訴人及乙○○遲不出面與陳淑枝妥善解決合約問題，放任陳淑枝擴大糾紛，任意捏造不實言論，而連累上訴人，且被上訴人不出面理清糾紛，對外也不做任何辯駁，嚴重詆毀上訴人之名譽及權益。陳淑枝於96年1 月18日再度於更生日報頭版刊登：「將於元月19日起正常營業」，且「全年無休」並應徵新員工，顯然系爭不動產已遭陳淑枝無權占有。惟上訴人已依約履行兌現1,600 萬元之鉅款，卻無法順利依約取得房地支配使用權，又將有支付高額貸款利息之險，而被上訴人卻置身事外，繼續消極放任陳淑枝之阻撓及濫訴，任由房地遭人非法占用營業，甚至上訴人還接獲美崙派出所約談通知，以「刑事被告」身分被傳訊，須按時到該所，針對陳淑枝所提上訴人與乙○○間，就本件買賣不動產有「假買賣」、偽造文書、恐嚇等告訴事由製作筆錄，造成上訴人嚴重困擾及名譽權益受損。
㈤系爭買賣契約第7 條約定：「保證責任：對於上揭產權，如
有設定抵押權及其他債務情事，應由乙方負責理清。倘有第三人提出任何權利主張而異議，或發生其他糾葛時，全由乙方負責親自理清，絕不連累甲方。若因糾葛致併損害甲方之權益者，乙方應負賠償損害責任。」自上揭約定可知，倘有第三人提出「任何權利主張而異議」或「發生其他糾葛」，全由乙方（即被上訴人）負責親自理清，絕不能連累甲方（上訴人），此乃屬排除糾紛之重要特別約定事項，被上訴人負有雖無歸責事由仍應排除之義務，且因沒有排除期限之限制，是以上訴人遇有糾紛即應隨時加以排除，不能盡此契約排除糾紛之義務，即屬債務不履行。為此，上訴人乃於96年2月9日委請律師發函催告被上訴人排除與陳淑枝等人之糾紛，並檢附原證10、11、12、13陳淑枝等人寄發之存證信函，告知糾紛存在之事實，並於定相當期限催告，被上訴人仍無法排除糾紛後，被上訴人為請其依約履行排除糾紛不果，方才委請律師解除契約，並以書狀繕本表達解除契約之意思表示。
㈥系爭買賣契約著重在短期迅速完成買賣，否則即無庸在1 個
月內就高達數千萬元之買賣價金，約定須完成所有繳款程序，是任何影響買賣進程之糾紛，被上訴人依第7 條之約定均負有迅速排除之義務。本案系爭買賣契約之標的物，被上訴人確與訴外人陳淑枝有占有歸屬之糾葛，且自買賣契約簽訂後，被上訴人遲未能釐清，致上訴人無法順利取得房屋先行裝潢。矧因被上訴人與訴外人陳淑枝因占有發生糾紛無法排除，訴外人陳淑枝去函彰化銀行，主張房屋尚有糾紛，不同意彰化銀行貸款之旨，使已對保後不日即將撥款之貸款，因其去函而無法貸款，顯屬被上訴人未能依約排除糾紛，致買賣契約無法履行。被上訴人既負有防止糾紛之義務已如前述，伊不能或不願加以阻止，已違系爭買賣契約第7條之約定，乃可歸責於被上訴人之事由，致交付房屋部分無法履行灼然。而不動產買賣不獨以產權移轉為目的，房屋交付方能符合買賣房屋加以使用之目的，上訴人既以被上訴人無法清理糾紛，致無法依約辦理貸款、無法依約交付房屋，並以此可歸責於被上訴人之事由，基此解除買賣契約，依約而言自難謂乏其所憑，原審未見及此，認定被上訴人並無可歸責之事由，上訴人不得解除契約，容有誤會。
㈦不動產買賣契約，出賣人除負移轉所有權登記義務外，對於
不動產之交付亦屬重要義務，尤以本件買賣之不動產乃屬營業用場所，上訴人購買之目的為經營餐廳，是以準時交付房屋乃屬契約之重要事項。蓋經營餐廳若能迅速交付，上訴人即可將本求利迅速經營還本，是以交付房屋之時間為兩造重要約定無疑。此見兩造間之買賣契約價金高達7,600 萬元，95年12月6日簽約之時即給付定金300萬、95年12月25日即給付第1、2期款1,300萬元，並約定96年1月6日轉貸5,800萬元，即自95年12月6日至96年1月6日1個月內應給付之金額即達7,400萬元佔總價金37/38，足見上訴人急迫須要達成交屋營業使用愈明。是即或不認定系爭契約為定期契約，至少可以認定應是相對定期契約。上訴人於交付系爭不動產價金1,60
0 萬元之同時，即透過被上訴人之介紹，迅速向彰化銀行花蓮分行辦理96年1月6日應給付之「貸款」部分，且彰化銀行亦已經經理、承辦人員等，應允申貸5,700 萬元，並完成申貸、對保，並進行鑑定勘估程序，有卷附之彰化銀行96年4月17日彰花法字第960303號函可稽。惜因被上訴人因與訴外人陳淑枝尚有房屋占有、買回權之糾紛並未解決，是以訴外人陳淑枝以存證信函通知彰化銀行花蓮分行，該銀行乃拒絕上訴人申貸。為此上訴人亦探詢其他銀行貸款之可能性，惟因花蓮究竟幅員甚小，是以其他銀行得知被上訴人與陳淑枝之糾葛尚未釐清，而拒絕上訴人申貸，此亦有土地銀行花蓮分行之證明書可證。是上訴人確意欲完成系爭契約所應盡之義務，具有極堅強之履行誠意，無法完成貸款，乃因被上訴人與訴外人陳淑枝之糾紛無法如其所言儘速解決，遭訴外人陳淑枝阻擋所致，乃可歸責於被上訴人之事由，上訴人就給付貸款之約定價金部分不負遲延責任。
㈧本案原預定交屋日期為96年1月間，但因被上訴人未依照契約第7條所載排除與陳淑枝之糾紛，致無法貸款完成契約。
然陳淑枝自95年11月27日即無權占有系爭不動產，直至97年11月13日法院點交予乙○○收受止，為此，乙○○就陳淑枝無權占用期間，請求陳淑枝以每月15萬計算相當於租金之損害賠償，並獲得352萬元之勝訴判決，聽聞已確定並已執行完畢取得該勝訴判決之賠償。易言之，本案自96年2月間起之訴訟期間，乙○○原應於96年1月間交屋，卻因被上訴人不交屋而獲得352萬元之利益，上訴人迄今已支付1,600萬元，無法交屋，被上訴人反因此得利，上訴人更持續2年損失1,600萬元之利息。
㈨本件請求權基礎：
⒈不完全給付方面：
⑴系爭買賣契約著重在短期迅速完成買賣，否則無庸在1 個
月內就達數千萬元之買賣價金，約定須完成所有繳款程序，是任何影響買賣進程之糾紛，被上訴人依第7 條之約定均負有迅速排除之義務，否則即違反約定，而有未依債之本旨給付之情事，至少因該第7 條之約定屬契約之重要特別約定事項，亦能類推適用民法第277條第1項不完全給付之規定。
⑵本件買賣房地，上訴人已備妥過戶證件及用印，被上訴人
不但未能完成交屋，更無法依約轉貸，實因被上訴人與房地買賣前手陳淑枝、陳景彰間有重大糾紛，使上訴人無法向銀行貸款，應認被上訴人未依債之本旨提出給付，有可歸責予被上訴人之事由，致上訴人未於期限內完成貸款手續，被上訴人既未依約於1 個月之期限內交屋完成，上訴人已藉96年9 月19日民事爭點整理狀繕本送達為解除系爭買賣契約之意思表示，自得依民法第259條第1款規定，請求退還已付之價金。
⒉給付遲延方面：
⑴依買賣契約第3 條付款方法：「尾款貳佰萬元（於房屋騰
空交屋時給付），顯見尾款之給付是必須於被上訴人騰空交付時，上訴人才負給付尾款之義務。且自買賣契約書第10條特約事項㈠：乙方（指被上訴人）原有彰銀貸款新台幣伍仟萬元，由甲方（指上訴人）貸款銀行轉帳塗銷，利息部分自96年1月6日起由甲方負擔，另乙方之原有雙聯建設抵押權於甲方貸款撥款前塗銷。」，而尾款依買賣契約第3 條之約定，緊接於96年1月6日貸款之後，顯見苟能順利貸款，交屋之合理期間乃緊接在96年1月6日貸款之後，頂多予被上訴人1 星期即能完成騰空程序，是至遲被上訴人應於96年1 月13日即應將系爭房地交付予上訴人管領使用，本件屬於民法第255 條關於非於一定期間履行不能達其契約目之定期契約，被上訴人逾時迄今猶未交屋，顯見確有可歸責於被上訴人致給付遲延之情，上訴人不經催告即得解除契約。
⑵如認為本件可歸責於被上訴人之事由致為不完全給付，乃
屬可補正事項，即被上訴人可排除該不完全給付，而上訴人已對被上訴人進行催告而被上訴人不為之，上訴人自得請求被上訴人負給付遲延之賠償責任。被上訴人迄今仍未完成交屋手續，上訴人既已定相當期限催告被上訴人履行，而被上訴人因可歸責於己之事由迄未履行，上訴人以民事爭點整理狀繕本之送達為解除契約通知之確認。系爭契約既經上訴人依民法第254 條規定合法解除，被上訴人依民法第259條第1 款規定負有返還所受領價金之義務。
⒊給付不能方面：
兩造買賣契約第10條特約事項㈡所載「房屋依固定裝潢及乙方假扣押承租人之物品交屋…。」，是本件買賣標的物包括裝潢及屋內經被上訴人假扣押之物品等動產無疑，但屋內動產大桌子10張、15噸冷氣4組、大理石雕刻品2座、四方桌12張、紅木桌2組、辦公桌、紅木沙發1組及神像6尊已悉數因乙○○之允許，而由陳淑枝搬走，查該動產價值不斐，被上訴人已悉數不能履行，豈能要求上訴人繼續履行契約。爰特以情事變更，追加給付不能之法律之訴訟標的，並再藉98年5 月25日民事言詞辯論準備㈡狀繕本送達為解除契約之意思表示。
㈩原審聲明：被上訴人應與乙○○連帶給付上訴人3,200 萬元
，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。於本院最終聲明：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人1,600 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人答辯：㈠上訴人一方面主張乙○○隱匿早已將系爭不動產交予陳淑枝
、陳景彰使用，另一方面又主張乙○○佯稱「強制執行程序點交已在進行，最多一個月就完成」及「房地內假扣押物品及固定裝璜，價值不斐，高達上千萬元，目前因陳淑枝未繳租金已由法院扣押云云」，前後主張自相矛盾，乙○○並未向上訴人佯稱「不動產強制執行點交已在進行，最多1 個月就完成」。上訴人對於系爭不動產出租予陳淑枝、陳景彰使用，早已心知肚明，可謂洞若觀火，上訴人為掩飾其未能如期貸款給付買賣價金之違約責任而顛倒事實。何況兩造買賣契約書第10條特約事項㈡載明「房屋依固定裝潢及乙方假扣押承租人之物品交屋，另水電保持暢通。」，契約內既提到「假扣押」，又提到「承租人」，俱見上訴人對於系爭不動產出租第三人使用及日後之租賃糾葛，知之甚詳。上訴人既身為花蓮縣觀光協會理事長及國統大飯店之董事長，具有相當之社會地位及智識經驗，對於查封拍賣之動產，最後非必由債權人取得所有權，難諉為不知，上訴人所稱乙○○刻意隱瞞租賃契約，令不諳法令之上訴人陷於錯誤云云，並非事實。
㈡上訴人無法貸得所需款項，真正原因在於上訴人信用不佳，
負債累累，所謂「本件不動產產權有嚴重糾紛」，僅為彰化銀行花蓮分行婉拒上訴人貸款之藉口。上訴人雖謂彰化銀行花蓮分行駁回上訴人貸款申請，係因陳淑枝從中作梗所致，然依系爭買賣契約第3 條之約定，被上訴人與上訴人並未約定被上訴人必須確保上訴人得以系爭不動產供擔保而取得融資貸款之義務，而上訴人依約有給付買賣價金之義務，惟其支付買賣價金之來源如何？如何籌措？尚與被上訴人無涉，就上訴人買賣價金，被上訴人並無協力義務，是上訴人未能自金融機構申貸所需資金，不能認係可歸責於被上訴人所致，已經原審判決確認無訛，上訴人仍執前詞主張被上訴人應負上訴人得以順利貸款之義務，言過其實，尚有誤會。再者出賣人具有給付買賣價金之義務，上訴人承諾向彰化銀行貸款給付買賣價金，僅為給付價金眾多方式之一，並非唯一途徑，兩造契約即約定「甲方貸款額度如有不足，須以現金補足。」，故如上訴人無法自彰化銀行貸款給付價金，亦應尋求其他替代方案，另向其他銀行辦理貸款，履行給付買賣價金之義務，不得以其他緣由掩飾其未能依約於96年1月6日給付5,800 萬元價金應負之給付遲延責任。
㈢訴外人陳景彰前於95年5 月26日代理訴外人陳淑枝，與被上
訴人乙○○，針對系爭不動產簽訂買賣契約，並非無權代理，亦無遲延給付貸款及買回生效等糾紛，訴外人陳淑枝、陳景彰2人於臺灣花蓮地方法院96年度重訴字第1號請求塗銷所有權移轉登記等之訴中，主張之買賣糾葛，不過為彼等財務困頓，無力買回系爭房地之後，心有未甘，欲藉訴訟爭取談判籌碼之技倆，均非事實，洵不足信，此觀彼等之訴，鎩羽而歸，提起上訴之後，仍經鈞院97年度重上字第2 號民事判決駁回彼等上訴，節節敗退自明。系爭不動產上訴人業已依法取得所有權，陳淑枝、陳景彰2人又無地上權、抵押權、地役權、典權等使上訴人所有權不能完整實現之權利，被上訴人尚無權利瑕疵擔保責任可言。
㈣依系爭買賣契約書第3 條付款方式之約定，被上訴人交屋係
以上訴人給付5,800 萬元貸款為停止條件，上訴人既尚未給付5,800 萬元貸款，則被上訴人根本尚無交屋之義務，上訴人於被上訴人交屋期限尚未屆至之前，先行臆測被上訴人給付不完全，容有未洽。即便或認上訴人迄今無法取得屋內固定裝潢及物品之所有權，但上訴人在履行期間屆至前，仍有補正使上訴人取得該屋內固定裝潢及物品所有權之機會，是上訴人於上開履行期間屆至前，尚不得主張被上訴人應負權利瑕疵擔保責任。至於陳淑枝及陳景彰與乙○○之買賣糾葛及上訴人貸款不如預期，均非不完全給付範疇。本件並非民法第255條之定期行為，而是同法第254條之非定期行為，上訴人不得未經催告解除契約。
㈤上訴人業已自認被上訴人於簽約之際曾出示租賃契約公證書
，兩造買賣契約書內第10條特約事項㈡又有「假扣押」及「承租人」字句，俱見被上訴人並未隱瞞出租系爭房地及租金糾葛情事，而出賣人並無告知買受人買賣標的物前手為何人義務，何況被上訴人於出示租賃契約公證書之際，同時將系爭不動產出租予陳淑枝及陳景彰之緣由一併告知，上訴人亦可輕易由地政事務所之異動索引資料查出系爭不動產前手為何人，及透過管道釐清系爭不動產有無債權債務糾葛。再者，陳淑枝係於95年12月15日寄發存證信函予上訴人，上訴人於接獲陳淑枝存證信函之後，非特未主張被上訴人違約，反而繼續讓面額650萬、325萬元之支票陸續兌現，可見上訴人對陳淑枝等人之主張，早已明知，且不以為意。
㈥上訴人又主張被上訴人未釐清與訴外人陳淑枝間糾紛，造成
上訴人訟累，且被上訴人至遲於96年1 月13日即有履行移交之義務，迄今猶未履行，自有違反契約第7 條約定之情事，然查：
⑴依系爭買賣契約第3條約定：「買賣價款7,600萬元，簽約
時付300 萬元，95年12月16日付650萬，96年1月1日付650萬，96年1月6日貸款5,800 萬元（於過戶完成上訴人名下之銀行貸款核下後付清，上訴人貸款額度如有不足須以現金補足），尾款200萬元（於房屋騰空交屋時付清）」，有買賣契約書在卷可憑。
⑵按出賣人固依法負有交付買賣標的物予買受人並使其取得
所有權之契約義務，惟交付之時期仍應視契約是否另有約定而定，查本件買賣契約書第3條付款方法中載明「尾款
200 萬元（於房屋騰空交屋時付清）」等語，足見本件買賣標的物之交付時間係於買受人交付尾款200萬元予出賣人時一併為之。從而，被上訴人依上開契約約定，並未負有於契約簽訂時或簽訂後之特定時期交付系爭房地予上訴人之義務，而係待上訴人履行尾款200萬元之給付義務後方同時為之，甚而，上訴人迄今均未依約於96年1月6日給付5,800萬元清償銀行貸款，更遑論尾款200萬元之給付。
是以被上訴人交屋之履約期間即尚未屆至，是上訴人主張被上訴人未依約履行移交義務云云，顯屬違誤。
⑶且本件上訴人既已取得系爭不動產之所有權，被上訴人應
屬已依約履行不動產交付之義務，自無系爭契約第7 條及第8 條約定條款中所載「不克如期辦理產權移轉登記」之違約情事，且訴外人陳淑枝逕列上訴人為當事人提起訴訟，亦非被上訴人所得阻止，應不可歸責於被上訴人，自難認有違反契約約定之違約情事。
㈦本件上訴人之所以於95年12月6 日迫不及待向被上訴人購買
系爭房地，原因在於其向教育部承租花蓮教師會館經營國統大飯店之租約，將於95年12月31日屆滿，上訴人因積欠教育部高達7,000 餘萬元之租金，無法續租花蓮教師會館，亟需另覓合適據點，另起爐灶所致，此觀上訴人於取得系爭房地所有權之後，旋於系爭房地另設「統國玫瑰花園大飯店」，躍躍欲試，即可一目了然，是上訴人購買系爭不動產出自於其本身之迫切需要，並非被上訴人蓄意隱瞞。又上訴人嗣後不願履約之癥結，在於嗣後取得花蓮教師會館承租人，已同意將花蓮教師會館原封不動轉租上訴人繼續經營國統大飯店，如仍購買系爭不動產裝璜改裝，所費不貲，未必划算，一動不如一靜所致，訴外人陳淑枝、陳景彰2 人從中作梗，不過究其不願履約之表面藉口，並非上訴人不願履約之真正原因。
㈧再者，上訴人雖主張因陳淑枝從中作梗，致其無法順利自銀
行貸款乙節。惟查：姑且不論被上訴人向陳淑枝、陳景彰購買系爭房地，辦理貸款之際，陳淑枝亦頻頻阻撓，惟彰化銀行仍不為所動，同意貸款5,000 萬元予被上訴人，可見彰化銀行不同意貸款予上訴人，不是陳淑枝2 人之緣故，而是上訴人積欠教育部7,000 萬元之租金，負債累累，債臺高築之故，早已一目了然；何況，根據彰化銀行回函可知，彰化銀行原來不是不同意貸款，只是上訴人所需額度為6,000 萬元，彰化銀行評估被上訴人甫於3個月前貸款5,000萬元，短短
3 個月，並無提高貸款額度之空間，並非不同意貸款；抑有進者，縱令彰化銀行嗣後因訴外人陳淑枝、陳景彰從中阻擾而無法貸款，然根據原審土地銀行第2 份回函可知，土地銀行是同意貸款，惟因貸款額度，不符上訴人需求，上訴人指示代書重作一份8,250 萬元不實之買賣契約，意圖向土地銀行冒貸不法之6,500 萬元而作罷，可見系爭房地並非不能辦理貸款，上訴人為掩飾無法於96年1月6日前給付5,800 萬元買賣價金之違約責任，轉移焦點，而將未能取得所需貸款額度之結果，歸咎於訴外人陳淑枝從中作梗，顧左右而言他，洵不足採。
㈨本件上訴人原認被上訴人既有公證之租賃契約作為執行名義
，點交系爭房屋乃遲早之事，對於大勢已去之訴外人陳淑枝，居然提出執行異議之訴，並且提供擔保金停止強制程序，不願善罷干休，則為上訴人始料未及，上訴人雖因訴外人陳淑枝四處興訟而疲於奔命，然被上訴人又何嘗不是因陳淑枝所為困獸之鬥而官司纏身，身受其害？本件系爭房地動彈不得之罪魁禍首，實為訴外人陳淑枝、陳景彰2 人，兩造為同受其害之被害人。
㈩又系爭買賣契約第7 條「保證責任」，性質上為權利瑕疪擔
保責任之規定，此觀買賣契約將7 條定性為「保證責任」，而且是針對「產權」所為約定自明，系爭買賣契約第7 條之內容，為坊間不動產買賣契約中，司空見慣之定型化條款，並非兩造專為本件買賣特別量身定作之約定，上訴人主張系爭買賣契約第7 條為雙方「不完全給付」之特別約定，不管是否有歸責事由，被上訴人應負「無過失」之不完全給付損害賠償，乃將涇渭分明之「無過失責任」之「權利瑕疪擔保責任」制度，與「過失責任」之「債務不履行責任」之概念混為一談，張冠李戴，尚有未洽，何況，上訴人已取得系爭房地之所有權，已依債之本旨提出給付，「給付早已完全」，並非給付不完全。
即便法院認上訴人有本件買賣契約之解除權，惟查上訴人之
解除權，因可歸責於上訴人自己之事由，致其所受領之給付物（系爭不動產）已全部移轉登記與第三人丁○○而滅失。
而本件買賣標的物不包括嗣後96年4 月16日假扣押查封部分，且觀系爭不動產內之假扣押動產經鑑價結果僅51,550元，與系爭不動產買賣標的7,600 萬元價值間，兩者實有懸殊差距。倘任由上訴人執此標的物性質於交易上要非重要之瑕疵，逕自行使解除買賣契約，除顯失公平外，亦有權利行使濫用之虞。依民法第359 條規定，就系爭不動產至多僅得少價金，自應無解除權可憑行使，要屬當然。
綜上所陳，上訴人並非不能取得銀行貸款，縱令無法自銀行
取得給付買賣價金之貸款，亦與被上訴人無涉，而點交系爭房地之前提要件，為上訴人給付5,800 萬元之買賣價金，上訴人既違約遲延給付5,800 萬元，被上訴人尚無交屋之義務，上訴人主張被上訴人應負不完全給付及給付遲延損害賠償之責，於法不合，為無理由。且如上訴人主張解除契約回復原狀，亦提出同時履行抗辯，上訴人應將系爭房地所有權移轉登記為被上訴人所有，並將上訴人在系爭房地上所設定之2,000萬元抵押權塗銷。
聲明：求為判決駁回上訴人於原審之訴及上訴。
三、兩造不爭執事項㈠乙○○為雙聯公司之負責人，被上訴人為乙○○之父（參原審卷第11頁公司基本資料查詢、第58頁戶籍謄本）。
㈡95年12月6 日，乙○○代理被上訴人與上訴人簽約，上訴人
以7,600 萬元購買系爭不動產所有權全部，上訴人已給付定金及第1、2期款總計1,600 萬，系爭不動產於95年12月20日移轉登記為上訴人所有（參原審卷第263至264頁買賣契約書、第21、22頁價金支票、第12至15頁系爭不動產登記謄本）㈢上訴人迄未給付96年1月6日應付之第3期款價金5,800萬元，被上訴人亦未移交系爭不動產予上訴人占有。
㈣系爭不動產原為訴外人陳淑枝、陳景彰2人共有，95年5月26
日，陳景彰代理陳淑枝與乙○○就系爭不動產簽立買賣契約及租賃契約。嗣陳淑枝以陳景彰無權代理，主張前揭買賣及租賃契約對其不發生效力，並認兩造間就系爭不動產為假買賣，而提起塗銷所有權移轉登記等訴訟，並依民事訴訟法第254條第5項規定，請求法院發給已起訴證明，持向地政事務所於系爭不動產謄本其他登記事項辦理訴訟註記：「依臺灣花蓮地方法院中華民國96年1 月18日起訴證明書辦理註記，本件不動產現為該院96年度重訴字第1 號一案訴訟中」（參原審卷第12、14頁謄本）。
㈤上訴人於97年4月8日以系爭不動產為抵押標的，為訴外人周
石桐設定最高限額抵押權2,000萬元之抵押權，於97年6月24日，再為訴外人翁雯珠設定最高限額抵押權2,000 萬元之抵押權；於97年11月3 日將系爭不動產以買賣為原因移轉登記予丁○○（參本院更一審卷第158至163頁謄本）。
㈥系爭不動產原為訴外人陳淑枝占用，經台灣花蓮地方法院民
事執行處於97年11月13日執行點交予乙○○占有。現為抵押權人雙連公司以被上訴人積欠債務未清償，執台灣花蓮地方法院97年度司拍字第274 號裁定，執行查封系爭不動產（參本院更一審卷第158至163頁謄本、177至180頁前揭裁定暨確證、查封筆錄）。
㈦乙○○訴請陳淑枝返還自租賃期間屆滿翌日即95年11月27日
起至點交完畢之97年11月13日止無權占用系爭不動產所受利益352萬元，為台灣花蓮地方法院98年度訴字第4號判決勝訴（參本院更一卷第208頁判決書）。嗣於98年5月17日陳淑枝獲得乙○○同意，搬走系爭不動產內大桌子10張、15噸冷氣4組、大理石雕刻2座、四方桌12張、紅木神桌2組、辦公桌2張、紅木沙發1組及神像6尊等物，上訴人因而對乙○○提出詐欺及背信之告訴，經台灣花蓮地方法院檢察署檢察官98年度偵字第2842號認罪嫌不足而為不起訴處分（參本院更一卷第139頁筆錄、第151頁花蓮處分書）。
四、本案爭點及本院之判斷㈠上訴人於簽約時是否知悉乙○○與陳淑枝、陳景彰就系爭不
動產存有買回約定及租約？被上訴人有無隱瞞上開資訊？又該資訊未予揭露，是否影響本件買賣契約簽訂？⒈經查，訴外人陳淑枝曾以陳景彰與乙○○就系爭不動產所
簽訂之附買回條件之買賣契約及租賃契約，陳景彰為無權代理，該契約對其不發生效力，而訴請乙○○等人塗銷系爭不動產所有權移轉登記，經台灣花蓮地方法院96年度重訴字第1號判決駁回後，復經本院97年度重上字第2號判決駁回陳淑枝上訴確定。陳淑枝另於台灣花蓮地方法院95年度執字第8108號乙○○聲請遷讓系爭不動產執行事件中，提起債務人異議之訴，台灣花蓮地方法院96年度重訴字第22號判決陳淑枝勝訴後，乙○○不服提起上訴，本院97年度重上字第6 號廢棄原判決，改判決陳淑枝敗訴確定，有前揭判決書（原審卷第172至182頁、第239至249頁、本院上訴卷第53至59頁），及本院調取前開執行案卷可憑。又陳淑枝未依約買回系爭不動產，在買回期限屆至後，被上訴人將系爭不動產出售予上訴人並移轉所有權登記，陳淑枝認兩造為虛偽買賣，以其等涉犯公務員登載不實罪嫌提起告訴，經台灣花蓮地方法院檢察署檢察官調查後認罪嫌不足，以97年度偵字第588 號處分不起訴，陳淑枝聲請再議並經台灣高等法院花蓮分院檢察署發回續行偵查後，台灣花蓮地方法院檢察署檢察官97年度偵續字第44號仍處分不起訴確定，有本院調取該97年度偵續字第44號不起訴處分書可稽（本院更一卷第26至28頁）。另上訴人以被上訴人與乙○○隱匿其等與系爭不動產前手陳淑枝、陳景彰間之買賣糾紛，使其在不知情之情形下，給付價金1,600 萬元，告訴被上訴人與乙○○2 人共同詐欺，經台灣花蓮地方法院檢察署檢察官96年度偵字第4981號處分不起訴，上訴人聲請再議並經台灣高等法院花蓮分院檢察署發回續行偵查後，台灣花蓮地方法院檢察署檢察官仍以97年度偵續字第19號認罪嫌不足而為不起訴處分確定，亦經本院調取前開偵查案卷查核屬實。
⒉查乙○○與訴外人陳淑枝、陳景彰於95年5 月26日，就系
爭不動產所簽立之附買回條件之買賣契約及租賃契約，乃陳景彰有權代理，且陳淑枝、陳景彰之買回權利乃定有終期，陳淑枝、陳景彰未於約定之95年11月26日前，提出買回價金，向乙○○表示買回，其買回權已歸於消滅，系爭不動產租賃契約亦於96年11月26日屆滿，為前開民刑案件所確定之事實，並有陳仁國公證人公證之該買賣契約第13條第1 點「本案買賣雙方約定乙方（即陳淑枝、陳景彰）自簽約日起至95年11月26日止附買回之條件…」（原審卷第39頁）、房屋租賃契約第2條「租賃期間自95年6月11日起至95年11月26日止」（台灣花蓮地方法院95年度執字第8108號給付租金執行卷第7 頁）等件可稽。是乙○○與訴外人陳淑枝、陳景彰就系爭不動產之買回及租賃契約已因終期屆至而歸於消滅，陳淑枝、陳景彰並無妨礙乙○○本於有效買賣契約將系爭不動產移轉登記為被上訴人所有之權利，被上訴人基於所有權能，得自由使用、收益、處分系爭不動產。是兩造簽訂本件買賣契約時，因陳淑枝、陳景彰對系爭不動產已無任何妨害所有權能之權利存在，被上訴人是否告知曾與前手間有過買回及租賃約定，對於上訴人依本件買賣契約取得系爭不動產所有權及受讓占有之權利不生影響，故縱未為告知，應不構成詐欺，而此亦經台灣花蓮地方法院檢察署檢察官97年度偵續字第19號處分不起訴確定，上訴人於本案仍指被上訴人隱瞞交易之重要資訊，應無足採。
⒊況查本件買賣契約第10條特約事項㈡載明：「房屋依固定
裝潢及乙方（被上訴人）假扣押承租人之物品交屋…」，此項特約事項係以手寫方式寫入，依常理判斷，其等特約事項之載明，通常可認為係已經由締約當事人磋商且已有合意之結果，上訴人實難諉稱不知系爭不動產曾有租賃情事。另證人即代書卓建和於前開台灣花蓮地方法院96年度重訴字第1 號事件中亦明確證稱：「賣方貸款利息由買方簽約後1 個月負擔，因乙○○表示當時房子還是陳淑枝占用，但雙方租賃契約已到期，乙○○已對陳淑枝提起訴訟，預計訴訟時間與過戶時間約1 個月可以確定及辦理完畢，才約定彰銀利息於96年1月6日由丙○○負擔」「因為陳淑枝有幾個月沒有付租金給乙○○，所以乙○○已經扣押系爭不動產之物，並向丙○○表示有扣押之物，丙○○向乙○○表示如將來取得所有權，應併交付給丙○○，因此才有特約事項第2 點約定」等語（原審卷第131、132頁），上訴人自無法對系爭不動產曾有租賃事實諉為不知，系爭不動產為陳淑枝所占用，須循法律程序予以排除乙情，顯為上訴人締約時所知悉之事。
㈡被上訴人於簽約後與訴外人陳淑枝、陳景彰就系爭不動產糾
紛未即時排除，是否可歸責於被上訴人？⒈按系爭不動產前由陳景彰代理陳淑枝與乙○○簽訂租期95
年6 月11日起至95年11月26日止之租約，因陳景彰簽付之租金支票不獲兌現，乙○○早在95年9月14日持陳仁國公證人公證之租賃契約書，聲請台灣花蓮地方法院民事執行處命陳淑枝、陳景彰給付租金，並於該案執行中之95年12月13日，以系爭不動產之租賃契約於95年11月26日屆滿，經催討陳淑枝交還系爭不動產無效，另追加請求執行交還系爭不動產，有本院調取台灣花蓮地方法院95年度執字第8108號案卷可稽（參該卷第4至12頁、第56至58頁），是乙○○已採取法律途徑排除訴外人陳淑枝、陳景彰就系爭不動產之占有。嗣因陳淑枝提起債務人異議之訴，並聲請台灣花蓮地方法院96年度聲字第75號裁准供擔保於該債務人異議事件確定前停止執行，前揭執行程序，乃因陳淑枝供擔保後而停止執行，至本院判決陳淑枝債務人異議之訴敗訴確定後，系爭不動產方於97年11月13日執行點交予乙○○完畢（參該卷第97至99頁、第169至173頁），而陳淑枝實施訴訟權之結果，非被上訴人所能制止，是被上訴人於簽約後與訴外人陳淑枝、陳景彰就系爭不動產糾紛未即時排除，非可歸責於被上訴人。
⒉又兩造間就系爭不動產之買賣契約書條款及內容，經核與
乙○○與前手陳淑枝、陳景彰之買賣契約書同為坊間所售之制式契約。2份契約書第7條保證責任均訂明：「對於上揭產權，如有設定抵押權及其他債務情事，應由乙方負責理清。倘第三人提出任何權利主張而異議，或發生其他糾葛時，全由乙方負責親自理清，絕不連累甲方。若因糾葛致併損害甲方之權益者，乙方應負損害賠償之責。」。查該條款之約定，乃民法第349條、第353條關於權利瑕疵擔保規定予以契約化而已，非如第10條特約事項以手寫方式，專就本件買賣特別量身定作之約定。次查，陳淑枝、陳景彰就系爭不動產之買回期限及租賃契約，均於95年11月26日屆滿，是兩造買賣契約於95年12月6 日成立時，並不存在權利瑕疵事由，被上訴人亦確實由乙○○循強制執行程序排除陳淑枝對系爭不動產之占有，已就上訴人日後繳付第3 期款5,800萬元及尾款200萬元後，其應交付系爭不動產之事預為準備，嗣更於95年12月20日將系爭不動產移轉由上訴人取得所有權，有登記謄本附卷可稽，是被上訴人應無不履行其出賣人交付系爭不動產，並使上訴人取得所有權之義務。
㈢上訴人未順利自彰化銀行花蓮分行貸款致未如期給付價金，
是否可歸責上訴人？⒈查彰化銀行花蓮分行於95年12月23日因接獲陳淑枝寄發存
證信函，表明系爭不動產有糾紛，且已進入訴訟階段，事後上訴人雖口頭表明若僅同意貸款5,000萬元亦能接受，然彰化銀行花蓮分行考量信用風險後並未受理，乃促請上訴人待糾紛調解後再議，有彰化銀行花蓮分行97年6月16日彰花法字第971190號覆函可稽（本院上訴卷第69至70頁）。是彰化銀行花蓮分行因陳淑枝之阻擾，不同意上訴人以系爭不動產為擔保品貸款案，應無疑義。嗣陳淑枝更以系爭不動產有糾紛，聲請台灣花蓮地方法院發給96年度重訴字第1號案之起訴證明，並持向花蓮地政事務所辦理訴訟註記，迄至本案言詞辯論終結前，該訴訟註記仍未塗銷乙情，亦有系爭不動產之登記謄本可按。按依中華民國銀行商業同業公會全國聯合會98年5月16日全授字第0000000000A號函稱：一般實務上，銀行如獲悉借款人擬提供擔保之不動產有產權糾紛，甚至經地政事務所註記產權訴訟中，原則上不會徵提為擔保品，而核准擔保放款等語（本院更一卷第82至83頁），已堪認定系爭不動產上之訴訟註記，確實影響金融機構徵提為擔保品放款。再據台灣土地銀行花蓮分行98年6月9日蓮放字第0980000307號函稱：申貸人若提供謄本上註記現有法院訴訟中之不動產為擔保品向本行申辦貸款，本行無法予以承辦等語（本院更一卷第118頁）。更可確認上訴人無法向彰化銀行花蓮分行順利貸款後，轉向土地銀行花蓮分行申請貸款，因系爭不動產上訴訟註記之結果，亦不可能獲貸款項之事實，是被上訴人抗辯上訴人得以系爭不動產向金融機構抵押貸款，係因上訴人債信不佳，及貸款額度不符上訴人需求而未果等詞，尚不可採。
⒉惟依兩造契約第3 條約定內容：「96.1.6貸款伍仟捌佰萬
元正（於過戶完成甲方名下之銀行貸款核下後付清。甲方貸款額度如有不足須以現金補足）」，及第10條特約事項㈠載明：「乙方原有彰銀貸款新台幣伍仟萬元正，由甲方貸款銀行轉塗銷…」觀之，兩造並未約定被上訴人須確保上訴人得以系爭不動產供擔保而取得融資之義務，僅約定由上訴人以貸款方式給付。又上訴人依約有給付買賣價金之義務，惟其來源如何、如何籌措，除當事人另有約定外，原則上與出賣人無涉，就上訴人買賣價金之取得被上訴人並無擔保義務，此亦為上訴人所是認（本院上訴卷第32頁），則本件上訴人未能自金融機構申貸取得資金，如何可認為係可歸責於被上訴人事由所致？上訴人主張本件因被上訴人未履行契約書第7條排除前手陳淑枝等之糾紛，致無法貸款，屬於可歸責被上訴人事由，乃對該條款係關於權利瑕疵擔保責任之約定有所誤會。而從契約第3 條「甲方貸款額度如有不足，須以現金補足」之文字說明，更可知上訴人給付第3 期款非必以系爭不動產為擔保品向金融機關融資為唯一之途。縱若上訴人無法以系爭不動產擔保品貸款籌措資金，按依前揭中華民國銀行商業同業公會全國聯合會函示：銀行辦理放款業務，一般係依借款戶資信、借款用途、還款來源、債權保障及授信展望等5 項原則審核綜合評估後，核定准駁，而擔保品僅係債權保障之一種方式，故上開不動產如僅係加強擔保或副擔保品，則銀行仍可能依授信5P原則審核後，以無擔保放款方式辦理貸放等語，可知上訴人非不可以提供其他保證申請貸款，設法補足本案買賣價金。
⒊準此，被上訴人依兩造契約第7 條約定，所負保證責任乃
第三人不得就系爭不動產對於上訴人主張任何權利，並無擔保上訴人以系爭不動產貸款之義務，則訴外人陳淑枝行文彰化銀行花蓮分行，及於系爭不動產辦理訴訟註記，均屬第三人行為，被上訴人對於其力所不能支配之第三人興訟及系爭不動產之訴訟註記，並無可歸責之事由，且上訴人是否得以系爭不動產向金融機構順利貸款，並不在契約第7 條規範所應予排除理清之事項，上訴人即無因無法貸得款項，主張被上訴人違反契約第7 條約定而解除契約之餘地。
㈣本件買賣契約是定期或不定期契約？
⒈按「民法第二百五十五條所謂依契約之性質，非於一定時
期為給付不能達其契約之目的者。係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月五日出國贈送親友之用，必須於本月四日交付是。本件再審原告應為之給付，係買賣價金，自客觀上觀察殊無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，而兩造間又無從證明有嚴守六個月履行期限之合意，並對此期限之重要已有所認識，自無民法第二百五十五條之適用。」最高法院64年台再字第177 號著有判例可參；「民法第二百五十五條之規定，固於相對定期行為亦有適用，惟相對定期行為之成立，以當事人間就履行期之特別重要成立合意為要件。上訴人賣地於被上訴人，僅與被上訴人約定立契過交日期，並未主張別有可認其履行期特別重要之合意，既無從認為相對定期行為，即無適用同條之餘地。」亦有最高法院31年上字第2840號判例㈡可資參照。經查，上訴人購買系爭不動產係為經營餐廳及旅館之用，業據其提出教育部96年1 月25日部授教中（總）字第0960501945號函告國統大飯店股份有限公司應於95年12月31日遷離花蓮教師會館，不得再為營業使用之函件（原審卷第90頁）、大漠室覺設計事務所繪製系爭不動產各樓層平面設計圖（原審卷第212至226頁）、統國玫瑰花園大飯店有限公司之營利事業登記證（原審卷第227至233頁）等件為證。而上訴人購買系爭不動產後之用途，亦為賣方被上訴人之代理人乙○○所知，業經乙○○於台灣花蓮地方法院檢察署96年度他字第117 號被訴詐欺一案中陳稱在卷（參該案96年7月24日訊問筆錄，附於本院更一審卷第173頁反面），乙○○既是賣方被上訴人之代理人，被上訴人對上訴人前揭購買之動機，自難諉為不知情。惟依卷附買賣契約所載，客觀上觀察殊無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，且對其履行期亦無特別重要之合意，對於系爭不動產之交付並未約定日期，端視上訴人第3 期款及尾款履行情形而定（詳後述），是上訴人稱本件買賣契約係屬定期契約，顯無可採。
⒉次按依民法229條第2項前段「給付無確定期限者，債務人
於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。」；又買受人固依法負有交付買賣標的物予買受人並使其取得所有權之契約義務，惟交付之時期仍應視契約是否另有約定而定，債務人在履行期屆至前，尚無給付之義務，因此在債務人遲延給付以前，債權人所為請求給付之催告，並不生催告之效力，必俟債務人遲延給付，債權人再定相當當期限催告其履行，而債務人於期限內猶不履行時，債權人始得解除契約（參照最高法院90年度台上字第1352號裁判要旨）。查本件買賣契約書第
3 條付款方法中載明「尾款貳佰萬元（於房屋騰空交屋時付清）」，足見本件買賣標的物之交付時間係於買受人交付尾款200 萬元予出賣人時一併為之，而未定期限。從而，被上訴人依上開契約約定，並未負有於契約簽訂時或簽訂後之特定時期交付系爭房地予上訴人之義務，而係待上訴人履行尾款200 萬元之給付義務同時為之。然上訴人迄今未依約於96年1月6日給付5,800 萬元清償系爭不動產原有之銀行貸款，更遑論尾款200 萬元之給付，是以被上訴人交付系爭不動產之履約期間即未屆至，縱使上訴人已為催告交付，亦不發生催告效力，故上訴人稱已於96年2 月9日，委請吳美津律師函請被上訴人於1星期內排除陳淑枝之占有（原審卷第45至48頁）；再於同年2 月16日，委請吳美津律師發函以被上訴人無法排除與陳淑枝之糾紛為由，請求歸還所給付價金1,600 萬元並賠償違約金（原審卷第50至51頁），嗣於本案訴訟中之96年9 月19日，以民事爭點整理繕本之送達，為解除本件買賣契約之意思表示（原審卷第145頁），謂上訴人已就被上訴人給付遲延部分加以催告並已生解除契約之效力，要無可取。
㈤上訴人請求被上訴人返還已付價金1600萬元之根據？是否有
理？⒈被上訴人有無債務不履行：
①按兩造契約第7 條保證責任約定「對於上揭產權，如有設
定抵押權及其他債務情事，應由乙方負責理清。倘第三人提出任何權利主張而異議，或發生其他糾葛時，全由乙方負責親自理清，絕不連累甲方。若因糾葛致併損害甲方之權益者，乙方應負損害賠償之責。」乃民法第349條、第353條關於權利瑕疵擔保規定予以契約化而已，非如第10條特約事項以手寫方式，專就本件買賣特別量身定作之約定，是上訴人主張該條款乃兩造所為類似無過失保證責任之特別約定，應不可信。
②次按出賣人依民法第349 條規定，就買賣標的物固應負權
利瑕疵擔保責任，然仍以權利之瑕疵於買賣成立後未能除去為前提。倘因法律規定買受人於受買賣標的物交付後，已取得標的物所有權，可得對抗第三人時，則其權利已無瑕疵，即不得再使出賣人負瑕疵擔保之責（參照最高法院77年度台上字第2422號裁判）。查訴外人陳淑枝、陳景彰就系爭不動產之買回期限及租賃契約，均於95年11月26日屆滿，是兩造買賣契約於95年12月6 日成立時，並不存在權利瑕疵事由，且系爭不動產亦於95年12月20日移轉登記由上訴人取得所有權，俱如前述。則陳淑枝就系爭不動產並無占有權源，上訴人對陳淑枝所為之侵害，非不得循法律途徑予以排除，事後上訴人更將系爭不動產抵押設定予訴外人周石桐、翁雯珠，出售移轉登記予丁○○（參兩造不爭執事項㈤），可見上訴人在法律上對於系爭不動產權利應屬無缺。
③準此，上訴人以被上訴人違反契約第7 條約定未排除前手
陳淑枝就系爭不動產上之紛爭，認上訴人有債務不履行情事，委請律師發函催告被上訴人排除前手陳淑枝等人之糾紛及請求返還價金及違約賠償後，並於訴訟中解除契約，依民法第259條第1款請求返還已付價金，洵屬無據。
⒉被上訴人是否給付遲延：
①按依最高法院31年上字第2840號判例㈡之要旨「民法第二
百五十五之規定，固於相對定期行為亦有適用，惟相對定期行為之成立，以當事人間就履行期之特別重要成立合意為要件。上訴人賣地於被上訴人，僅與被上訴人約定立契過交日期，並未主張別有可認其履行期特別重要之合意，既無從認為相對定期行為，即無適用同條之餘地。」，依本件買賣契約書記載，僅有約定各期價款應給付之日期及條件，並無載明不於一定時期交付系爭不動產即不能達本件買賣契約目的，且兩造對於履行期日亦無特別重要之合意，自非屬定期或相對定期契約，應無民法第255 條適用之餘地。
②又本件兩造買賣契約第3 條約定，系爭不動產之交付，係
於上訴人依約給付5,800 萬元貸款之後，另於給付尾款之際同時進行，上訴人既未給付5,800 萬元貸款，亦未給付
200 萬元尾款，被上訴人交付系爭不動產履行期尚未屆至，上訴人縱限期催告被上訴人交付系爭不動產，亦不發生因催告生債務遲延之效果，即無由依民法第254 條規定解除契約。是上訴人主張其於96年2月9日，委請吳美津律師發函催告被上訴人儘速驅離系爭不動產非法占用者，勿再放任陳淑枝違法濫訴，並確認系爭不動產內假扣押物品及固定裝潢是否無損而安在，謂被上訴人受催告時起已發生遲延責任，並於訴訟中以爭點整理狀繕本送達為解除契約之表示，即無可採。
⒊被上訴人是否給付不能：
①按兩造契約第10條特約事項㈡載明「房屋依固定裝潢及乙
方假扣押承租人之物品交屋」，依本件買賣契約代書卓建和於96年度重訴字第1 號塗銷土地所有權移轉登記等事件中證稱：「因為陳淑枝有幾個月沒有付租金給乙○○，所以乙○○已經扣押系爭不動產之物，並向丙○○表示有扣押之物，丙○○向乙○○表示如將來取得所有權，應併交付給丙○○，因此才有特約事項第2 點約定」（原審卷第132頁），可知該條款所指之物品，係95年12月6日簽約當時現存於屋內之固定裝潢及已遭扣押之物品，而當時被扣押之物品，僅有乙○○聲請台灣花蓮地方法院95年度執字第8108號執行事件中95年9 月26日指封之動產，並不包括之後96年4月16日乙○○以96年度執全字第187號案中假扣押查封之動產，該條款所稱假扣押應為扣假之誤。且因前揭扣押物品在法院拍賣點交完畢前，並無法確認該動產所有權為何人取得，上訴人既身為花蓮縣觀光協會理事長及國統大飯店之董事長，具有相當之社會地位及智識經驗，對於查封拍賣之動產，最後非必由債權人取得所有權，難諉為不知，故前揭特約事項條款約定之重點應在於「現狀交屋」。由證人卓建和前揭：「丙○○向乙○○表示如將來取得所有權，應併交付給丙○○，因此才有特約事項第
2 點約定」之證詞可知，本件主要買賣標的物為系爭不動產，但由於上訴人購買系爭不動產係為經營餐廳及旅館之用，兩造始會約定依「（假）扣押承租人之物品交屋」，上訴人縱認被上訴人最終將取得扣押物所有權，系爭不動產內之動產設備為其買受之標的物，因而提高買價，亦係其評估錯誤，難謂被上訴人代理人乙○○有何欺瞞之情。②即便或認本件買賣標的物包含簽約時系爭不動產內已遭扣
押之物，上訴人迄今無法取得屋內扣押之物品之所有權，但查台灣花蓮地方法院95年度執字第8108號執行案中，乙○○以陳淑枝、陳景彰2人未按期繳付租金，累欠3期租金45萬元，於95年9 月14日執公證之租賃契約書為執行名義聲請強制執行，並於95年9 月26日查封屋內圓桌10張、四方桌12張、15噸冷氣2組、15噸立式冷氣1台、冷凍庫1 座、大烤箱1台、大理石雕刻品2座、椅子150 張等物。該被查封之動產經花蓮縣商業會鑑定價值為51,550元，經法院定於96年3 月22日進行公開拍賣時，陳淑枝當場提出所欠租金45萬元而停止拍賣，惟未解除查封，至陳淑枝所提債務人異議之訴敗訴確定，系爭不動產方於97年11月13日點交完畢後（參前開法院95年度執字第8108號卷第19頁動產清單、第20頁查封筆錄、第32頁鑑價表、第135、136頁動產拍賣執行筆錄、第224、225頁執行點交筆錄）。因陳淑枝自租賃期間屆滿翌日即95年11月27日起至點交完畢之97年11月13日止無權占用系爭不動產，乙○○乃再訴請法院判決陳淑枝應返還占用系爭不動產期間所受利益352 萬元，亦經台灣花蓮地方法院98年度訴字第4 號判決乙○○勝訴（本院更一卷第208頁），是乙○○與陳淑枝關於系爭不動產之糾紛均告底定，乙○○乃於98年5月17日同意陳淑枝搬走系爭不動產內原屬陳淑枝所有之圓桌10張、15噸冷氣4組、大理石雕刻2座、四方桌12張、紅木神桌2組、辦公桌2張、紅木沙發1組及神像6尊等物，該遭陳淑枝搬遷之物品雖有部分係屬本件買賣契約第10條特約事項㈡所指之扣押物品，惟該動產價值不高，已經花蓮縣商業會鑑價，所有人陳淑枝經法院詢價後所陳書狀亦表示據其查訪之結果，花蓮縣商業會鑑價僅為市價之3折左右（參上開執行卷第38頁），故不論是花蓮縣商業會之鑑價或所有人陳淑枝訪價結果，該些動產均僅占本件買賣總價7,600萬元成數極微，故縱認為95年9月26日扣押之物品係屬本案買賣標的物之一部，被上訴人無法履行此部分動產之給付，按依民法第359條：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除契約，或請求減少價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」之規定，上訴人亦不得解除契約，僅得請求減少價金。準此，上訴人於本案主張被上訴人此部分動產給付不能，並解除本件買賣契約，為不合法，上訴人據此請求返還已付價金，為無理由。
五、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人於本件買賣契約有債務不履行情事（不完全給付、給付遲延、給付不能），為不足採。被上訴人抗辯本件買賣為不定期契約，其無擔保上訴人貸款之義務，且履行交付系爭不動產時間尚未屆至，應屬可信。則上訴人誤被上訴人債務不履行而解除買賣契約，並依民法第259條第1款規定請求被上訴人返還價金，聲明被上訴人應給付1,600 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬無據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、至於上訴人主張因訴外人陳淑枝無權占有系爭不動產，乙○○受有陳淑枝應給付352 萬元之勝訴判決，並提出台灣花蓮地方法院98年度訴字第4 號民事刑決，核與本案最終結果判斷無涉。另本院既認被上訴人並無債務不履行情事，上訴人解除買賣契約不合法，故兩造所為契約解除後回復原狀之相關陳述或主張，均不予論述。又被上訴人曾於96年5 月14日，以上訴人未依約給付第3 期款，經定期催告仍未給付，而委請陳清華律師寄發存證信函解除本件買賣契約（原審卷第
98、99頁），因系爭不動產為陳淑枝占用中，並提起數宗民刑事訴訟中，當時勝敗未有定論，上訴人拒絕第3 期款及尾款之給付，是否有民法第265 條不安抗辯之問題，被上訴人得否以上訴人未依約給付價金而解除契約，尚有疑義，因被上訴人於本院亦多次表明希望繼續履行本件買賣契約（本院更一卷第34、141頁），容由兩造再為商議，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙法 官 劉雪惠以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀;委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466之1第1項但書或第2項(詳附註)所定關係之釋明文書影本。
附註:
民事訴訟法第466之1 (第1項、第2項):
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
書記官 李德霞