臺灣高等法院花蓮分院民事判決 98年度上易字第36號上 訴 人 乙○○
號丙○○共 同訴訟代理人 林政雄律師被上訴人 甲○○訴訟代理人 余道明律師當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院中華民國98年6月10日97年度訴字第381號第一審判決，提起上訴，本院於98年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件經本院審理結果，認為原判決確認上訴人丙○○就上訴人乙○○所有坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地，以花蓮縣花蓮地政事務所民國90年11月2日登記，收件字號90年花資登字第249420號，所設定擔保債權總金額新臺幣五百萬元之抵押權之設定登記無效。上訴人丙○○應將前項抵押權設定塗銷。認事用法並無不合，應予維持，並引用原判決所載之事實理由如附件所示。
二、上訴人聲明：1、原判決廢棄。2、被上訴人於第一審之訴駁回。3、如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。其於本院補充之陳述略以：
（一）按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」是被上訴人如主張上訴人二人間之抵押權設定行為係通謀虛偽意思表示，被上訴人應就該通謀虛偽意思表示負舉證責任，以符舉證責任之分配。經查，被上訴人於原審判決中未舉出任何事證，證明上訴人二人間為通謀虛偽意思表示，僅泛以上訴人二人間具有姻親關係，而逕認定上訴人二人間之抵押權設定為通謀虛偽意思表示，顯未善盡其舉證責任。然原審判決竟未要求被上訴人舉證以實其說，遽為不利上訴人之認定，則原審判決就此舉證責任分配之採擇，當有違誤。
（二）訴外人薛安柔雖於86年7月4日始與上訴人丙○○結婚，然上訴人丙○○於結婚前即與訴外人薛安柔居住形同夫妻，並於婚前及婚後多次藉由其妻子薛安柔資助金錢予上訴人乙○○，就此借貸詳情，鈞院可傳喚證人薛安柔到庭陳述即明。原審法院僅以證人薛安柔與上訴人二人誼屬至親云云，認其證詞恐有偏頗之虞而未予傳訊，其調查證據亦有未備之處。
（三）原審判決就上訴人所提出之銀行轉帳紀錄及房屋修繕估價單等相關證物，何以不足認定上訴人二人間之消費借貸合意，亦未詳加勾稽細察，僅以「轉帳匯款之原因多端，可能為贈與、買賣等原因，不能憑此即作為被告2人有消費借貸之證據。」「訴外人薛安柔上開轉帳匯款，亦難認與被告丙○○有何關聯，自不足作為被告2人有消費借貸合意之證據；再被告提出之房屋修繕估價單，僅足認被告乙○○有修繕房屋之事實。」等語，而逕認定上訴人提出之證據不足證明二人間具有消費借貸之合意，顯有理由不備之疏漏。
（四）又被上訴人係於97年始向鈞院就系爭不動產聲請強制執行，然上訴人二人間之債權債務早自85年起即陸續發生，上訴人乙○○乃屬一般常人，並無法預見系爭不動產於十餘年後將遭第三人或債權人聲請強制執行，豈有可能預先以違背常理之手段，而於90年11月2日與上訴人丙○○共同虛偽設定抵押權？就此，被上訴人始終未能說明上訴人二人間之抵押權設定何以無效，其起訴主張已屬無稽，原審就此部分亦未詳加審查，而逕認定上訴人二人間為通謀虛偽意思表示，其判決更屬率斷。
三、被上訴人聲明：上訴駁回。其於本院補充之陳述略以：
（一）「主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。」（最高法院17年上字第917號判例、48年台上字第887號判例意旨參照）「再消費借貸法律關係之成立，須具備借貸意思表示相互一致及交付借貸物等特別要件，是當事人主張有金錢借貸關係存在者，需就其發生所需具備之特別要件事實負舉證責任。」（最高法院55年台上字第952號、81年台上字第2372號、58年台上字第990號裁判參照）。
（二）查系爭抵押標的土地，經臺灣花蓮地方法院民事執行處（98年度執字第10000號）委請鑑價單位之鑑價為新台幣110萬元（詳原審98年4月8日陳報狀附件一），顯然遠低於系爭抵押權之500萬元之債權。再者，依上訴人所提呈之借貸往來記錄，顯不合常情，且矛盾百出：
1、85年6月29日、85年7月29分別由賀小英轉帳至乙○○帳戶5萬元、6萬2千元及190萬元；匯款係存在於乙○○及賀小英之間，而非上訴人丙○○，且時間點為85年間，亦與抵押權設定日期相差6年。再者，上揭金額總計201萬2千元，與系爭抵押權金額及上訴人出示之4張本票金額無一相同。
2、依上訴人98年4月14書狀附件一所示戶籍謄本，上訴人丙○○與賀小英於86年7月4日結婚；而上揭匯款係於85年6月29日及7月29日，當時二人尚未結婚，且賀小英之匯款帳戶為花蓮縣壽豐鄉農會（與乙○○相同），顯見賀小英當時仍在花蓮，三筆匯款均與遠在雲林之丙○○無關，益證上訴人二人所辯不實矣。
3、上訴人出示修繕房屋之估價單148萬2千元，不僅日期差距達2年，且空言係賀小英代為支出，亦無相關匯款以證之。是以，上訴人二人間自始至終均未有任何債權債務關係，而竟設定一般抵押權500萬元，顯係出於通謀虛偽之意思表示，而屬無效。
（三）抵押權為從權利，從屬於主債權，如主債權嗣後因清償或其他因素而消滅，抵押權固得請求塗銷，惟如主債權自始不存在，則抵押權之設定即不僅無從附麗，更可反證明當時設定抵押權係出於通謀虛偽之舉。就本件而言，上訴人二人皆無法舉出500萬元債權之存在事實，而其所提轉帳記錄或票據，矛盾百出且時間、對象均與本件抵押權之時間、金額、對象等無一符合。上訴人就借貸關係存在應負舉證之責而無法舉證，自應為不利之認定。
（四）復查上訴人乙○○於80幾年間，與訴外人林致中、林金枝有財務糾紛，雙方於90年9月8月經友好斡旋，達成和解（證一：和解書影本），林致中、林金枝將債權讓與被上訴人（證二：債權讓渡書影本），惟乙○○未依協議內容為履行，被上訴人即於95年間對乙○○之擔保抵押物（壽豐鄉357、358地號及其上建物）為強制執行（證三：執行聲請狀影本，案號95年度執字第10798號），並聲請支付命令（證四：支付命令聲請書暨確定證明），分配後，被上訴人尚有300餘萬元不足額之債權（證五：分配書影本），被上訴人即再以此債權續對乙○○之其他財產即系爭土地為執行（案號：98年度執字第10000號）。準此：
1、本件債權早於上訴人二人設定抵押權登記日期90年11月2日前即已存在。
2、上訴人設定系爭抵押權日期，巧為和解日期90年9月後二個月設定，而二人無法提出500萬元之債權，益證係為逃避債權強制執行所為之虛偽設定。
四、本院之判斷：
（一）上訴人雖提出面額共計500萬元之本票影本4紙、訴外人即上訴人乙○○女兒薛安柔（原名賀小英，上訴人丙○○之妻）之存款轉帳紀錄及乙○○防屋修繕等費用估價單，欲證明其二人間有500萬元消費借貸關係存在之事實。惟依上訴人98年4月14民事陳報狀附件一戶籍謄本所載，上訴人丙○○與賀小英於係於86年7月4日結婚；且依上揭存款轉帳紀錄之記載，賀小英係於85年6月29日及7月29日，從花蓮縣壽豐鄉農會0000000號帳戶分別轉帳5萬元、6萬2千元及190萬元，至同為花蓮縣壽豐鄉農會乙○○之0000000號帳戶，當時上訴人丙○○與賀小英尚未結婚，又未能證明賀小英上揭存款係由丙○○所存匯，足見上揭存款轉帳與設籍遠在雲林縣西螺鎮之丙○○無關。又上揭存款轉帳日期為85年6月29日及7月29日，乙○○房屋修繕等費用之估價單金額148萬2千元為89年4月17日所立，而上訴人乙○○於90年10月20日始簽發面額分別為100萬元、150萬元、150萬元及100萬元之本票4張予丙○○，非但期間相距甚久，本票金額亦與賀小英上揭存款轉帳金額及估價單金額無一相同，足見乙○○所簽發之上開4張本票，與賀小英上揭存款轉帳及估價單並無關連。上訴人執上開4張本票做為乙○○向丙○○借款500萬元之證明，亦難採信。
（二）復查被上訴人主張上訴人乙○○原與訴外人林致中、林金枝有財務糾紛，雙方於90年9月8月成立和解後，林致中、林金枝將債權讓與被上訴人，嗣被上訴人於95年間對乙○○之擔保抵押物即壽豐鄉357、358地號土地及其上建物為強制執行（案號95年度執字第10798號），並聲請支付命令，分配後，被上訴人尚有300餘萬元不足額之債權，被上訴人再以此債權續對乙○○之其他財產即系爭土地為執行等情，有被上訴人提出之和解書、債權讓渡切結書、執行聲請狀、支付命令聲請書、支付命令確定證明書及分配書結果彙整表影本可憑。足見被上訴人對上訴人乙○○之債權早於上訴人二人設定抵押權登記日期90年11月2日前之90年9月間即已存在。而上訴人設定系爭抵押權日期，適巧為被上訴人取得債權之後不到2個月之時間，又無法提出確有500萬元債權之證明，顯然係為逃避強制執行所為之通謀虛偽設定。從而，被上訴人依民法第87條第1項之規定，訴請確認上訴人就系爭抵押權設定登記為無效，並請求上訴人丙○○將系爭抵押權設定登記塗銷，即屬有據，應予准許。
五、綜上所述，上訴意旨指摘原判決，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
民事庭審判長法 官 謝 志 揚
法 官 張 健 河法 官 林 慶 煙以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
書記官 林 明 智