臺灣高等法院花蓮分院民事判決 98年度建上字第1號上 訴 人 大三通營造有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳清華律師被 上訴 人 臺灣電力股份有限公司東部發電廠法定代理人 乙○○訴訟代理人 魏辰州律師
丙○○丁○○上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年11月28日臺灣花蓮地方法院95年度訴字第222號第一審判決提起上訴，本院於99年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰肆拾肆萬參仟玖佰捌拾壹元及自民國九十五年七月二十八日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序部分：上訴人於原審起訴主張依據民法第184條第1項、第188條、第216條之規定請求被上訴人給付已完工部分之工程款、履約保證金及所受之損害等，嗣於本院審理時變更為依系爭契約、民法第184條第1項、第225條第1項、第267條、第227條之2情事變更原則之法律關係為請求，而其請求之基本事實同一，合於民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款之規定，爰准許之。
乙、實體方面：
壹、兩造爭執要旨：
一、上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人於民國94年1月間向被上訴人標得「東部發電廠龍溪
餘水路艾莉及敏督利颱災復舊工程」（下稱系爭工程），兩造並於94年1月11日簽訂工程採購承攬契約（下稱系爭契約），工程期限為開工日起60工作天內竣工，但如因變更設計或不可抗力之事由，或因甲方（即被上訴人）相關工程之延誤而影響工程進度或其他歸責於甲方時，乙方（即上訴人）得申請展延工期，付款辦法依契約書第5條及契約特定條款5可知，是屬於實作實算方式付款。
㈡然上訴人依約於94年1月24日開工後，即因不可歸責予上訴
人之天候因素（歷次颱風及豪大雨）及被上訴人之因素（前池水位溢流、不定時停機排砂），致工程迄今無法完工（上訴人均向被上訴人展延工期，經被上訴人相關人員核准），兩造雖約明實作實算，然上訴人迄今尚未領得分文工程款，且尤有甚者，被上訴人之受僱人於95年4月9日、10日上訴人工程已近完工狀態時（約完工86﹪），突然無預警進行大量排砂、排水作業，致上訴人已完工之主體工程、施工機具、進場材料，幾乎全數因被上訴人之行為全部毀損，幸當日上訴人所雇用之工人及下游包商並未進場施工，否則定然造成嚴重死傷，系爭工程開工後，歷經強颱海棠、泰利、龍王、中颱馬莎、卡努、珍珠、丹瑞、輕颱珊瑚及歷次豪大雨，工地受損程度均屬可復原狀態，但此次經被上訴人排砂、排水作業，已將整個主體工程嚴重沖毀，致無法再依合約內容修復之情況，可見被上訴人排砂、排水量之大，豈是一般防護措施所能抗拒，且事前並無任何告知。被上訴人雖辯稱其於95年4月9日並未進行排砂與排水作業，然此與被上訴人95年4月26日工程停工報告表不符，被上訴人做此抗辯，恐因95年4月9日為星期日，其所屬人員於該日偷偷排砂，依合約規定國家休假日不得施工，上訴人如何防範，故被上訴人實難卸其侵權行為之責。另外特約條款四.12規定係前池水溢流（溢流係水自然流出，而排砂需被上訴人人員啟動）須注意事項，並無被上訴人所稱可無預警排砂、排水作業，且毋須另行通知之規定。是以系爭工程既因被上訴人無預警排砂而無法完成，係可歸責於被上訴人之因素，則依系爭契約第24條規定，被上訴人理應給付上訴人前置費用並處理後續事宜。更何況溢流與排砂不同，所謂前池水位溢流，是指前池水量過多時會溢流而出，為潺潺水流，該水即為餘水，供餘水排至發電機組下水壩之水路為餘水路。至於排砂，是因龍溪發電廠前池兼作沈砂池，會淤積砂石，開啟閥門排除淤積砂石之動作為排砂。另所謂不停機施作，為發電機組不停止發電，工程依舊進行施工，溢流時發電機組不停止，但排砂時發電機組會停機。若全面排砂，水流如萬馬奔騰，勢不可當，會沖毀阻礙其路之任何工作物，是系爭契約如允許被上訴人得予上訴人施工期間為此種排砂動作，則不會有包商願意承包，該合約之約定應違反誠實信用原則。
㈢又被上訴人辯稱上訴人完工比率為3.358﹪，艾莉颱風應領之工程款為新臺幣（下同）100,748元，敏督利颱風為0元。
然依被上訴人94年11月28日工程日報，其上有被上訴人經辦監工土木課丁○○蓋章，並由丁○○記載「本工程至今日總進度為10.50﹪、艾莉占77﹪、敏督利占23﹪」。被上訴人95年1月9日工程日報亦經丁○○載明艾莉颱風工程進度為21.5﹪。被上訴人95年3月6日工程日報更由丁○○載明艾莉部分進展為72﹪，故被上訴人上開抗辯，顯與事實不符。另外被上訴人又辯稱上訴人未曾於95年2月9日向伊請款，惟若上訴人未曾向被上訴人請款，上訴人何以會收到被上訴人交付之臺灣電力公司一次完成部分工程付款明細表，依該付款明細表之記載，上訴人第一期應領之工程款為1,150,901元，營業稅為57,545元，合計1,208,446元，雖其上承攬人誤繕為冠禎營造有限公司，不過工程名稱、編號、負責人均屬上訴人向被上訴人承攬之系爭工程，故上訴人依據被上訴人確認之工程日報表進度請求給付工程款（被上訴人已函知上訴人終止契約），自屬有據。
㈣上訴人因前已於95年2月9日依工程進度向被上訴人請款未獲
核付，且因被上訴人所雇用之人員無預警排砂及排水造成工程主體沖毀，故於95年4月24日以95通字第021號函請被上訴人提出解決辦法，然被上訴人反以95年5月10日D東電字第00000000Y號函通知依系爭契約第24條規定終止契約，並再以95年5月29日D東電字第00000000Y號函檢附估驗結算資料，依被上訴人之估驗結果，上訴人僅能請領100,748元之工程款，並另以95年5月23日D東電字第95050311號函要求上訴人備妥資料辦理保險理賠，並將排砂原因歸咎於95年3月底之豪大雨，造成龍溪機組前池有砂石阻塞，不得不為之。但經上訴人向中央氣象局花蓮氣象站取得95年4月份之逐月逐時氣象資料，自95年4月1日至95年4月10日每日降雨量極微，甚至毫無降雨，被上訴人所述顯為卸責之詞。更何況臺灣電力公司龍澗發電廠水路操作規則僅為被上訴人之內規，自不能逾越法律作為侵害上訴人權益之藉口。
㈤系爭契約因上訴人已要求被上訴人終止契約，且後續工程已
無繼續進行之可能，故被上訴人應返還系爭契約之履約保證金及差額保證金501,080元，被上訴人雖以全部約定工程尚未竣工驗收合格，且有爭議事項尚待解決，目前無法發還云云。惟依據押標金保證金暨其他擔保作業辦法第19條第2項規定，系爭契約無法進行之原因，並非可歸責於上訴人，被上訴人自應依該規定返還履約保證金及差額保證金。爰提起本訴，請求被上訴人應給付上訴人5,108,157元及自起訴狀繕本送達翌日起按年息5%計算之利息。
二、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴後，補充上訴理由略以：
㈠上訴人於97年11月4日言詞辯論終結當天，所為訴之追加，
係更換原審訴訟代理人之後，為求紛爭一次解決及考量訴訟經濟而為主張，並無意圖延滯訴訟之意，原審判決認上訴人意圖延滯訴訟，容有誤會。上訴人雖於原審追加依據民法第225條第1項及267條本文，請求被上訴人為對待給付，以及追加依據民法第227條之2情事變更原則，針對歷次災害毀損952,117元及歷次停工延伸之費用523,941元部份，然上開訴之追加請求之基礎事實，均與起訴狀內，依據侵權行為法律關係請求損害賠償之基礎事同一，依民事訴訟法第255條第1項第2款規定，於法並無不合，觀之民事訴訟法第255條及447條第1項訴之變更追加之規定，則係為擴大民事訴訟紛爭一回解決功能及追求訴訟經濟而設，因此對於訴之變更追加要件予以鬆綁，故民事訴訟法第255條及第447條第1項，並無有礙被告防禦及訴訟終結，不准訴之變更追加之限制，只有不甚妨礙被告防禦及訴訟終結，准許訴之變更追加之例外，原審判決援引民事訴訟法第196條第2項逾時提出「攻擊、防禦方法」規定，認定上訴人「訴之追加」顯有重大過失，並有礙訴訟終結，除適用法則不當當然違背法令外，踐行之訴訟程序具有嚴重瑕疵，影響當事人審級利益。
㈡關於系爭工程完工比例部份：
1.本件上訴人就系爭工程完工數量，已達系爭工程合約之86%，有原審提出之估驗明細表、臺灣電力公司工程日報表及施工照片可稽(見原審卷㈠第48-51頁、原審卷㈡21-23頁)，被上訴人抗辯系爭工程最終結算估驗結果，完工金額僅有100,748元，占全部金額比例不到4%云云，係將系爭工程因被上訴人排砂不慎沖毀後之殘餘價值，認定為上訴人完工數量，洵不足採。又系爭工程滿目瘡痍，柔腸寸斷，乃被上訴人工程人員，意在排砂，卻排出宛如颱風過境後，萬馬奔騰之土石流所致，顯為人為疏失，並非天然災害，被上訴人難辭其咎，上訴人除可依據侵權行為之法律規定求償損害以外，尚可併依民法第225條第1項、第267條本文之規定，請求被上訴人對待給付，被上訴人將人為疏失釀成之災害，曲解為天然災害，而主張依據系爭工程契約第15、16條規定，應由上訴人自行負擔云云，委無可取。
2.縱令上訴人於原審提出之估驗明細表、工程日報表及施工照片，仍無法證明完工數量已達86%，惟查：上訴人於承攬系爭工程後，屢因氣候及前池水位溢流等不可抗力，進度受阻，被上訴人遂依系爭工程契約第18條第4項第1款規定，暫停核發估驗款，惟於上訴人趕上工程進度後，上訴人曾向被上訴人請領工程款，被上訴人於估驗無訛後，已製作完成「第壹次完成部份工程付款明細表」（見原審卷㈡第25-26頁），而上訴人於原審提出之系爭工程完成比例45%之上開付款明細表，即是雙方會同估驗後，被上訴人實地確認之完工比例，並非上訴人片面製作之文書，此觀上揭明細表，為被上訴人依據內部付款明細表「例稿」而修改，因此忙中有錯，疏未將另一工程之「冠禎營造有限公司」修改為上訴人「大三通營造有限公司」以及上開付款明細表特別註明「查下列工程已完成部份及已到工地材料、數量，均分別驗收(估驗)，尚合乎承攬契約，施工說明書及材料標準之規定」，而且驗收明細表之備註欄內，一律記載實做實算等語自明，上開付款明細表被上訴人雖未用印，然完工比例及金額，已經被上訴人驗收通過，未用印不等於未驗收，此為上訴人最起碼得向被上訴人請求之損害賠償或對待給付，併可傳訊參與會同估驗之上訴人工頭古耀明及被上訴人承辦人員丁○○出庭為證，以明實際。
3.上訴人的工程每日都有日報表，大約一星期就要呈給主辦人員丁○○核閱，經蓋章後發還，上訴人於2月20幾日有取得經核閱之日報表，有承認到百分之70幾，經排砂事件後，2月20幾日到4月份排砂事件該段期間之日報表，被上訴人則不交還給上訴人。
㈢關於上訴人所受損害，是否為被上訴人排砂不慎所致部份：
1.本件排砂安全措施，事涉被上訴人水力發電專業，被上訴人責無旁貸，此觀被上訴人於原審提出之「臺灣電力公司龍澗發電廠水路操作規則」，針對排砂安排措施部份，嚴格規定「1.水庫排洪（砂）操作，非經當值值班主任指令，不得擅自操作。每次排放水之操作必須詳記指令、受令人姓名、時間、閘門開度等操作備忘錄。…7.各門之放水操作，控制完對外聯絡事宜務必錄音存查。8.各閘門操作箱必須加鎖以防外人操作。」等，層層把關，必須聽從值班主任指令，不得擅自操作，閘門操作箱必須加鎖以防外人操作，非可假手外人等情自明，上訴人為營造公司，並非水力發電公司，本件承攬者為餘水路颱災復舊工程，並非排砂機具設備工程，隔行如隔山，上訴人不可能對與承攬工作不相關之排砂作業，負安全維護之責。
2.何況，上訴人係於龍溪發電廠「下方」之餘水路工作，排砂閘門均位於上訴人施工地點「上方」，就地理形勢而言，本件理應由上方之被上訴人來保護於發電廠下游施工人員之安全，倘由下游施工之上訴人來維護上方排砂作業之安全措施，根本是本末倒置。再者，系爭工程契約特訂條款第4條第12項約定，係針對「為避免不可預料之『機組跳脫』，或水量大時發生前池水位溢流之無預警『大量水流』，順著餘水路快速流下」等，猶如不定時炸彈之突發意外，要求上訴人「提高警覺」，於「每日施工時」必須採取特定安全措施之規定，並非將排砂安全措施，轉嫁非專業之承包商之特別約定，此觀上開特訂條款第4條第12項，係針對不可預料之機組跳脫或水量大時會發生前池水位溢流之無預警大量水流，順著餘水路快速流下等特殊情況而設，根本不包括排砂作業在內；且溢流是滿的時候自上方流出來，而排砂則是把底下的閘門大開會像洩洪一樣整個流出，二者概念完全不同。
3.另龍溪發電廠之排水及排砂，均由被上訴人工程專業人員，不分日夜24小時監控操作，95年4月9、10二日並無豪大雨或颱風過境，並無緊急洩洪或排砂之急迫需要，被上訴人工程人員未適時排砂，導致積砂一發不可收拾，宛如萬馬奔騰，被上訴人亦束手無策，此等損害，並非天災，而是人禍所造成，甚為瞭然，上訴人何錯之有？而95年4月9、10日被上訴人無預警排砂之際，雖上訴人已按照特訂條款第4條第12項之規定，採取⑴鋼板工作面焊接防滑鋼板⑵設置上下餘水路樓梯⑶工作面下方設置防護網等措施（見本院卷第125頁），亦是不堪一擊，俱見系爭工程遭排砂沖毀殆盡之原因，為可歸責於被上訴人之排砂不當所致，被上訴人難辭其咎。
4.綜上，俱見本件為被上訴人排砂不慎釀成災害，為人為疏失，並非上訴人未採取避險措施所生之天然災害，被上訴人抗辯依特訂條款第4條第12項約定，應由上訴人負責排砂安全措施，錯不在被上訴人，不啻認為將餘水路復舊工程發包上訴人之後，即可恣意排砂，不管下游安危，實屬荒謬。
㈣被上訴人係假系爭工程歷經多次颱風災害及豪大雨，致主體
工程與原契約變化大之名，作為掩飾內部排砂不慎，人為疏失之藉口，依工程契約第24條終止契約，並非以上訴人工作不良影響工程品質，限期改善而未改正為由，終止契約：
1.被上訴人於原審自認係依卷附之95年5月10日D東電字第00000000Y號函（見原審卷㈠第38頁)正式終止契約，而被上訴人之所以發函正式終止契約之關鍵在於95年4月9、10日被上訴人無預警排砂，系爭工程毀於一旦，上訴人損失不貲之後，乃於95年4月24日發函被上訴人表達強烈不滿，並要求按照系爭工程契約第6條及第24條規定，提出解決方案，俾利工程進行(見原審卷㈠第37頁)，被上訴人自知理虧，乃假歷經多次颱風災害及豪大雨之名，並以本案主體工程與原契約變化很大為由，掩飾內部人為疏失，同意按工程契約第24條規定終止契約，並請協助辦理結算(詳見原審卷㈠第38頁)，被上訴人上揭終止契約函文內，終止契約之原因既為本案主體工程與原契約變化很大，並非工作不良影響工程品質，嚴重影響被上訴人計畫或未依契約規定履約，被上訴人甚至請求上訴人協助辦理結算，並非向上訴人請求違約金及損害賠償，可見被上訴人上開函文中，所謂依契約第24條終止契約之真意，係依第24條第1項因政策變更或解除部份或全部契約，非可歸責於上訴人事由之規定，行使契約任意終止權，並非依據第24條第2項第3款工作不良影響工程品質，可歸責於上訴人事由，行使契約法定終止權。被上訴人將上訴人上開表達強烈不滿，要求被上訴人提出解決方案之函文，曲解為已無完工意願，以及將本案主體工程與原契約變化很大，依據系爭工程契約第24條第1項任意終止契約之真意，曲解為工程進度落後，依第18條及24條第2項第3款違約終止契約，似是而非，洵不足採。
2.另證人古耀明於原審證稱：其係上訴人鋼板工程之下包及小工頭等語（見原審卷㈡第85-86頁），可能是古耀明對工頭及下包的概念不是很清楚，此自古耀明後述之證詞：「現場工人全歸伊管，現場只有一組人馬施工。」等語觀之，古耀明之證詞乃主張伊是工頭。另材料由上訴人供應，文書作業亦由上訴人進行，古耀明只負責現場施作而那些工人也是古耀明的人，性質上應該是分包而非整個標的的轉包，因此古耀明並非上訴人的受僱人，是古耀明僅為上訴人之協力廠商，所以沒有納入上訴人的勞保或薪資報稅的部分，因此，上訴人並非將系爭工程轉包或讓與古耀明，被上訴人抗辯上訴人另違反系爭工程契約第24條第2項第1款及違反政府採購法第65條第1項，以95年5月10日D東電字第00000000Y號函終止契約云云，核與卷證資料不符，亦無理由。
3.又依系爭工程契約第24條第1項任意終止契約規定，被上訴人除應將上訴人已做工程按實作合格數量，依契約單價計價、專用於系爭工程之設備，由被上訴人核實計償等外，被上訴人並應退還各項保證金。被上訴人抗辯係因上訴人施工進度始終停滯不前，方依第18條四、及第24條三、之規定終止契約，核與上開正式終止契約函文內容，扞格齟齬，委無可取。
4.工程實務上，如承攬人並無違約責任，履約保證金本應返還承攬人，是一審爭點整理中所謂系爭工程契約如已依法終止，無庸返還履約保證金之真意，係以系爭工程契約如因可歸責於上訴人事由終止為前提，非謂即便系爭工程契約因非可歸責於上訴人事由而終止，被上訴人亦無須返還履約保證金，此觀原審整理之爭點三內容即可自明。上訴人既未違約，被上訴人理應返還履約保證金。
㈤關於請求之各項損害賠償及對待給付，有無理由部份：
1.上訴人請求之工程款及所受損害明細合計為5,108,157元：⑴已施作完成之工程款：艾利颱災部分為1,706,798元、敏
督利颱災部分為16,723元，有卷附之估驗明細、臺灣電力公司工程日報表、施工照片及臺灣電力公司第壹次完成部份工程付款明細表可稽（見原審卷一第48-51頁、原審卷二第21-26頁、本院卷48-58頁）。此部分依據民法第184條第1項侵權行為法律關係、第225條第1項、第267條本文之規定為請求。
⑵材料大小搬運費129,322元：有卷附之材料小搬運明細及
鋼板吊運照片可稽（見原審卷一第52-53頁、本院卷第101-102頁）。此部分依據民法第227條之2情事變更原則為請求。
⑶進場材料未按裝毀損469,127元：有卷附之進場材料未按
裝明細及材料照片可稽（見原審卷一第54-55頁、本院卷第103-105頁）。
⑷施工機具損失1,079,049元：有卷附之施工機具損失明細
表、挖土機、發電機、電焊機、鋼索等各項施工機具毀損照片暨購買各項施工機具之讓渡書、統一發票、估價單等單據可佐（見原審卷一第56-57頁、原審卷二第56-70頁、本院卷106-110頁）。以上⑶、⑷部分均依民法第184條第1項侵權行為法律關係、第225條第1項、267條本文之規定為請求。
⑸歷次災害毀損952,117元：有卷附之歷次颱風災害毀損、
數量計算式、損害金額計算表、95年3月20日收方紀錄，及龍溪餘水路增加數量會勘表、會勘照片、歷次災害工程現場毀損照片等可稽（見原審卷一第58-68頁、本院卷111-116頁）。此部分依據民法第227條之2情事變更原則為請求。
⑹歷次因被上訴人因素停工而延伸之費用253,941元：有歷
次因被上訴人因素停工、機具重覆搬運及人工費用計算表，歷次工程停工報告表、無法施工現場照片可稽（見原審卷一第69-82頁、本院卷第117-124頁）。⑺履約保證金501,080元：有卷附之臺灣電力股份有限公司東部發電廠收款收據二紙可憑（見原審卷一第100頁）。
此部分依據契約第24條第1項之規定為請求。
2.另系爭工程之工程日報表，均由被上訴人現場監工丁○○簽名確認；台灣電力公司「計價單」（見本院卷48-49頁）、「收方紀錄」（含龍溪餘水路增加數量會勘表、台灣電力公司東部發電廠契約變更增減計算明細表，見原審卷㈠第63-68頁）、乃至於「台灣電力公司第壹次完成部份工程付款明細表」（見原審卷㈡第25-26頁），被上訴人雖尚未用印，然均為被上訴人根據實地會勘結果而製作，並非上訴人片面製作之私文書，上訴人完工之餘水路係遭被上訴人排砂不當而沖毀殆盡，依民法第184條及民法第225條第1項、第267條本文，被上訴人應負侵權行為損害賠償責任及仍應為對待給付，本件與系爭工程契約第5條、第5條(二)、第16條二、第19條、第20條及特定條款四、9、12等規定，非可一概而論，被上訴人抗辯上訴人應自行吸收排砂不當所造成之損害，洵不足採。
3.系爭工程工地現場已不復存在，如無法以鑑定方法鑑定工程數量，請依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌一切情況，依所得心證定其數額，以符公允。
㈥關於本件是否得以天然災害申請保險理賠部份：
本件上訴人因被上訴人排砂不當，把即將竣工之系爭工程，毀於一旦後，曾去函提出嚴重抗議，並要求被上訴人依契約相關條文賠償上訴人之損害（見原審卷㈠第37頁），惟被上訴人卻將其「人為疏失」釀成之損害，曲解為「天然災害」，並行文上訴人準備資料向保險公司要求理賠（見原審卷㈠第44-45頁），上訴人認為責屬人為因素，非關自然災害，被上訴人回函因天然災害造成損失云云，與事實嚴重出入，顯為卸責之詞，遂未配合辦理（見本院卷第187頁），以免日後被上訴人以天然災害大作文章，求償無門。又上訴人既認本件損害為人為疏失所致，倘若另配合被上訴人以天然災害為由，向保險公司申請保險理賠，豈非配合被上訴人詐領保險金？何況，系爭工程遭排砂沖毀，屬於天然災害，果真無訛，被上訴人大可名正言順，逕以上訴人檢附之損害賠償明細及照片，向保險公司申請保險理賠，惟被上訴人卻裹足不前，可見天然災害之說，無法自圓其說。又系爭工程遭排砂沖毀，如為天然災害，則與被上訴人有無設置必要安全設施無關，反之，若系爭工程遭排砂沖毀，係因上訴人未設置必要安全設施所致，則非屬天然災害，而係人為疏失，被上訴人一方面認為系爭工程遭排砂沖毀為天然災害，可申請保險理賠，另一方面又抗辯系爭工程遭排砂沖毀，為上訴人未設置必要安全設施之人為疏失所致，自相矛盾，是本件系爭工程遭排砂沖毀，非是天然災害，亦非上訴人疏失，而是被上訴人人為疏失釀成之災害，早已洞若觀火。
㈦並聲明：1.原判決廢棄。2.前廢棄部分改判被上訴人應給付
上訴人5,108,157元整暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3.第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。4.上訴人願供擔保宣告假執行。
貳、被上訴人答辯則以：
一、上訴人於原審據以起訴之請求權基礎為民法184條第1項、第188條第1項規定，審理期間歷時逾二年，於最後一次言辯期日再行追加民法第225條第1項、第267條及第227條之2規定為其請求依據。然上開訴訟標的之請求權要件事實迥不相同，並無民事訴訟法第255條第1項但書各款所列情形，且經被上訴人反對追加。故原審依民事訴訟法第255條第1項但書第7款之反面解釋而不准上訴人為訴之追加，於法並無違誤之處。
二、系爭工程施作過程及完工比例：㈠兩造於94年1月11日簽訂系爭契約，系爭契約第6條規定上訴
人須於94年1月24日正式開工，並應於開工日起60工作天內竣工，提出竣工報告表。其後系爭工程於94年1月24日辦理開工，惟上訴人因領回合約辦理保險之故，實際至94年2月4日才正式開工，至同年4月7日開始現場之材料搬運，此時已經過工期16工作天，又至同年6月2日開始現場清理土石工作，此時已經過工期23工作天而進度僅達約4%。又上訴人除數次因天候或龍溪發電機組前池溢流或進行排砂作業等因素，申請暫停施工及復工外（暫停施工期間未計工期），迄系爭契約終止前僅曾向被上訴人申請展延工期乙次但未獲核准。復依被上訴人於95年5月12日契約終止後之正式決算估驗結果，艾莉颱災復舊工程完工部分金額為100,748元整，敏督利颱災復舊工程完工部分金額為0元整，僅占全部工程金額比例3.358%，是上訴人所稱系爭工程已完工達86%云云，均屬無據。
㈡上訴人於原審所提出之工程日報表（見原審卷㈡第21-23頁
），雖有被上訴人所屬土木課職員丁○○依上訴人工地人員告知之內容所記載之「今日安裝進度約6m（10塊）」、「本工程艾莉部分進展72﹪」等文字，惟實際工程進度為何？上訴人施作部分之品質是否符合系爭工程契約之要求？等等，仍須俟最後驗收結果為準。觀諸系爭契約第20條（工程驗收）規定：「工程竣工（包括分項工程竣工）時，乙方應於竣工當日提出竣工報告表，除契約另有約定外，甲方於收到竣工報告表之日起七日內會同乙方，依據契約、圖說核對竣工之項目及數量，確定是否竣工；乙方未派代表參加者，仍得予確定，...驗收時悉依台灣電力公司工程驗收程序辦理...屆時乙方如未到場，甲方驗收人員得逕行驗收，...」即明，當無從僅憑上訴人片面告知之工程進度作為系爭工程完工比例之依據。丁○○於原審亦結證稱：95年3月6日之工程日報，伊是按照上訴人填妥之施工紀要數量來負責換算，上面記載艾莉工程部分完成72﹪，這是未經現場會勘估驗，也不含敏督利部分。台電撥款前會先由承作人提出完工數量表，伊根據數量表到現場估驗，核對無誤，會有正式估驗報告經台電核章，經會計科審核後，就會撥款。該3月6日的報表是4月份才送到伊桌上，伊於4月份方核章，現場已經不是3月6日的現場，這張報表伊是書面形式審查等語（見原審卷㈡第87-90頁），足認前開上訴人所提之95年3月6日工程日報表並無從證明系爭工程實際完工比例為何。另上訴人所提出之臺灣電力公司第壹次完成部分工程付款明細表（見原審卷二第25-26頁），然細觀該表所載，不僅承包人為「冠禎營造有限公司」而非上訴人，且有關「驗收員」、「會驗員」、「監工員」、「驗收（估驗）日期」、「竣工日期」及表末之「填單」、「複核」等欄位之記載均為空白，復無任何被上訴人所屬人員之核章，顯為上訴人片面製作之私文書，亦無從證明該表所載施作項目業經估驗完成。又上訴人歷次書狀所附之單價表、費用明細及照片等資料均為上訴人單方面製作之文書，均無從據為有利於上訴人認定之依據。
三、被上訴人並未於95年4月9日進行之排砂、排水作業，95年4月10日龍溪機組前池所進行之排砂作業乃基於現場實際狀況需要並符合系爭契約特定條款之規定，無可歸責之事由，上訴人對於未經正式驗收合格之工程、設備、機具、材料等遭受損失均應自行負責：
㈠查龍溪機組係由小龍溪壩取水，經約3.5km左右之引水隧道
至前池，再由前池經取水閘水進入壓力鋼管進行發電。前池設置有一取水閘門及一排水閘門，排水部分並未區分為排水或排砂用，是以所謂排砂或排水作業於前池這裡，係屬於同一個動作，亦即排水之同時亦有排砂之作用。另觀諸龍澗區域運轉日誌表（龍溪機組部分）、值班日誌及進水口日誌之記載（見原審卷㈠第123-142頁），95年4月9日並未進行排砂作業，又95年4月10日下午15時許至18時許因龍溪機組前池水質異常混濁，淤砂影響機組發電，導致發電量急遽下降依據值班日誌，4月10日發電量下降，可能影響花蓮電力供應，具有急迫性，故現場人員依據臺灣電力公司龍澗發電廠水路操作規則二、【各支流水壩及前池】（二）【龍溪發電廠前池】2.之規定：「若前池水質異常混濁時，應停止水輪機運轉，實施小龍壩排砂工作，關閉制水門，開啟排砂門」（見原審卷一第151-152頁），進行排砂作業，以確保發電機組正常運轉，自符合系爭契約特定條款四、12.關於系爭工程以不停機方式施工及因而所可能導致之無預警大量水流等規定，實難認有何可歸責於被上訴人之事由。另上訴人於原審所附之「工程停工報告表」（見原審卷㈡第47頁），乃上訴人自行製作提出交予被上訴人所屬職員丁○○作為上訴人申請停工之理由，嗣經丁○○查證並非屬實，故未予核准。上訴人竟據以為龍溪機組前池曾於95年4月9日排砂之依據，亦屬無稽。
㈡系爭契約特定條款四、12.規定：「本工程施工方法係採不
停機方式施工，為避免不可預料之機組跳脫，或水量大時會發生前池水位溢流之無預警大量水流，順著餘水路快速流下，故每日施工時須有以下措施⑴派人監視遇有前述狀況時即時示警⑵鋼板工作面焊接防滑鋼板⑶設置工作人員上下餘水路樓梯⑷工作面下方設置防護網⑸人員配置安全索等措施」，是系爭工程乃採「不停機方式」施工。依上開說明，95年4月10日龍溪機組前池所進行之排砂作業乃基於現場實際狀況需要並符合特約條款規定，且系爭工程自94年1月24日開工後迄95年4月10日止，歷經多次颱風風災，龍澗發電廠為維持機組正當運作，曾於94年7月18日、94年8月12-14日、94年8月16日、94年10月2日、94年10月29日多次進行排砂排洪作業，而排砂及排洪是同一件事情，只要閘門打開，整個都會流出去，有卷附運轉日誌表及進水口日誌可參（見原審卷㈢第39-59頁），足證被上訴人得於系爭工程施作過程視現場龍溪發電機組實際狀況需要不定時進行無預警排砂、排水之作業，上訴人知之甚詳且從無異議，是上訴人主張被上訴人進行排砂作業前應通知上訴人並據以請求賠償其損害，顯屬無據。
㈢依系爭契約第15條 (二)規定：「……乙方未按本契約規定
，及時辦理上述各項保險而發生意外事故，其後果應由乙方負全部責任……」、第16條二、規定：「已峻工但未經正式驗收合格之工程、設備、機具、材料等遭受損失均由乙方自行負責修復及補充…」、第19條規定「…但在未經驗收移交接管前，所有已完成工程及到場材料、機具、設備，包括甲方供給及乙方自備者，均由乙方負責保管…」。揆諸上開說明，龍溪機組人員於95年4月10日乃基於現場實際狀況需要依照相關規定進行排砂作業以確保發電機組正常運轉，亦符合系爭契約特定條款之規定，並無任何可歸責之事由。又95年4月10日上訴人並未進場施作系爭工程，乃經上訴人所自承，然上訴人竟怠於在停止施工期間依系爭契約特定條款四、12.規定為必要之防護措施並妥善保管相關施工機具及材料，導致系爭損害發生。復以系爭損害之發生乃在正式驗收合格之前，依照上開契約規定本應由上訴人自行負擔，與被上訴人無涉。
四、被上訴人以系爭契約第18條之4及第24條之3之規定終止契約是否合法？㈠上訴人固曾以95年4月24日95通字第021號函通知被上訴人要
求處理系爭工程爭議，惟查系爭工程依「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第8條第1款規定（見原審卷㈢第108頁）屬其他採購，被上訴人因上訴人施工進度落後20%以上，且落後預計工作日十日以上（見上述二、㈠），故被上訴人前已依系爭契約第18條四、一、之規定，先於94年4月15日發函被上訴人通知改善（見原審卷㈠第101頁），嗣又於94年7月22日及8月16日再次發函通知上訴人提出趕工計劃（見原審卷㈠第102-104頁），惟上訴人施工進度始終停滯不前。且依上開上訴人95年4月24日九五通字第021號函文所載（見原審卷㈠第37頁），上訴人已無完工意願，故被上訴人情非得已，方依系爭契約第18條四及第24條三之規定以95年5月10日D東電字第00000000Y號函終止契約（見原審卷一第38頁），並就地結算估驗實作合格數量（約僅達全部工程比例3.358%），但上訴人迄未配合辦理。
㈡又證人古耀明於原審結證稱：其為上訴人的下包，現場全部
的工人都是歸其管，本件兩個風災的餘水路的修復工程，全部都是由其負責施作等語，而上訴人就上開證述亦不否認，並表示沒有意見（見原審卷二第85-87頁），足證上訴人係將系爭工程契約中應自行履行之部分全部轉包予證人古耀明代為履行，已明顯違反政府採購法第65條第1項及系爭契約第24條第2項第1款之規定，故被上訴人終止系爭契約亦符合政府採購法第66條第1項及系爭契約第24條之規定，並無違失。上訴人依法終止系爭契約後，業已另行對外招標，由訴外人員達營造有限公司承攬並施作完畢，亦有工程採購承攬契約及工程結算驗收證明書可資佐證（見本院卷第152-164頁），從而現場環境均已變更，根本已無鑑定之可能。
五、上訴人請求之各項損害賠償項目是否有理由，金額為何：㈠已完成之工程款部分：
依系爭契約第5條、第6條、第15條㈡、第16條二、第19條、第20條及特定條款第5條及投標須知六之規定，系爭工程未經正式驗收合格之工程、設備、機具、材料等遭受損失均由上訴人自行負責保管，且須俟最後正式驗收之結果為準。復依被上訴人於95年5月12日契約終止後之正式決算估驗結果，艾莉颱災復舊工程完工部分金額為100,748元整，敏督利颱災復舊工程完工部分金額為0元整，僅占全部工作金額比例3.358%。
㈡材料搬運費：
依系爭工程契約特訂條款四、9.之規定：「本工程器材小搬運，均分攤在各工作項目中不另給價」，故上訴人此部分之請求，顯於法無據。
㈢進場材料未安裝損毀及施工機具損失部份：
依上訴人送交被上訴人之工程日報表所示（見原審卷㈠第116-119、169頁），並未記載已進場材料、施工機具及其數量，自難單憑其片面所言遽予認定。又依前開系爭契約第5、6、15條(二)、第16條第2項及第19條、特約條款第5條及投標須知六之規定。在未經正式驗收移交接管前，所有已完成工程及到場材料、機具、設備，包括被上訴人供給及上訴人自備者，均由上訴人負責保管，且系爭損害之發生乃肇因於上訴人怠於在停止施工期間依約為必要之防護措施並妥善保管所致，被上訴人並無可歸責之事由，故被上訴人自毋庸負擔賠償之責。
㈣歷次災害毀損：
上訴人所稱因歷次災害毀損，僅憑寥寥數幀照片，實難以憑信，又依系爭契約第16條第1款之規定，設若上訴人受有損害，本應即時報請被上訴人並備妥資料送交保險公司申請理賠，方為適法。然迄系爭契約終止前，上訴人從未報請被上訴人向保險公司申請理賠。又未經正式驗收合格之工程、設備、機具、材料等遭受損失均由上訴人自行負責保管，被上訴人復無可歸責之事由，已如前述。故上訴人請求被上訴人賠償其「歷次災害毀損」，誠屬無據。
㈤歷次因被上訴人因素停工而延伸之費用：
上訴人所稱其歷次因被上訴人因素停工而延伸之費用究竟為何，迄未舉證以實其說，不足採信。又龍溪發電機組前池溢流或進行排砂作業乃基於現場實際狀況需要並符合系爭契約特定條款四、12.之規定，無可歸責於被上訴人之事由，被上訴人自不應負擔賠償責任。
㈥履約保證金：
依系爭契約工程採購投標須知二十、(四)1. 規定：俟全部約定工程峻工驗收合格且無待解決事項後三十日(末日為星期例假日、國定假日或其他休息日者，順延之)內全數發還。惟系爭工程因上訴人之事由未依系爭契約履行，被上訴人依系爭契約第18條四、第24條一、三與政府採購法第66條第1項規定終止，自屬於法有據。兩造既已同意若被上訴人終止系爭契約合法，則履約保證金不用返還給上訴人均不爭執，故被上訴人自毋庸給付履約保證金予上訴人。
六、並聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
參、得心證之理由：
一、兩造不爭執之事項：㈠兩造有簽立系爭契約，工程款係以實作實算之方式付款。
㈡被上訴人在95年4月10日有進行排砂作業，且未通知上訴人。
㈢對於卷內文書資料形式上之真正不爭執。
二、本件爭執之重點，應在於：⑴系爭工程完工比例是上訴人主張之86%？或是工程日報表記載之艾莉颱災部分72%、敏督利颱災部分2.7%？或是被上訴人主張之3.358%？⑵排砂及排洪是否為系爭契約特定條款第4條第12款規定於施工時應由上訴人派人監視、示警並採取相當避險措施之範圍內？被上訴人進行排砂作業前，有無通知上訴人之義務？⑶上訴人請求之損害賠償項目及金額，是否有理由？茲審酌如下。
三、上訴人就艾莉颱災部分完工比例為72%，敏督利颱災部分完工比例為2.7%，嗣因被上訴人於95年4月10日進行排砂作業而沖毀殆盡：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人主張系爭工程之施工進度為86%，為被上訴人所否認，對此有利於上訴人之事實，上訴人自應負舉證責任。而上訴人則提出經被上訴人之監工土木課承辦人員丁○○蓋章確認之工程日報、上訴人交付被上訴人之臺灣電力公司第壹次完成部分工程付款明細表等為證。觀諸上訴人所提出94年11月28日、95年1月9日、95年3月6日、95年4月1、2日、94年12月31日臺灣電力公司工程日報（見原審卷㈠第50、51頁、卷㈡第21-23頁），其施工檢驗記要記載有「本工程至今日總進度為10.50﹪（艾莉占77﹪，敏督利占23﹪）、本工程本日止完成1%（敏督利）」、「工程進度約為21.5﹪（艾莉）」、「本工程艾莉部分進展72﹪」、「（敏督利）本工程本日止完成2.7%」；另本院審理中命被上訴人提出之系爭工程日報中，95年3月27-31日、95年4月1、2日之工程日報（見本院卷第237頁）亦分別記載：「（艾莉）因豪大雨無法施工，餘水路中溢流增大，不計工期，本工程本日止完工72%」、「（艾莉）4/1、4/2週休二日，不計工期、本工程本日止完成72%」，並有工作項目及累計完成數量等事項，而其上均有上訴人之工地負責人古耀明簽名蓋章，被上訴人欄位則有被上訴人土木課經辦人員丁○○之圓戳章，是以依上開工程日報之記載，上訴人就艾莉颱災部分已完工比例為72%、敏督利颱災部分則為2.7%，數量則均如附表一、二之工程日報所載。⑵證人丁○○於原審審理時結證：系爭工程我是擔任被上訴人
之檢驗員，95年3月6日之工程日報，我是按照上訴人填妥之施工紀要數量來負責換算，上面記載艾莉工程部分完成72﹪，這是未經現場會勘估驗，也不含敏督利部分，95年3月6日的日報是4月份才送到伊桌上，我於4月份才核章，只作書面形式審查；被上訴人要撥款，必須先由承作人提出完工數量表，我們再依據數量表到現場估驗，核對無誤後，我們會有正式估驗報告經被告核章，經會計科審核後，就會撥款；我要到現場，會定期去看，如果發現施工品質不好，就會告知廠商，我的業務內容包含要到現場檢驗內容，平均大約一星期去現場一次等語（見原審卷㈡第87-90頁）。另證人古耀明於原審亦證稱：我有跟丁○○去會勘現場，再由丁○○交給我此份日報，此份日報表的文字不是我所寫，應是臺電的人所寫，之前好像是完成百分之七十多，但是後來被沖刷，所以數量我不能計算等語（見原審卷㈡第86頁）。則依上開證人丁○○及古耀明之證詞可知，丁○○就系爭工程既擔任被上訴人之檢驗員，平均一星期會去現場檢驗施工內容一次，並須記載系爭工程完工比例等事項，參酌上開工程日報中丁○○記載艾莉颱災部分完工比例隨著施工進度逐漸由21.5%增加到72%，敏督利風災部分完工比例亦自1%增加至2.7%，且上訴人承作系爭工程因進度落後已多次經證人丁○○發文催告等情，有證人丁○○擬稿之94年4月15日、7月22日、8月16日函稿分別記載：上訴人工程進度嚴重落後、請積極增加人員趕工、工程現場進度僅為「5%」、「目前進度應達53%以上，實際卻僅5%，...請在94年7月27日前提出趕工計劃，以免延誤工程」、「現場實際進度僅達5%，與貴公司來函所提之21%不符，請更正」等語在卷可按（見原審卷㈠第161-164頁），足見證人丁○○身為被上訴人之承辦人，對於上訴人就系爭工程進度之比例甚為清楚，且系爭工程在進度嚴重落後之情形下，丁○○並且數度發函通知完工比例若干、催告趕工，並能具體指出上訴人所述完工比例錯誤要求更正，足見其顯非任由上訴人記載完工比例而形式上照單全收，況且系爭工程在上訴人進度落後之情形下，雙方均以書面往來，則丁○○應無不知其在工程日報上之記載將來可能作為影響兩造契約責任之依據，其於現場檢驗後在工程日報記載完工比例時，應會審慎參酌現場實際施工狀況，認為大致無誤後而作填載，當無僅憑上訴人工地負責人片面填寫之數量而完全不予審核之理。是以證人丁○○雖稱其僅按照上訴人填妥之施工紀要數量來負責換算，作形式上審查云云，此與系爭工程施工過程及兩造往來催告等函件顯示之丁○○審核過程不符，應係迴護被上訴人之詞，無可採信。又系爭工程既經沖毀殆盡（詳後述），則至系爭工程沖毀前究竟完成之進度若干，已無具體事證可作精確之審認或鑑定，且被上訴人亦陳明系爭契約終止後已另行招標由訴外人員達營造有限公司承攬並施作完畢，現場環境已經變更，已無從鑑定系爭工程完工等情（參本院卷第149頁被上訴人答辯狀）。而本件既仍有上開經被上訴人承辦人員蓋章確認之工程日報可佐，其正確性及可信度甚高，已如前述，則系爭工程之完工比例及施作數量應可認定為如附表一、二施工紀要欄所示，且就艾莉颱災部分完工比例為72%，敏督利颱災部分完工比例為2.7%。至於上訴人雖主張系爭工程施工進度已達86%云云，惟其並無法提出相關事證可資證明，此部分主張尚無可採。
⑶上訴人主張上開完工部分，因被上訴人於95年4月9日、95年
4月10日無預警排砂，致沖毀殆盡等情，被上訴人僅承認有於95年4月10日排砂之事實，但否認有於95年4月9日排砂及因95年4月10日之排砂致沖毀上訴人已經施作之工程等語（原審卷第106頁、見本院卷第181頁背面），並提出被上訴人之值班日誌為證（見原審卷㈠第133、134頁）。參酌上開值班日誌中95年4月9日並未記載有何排砂作業，而於95年4月10日則記載「龍溪前池排砂」，被上訴人上開辯解應可採信。且上訴人主張在95年4月9日排砂一節，據證人古耀明於原審證稱其於95年4月9日沒有去現場，所以不知道該日有無排砂，但10號有等語（見原審卷㈡第86頁）；另上訴人提出之95年4月26日工程停工報告雖記載：「本工程於95年4月9日起因施工現場不可預料之排砂...」等語（見原審卷㈠第82頁），惟此停工報告為上訴人自行製作填寫，證人丁○○雖於其上簽名並註記95.5/4等字，但丁○○並非負責排砂人員，其未簽註任何意見，尚難認為其默認有此事實，無從作為被上訴人有於95年4月9日排砂之積極證明。此外，上訴人既未提出其他相關事證足供證明被上訴人有於95年4月9日星期日進行排砂之事實，則上訴人此部分主張，尚嫌無據，僅能認定被上訴人有於95年4月10日進行排砂之事實。
⑷又被上訴人否認因95年4月10日排砂作業導致系爭工程沖毀
殆盡之事實，然上訴人於95年4月24日即發函被上訴人指稱因被上訴人排砂作業致本案主體工程嚴重毀損，後續工程無法進行等語，並於95年4月26日以遭排砂作業毀損為由申請停工之事實，有上訴人於95年4月24日九五通字第021號函及工程停工報告表各1份在卷可按（見原審卷㈠第37、82頁）。而兩造嗣後進行會勘結果，被上訴人僅認為上訴人完工比例為3.358%，估驗艾莉颱災部分工程款為100,748元，敏督利颱災部分為0元，有工程重點檢驗報告可按（見原審卷㈠第93頁），與前述認定艾莉風災部分已完工比例為72%、敏督利風災部分已完工比例為2.7%之事實，相差甚遠。再參酌被上訴人亦於95年5月23日發函上訴人解釋何以進行排砂作業及請依系爭契約之規定申請保險理賠等情（見原審卷㈠第44頁），堪認系爭工程於被上訴人在95年4月10日排砂後遭沖毀殆盡僅餘3.358%無訛。被上訴人雖以前詞置辯，但亦未提出相關事證以實其說，且實施排砂作業既為其權責範圍，上訴人復於排砂後即爭執此事，而會勘結果復與其承辦人員丁○○記載之完工比例差異甚距，則其空言否認因排砂而沖毀系爭工程云云，尚難採信。
四、系爭工程因被上訴人排砂作業而沖毀殆盡，被上訴人應負過失之侵權行為損害賠償責任：
⑴上訴人主張被上訴人排砂作業不當而沖毀系爭工程，被上訴
人應負侵權行為損害賠償責任，被上訴人則以依系爭契約特訂條款第四項第12點之規定，被上訴人於系爭工程施作過程中得不定時進行無預警排砂、排水作業，且無須通知上訴人，上訴人應自行採取相關防護措施以避免損害發生云云。經查，兩造對於被上訴人於95年4月10日進行排砂作業時，並未通知上訴人一節，均不爭執，堪信為真實。而系爭契約特訂條款第四項第12點規定：「本工程施工方法係採不停機方式施工，為避免不可預料之機組跳脫，或水量大時會發生前池水位溢流之無預警大量水流，順著餘水路快速流下，故每日施工時須有以下措施①派人監視遇有前述狀況時即時示警②鋼板工作面焊接防滑鋼板③設置工作人員上下餘水路樓梯④工作面下方設置防護網⑤人員配置安全索等措施。」（見原審卷㈠第35頁），依其條文內容，明確規定是為避免「機組跳脫」或「水量大時發生前池水位溢流」之「無預警大量水流，順著餘水路快速流下」，故課以上訴人於「施工時」須採取上開5種安全措施之義務。惟核其規定之5種安全措施之內容，是在於施工時派人「警告」有上開狀況發生及設置工作人員相關安全措施如防滑鋼板、樓梯、防護網、安全索等措施，其內容顯是在保護施工人員安全，並非在免除被上訴人之通知義務或損害賠償責任，且該條是規範「不可預料」或「無預警」之大量水流，而排砂作業卻是人為操作，並非不可預料或預警，與上開規定內容即有不符，更非謂被上訴人無論可能造成多大之損害甚至影響人民生命財產安全之情形下，即使可得通知仍可完全免除通知之義務或賠償責任甚明。再者，上開條文規定亦未提及排砂、排洪等語，何以上訴人依上開規定即可知悉所謂前池水位「溢流」即包括排砂或排洪？且上訴人主張95年4月10日當日並未施工，被上訴人亦未爭執，則上訴人在未接到通知排砂之情形下，如何防護系爭工程？從而，被上訴人援引上開規定，認上訴人應自行採取相關防護措施以避免損害發生云云，即難遽採。
⑵被上訴人另主張系爭工程所在位置為發電廠，其依據臺灣電
力公司龍澗發電廠水路操作規則中，就龍澗發電廠前池水質異常混濁時，開啟排砂門排砂（參見臺灣電力公司龍澗發電廠水路操作規則，原審卷㈠第152頁），係屬必要之作為，沖毀系爭工程為不可歸責於被上訴人之事由云云。然查，上開操作規則為被上訴人內部之規定，被上訴人排砂作業縱使符合其內部規定，亦不能執之作為免責之理由。況且，系爭工程自94年1月24日開工後迄95年4月10日止，歷經多次颱風災害，龍澗發電廠為維持機組正當運作，曾於94年7月18日、94年8月12-14日、94年8月16日、94年10月2日、94年10月29日多次進行排砂排洪作業等情，為被上訴人所自承，並有值班日誌在卷可按，足見其在進行排砂作業時，應有能力注意避免侵害他人生命財產安全。而本件95年4月10日進行之排砂作業，被上訴人不僅未通知上訴人，且將被上訴人施作之系爭工程沖毀殆盡，使上訴人受到損害，足見被上訴人於排砂過程中應未盡其注意而過失毀損系爭工程，其過失與損害間並有因果關係，被上訴人應依侵權行為之法律關係負損害賠償責任，應堪認定。
⑶被上訴人雖以：依系爭契約第15條、第16條、第19條之規定
，系爭工程在驗收合格前毀損應由上訴人自行負擔云云，惟系爭契約第15條係規範兩造之投保義務；系爭契約第16條則係規範工程進行期間遇天災人禍非人力所能抗拒之變故，致使本工程遭受損失時請求保險理賠之方式；第19條則係規範工程驗收移交前上訴人之保管責任，非謂被上訴人得據以免除其侵權行為責任，被上訴人上開辯解，亦無可採。從而，上訴人主張系爭工程因被上訴人排砂作業而沖毀，被上訴人應負侵權行為之損害賠償責任，應屬有據。
五、上訴人依民法第225條第1項、第267條之規定請求對待給付及依民事訴訟法第222條第2項由法院定其損害數額為無理由：
⑴按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給
付義務。又當事人之一方因可歸責於他方之事由，致不能給付者，得請求對待給付，民法第225條第1項、第267條前段分別定有明文。系爭工程因被上訴人之排砂作業而將上訴人已經完成之艾莉及敏督利颱災部分各72%、2.7%部分沖毀，且系爭工程業已在95年5月10日終止，為兩造所不爭（見本院卷第180頁背面），則上訴人已陷於給付不能，應堪認定。然上訴人欲請求依系爭契約之對待給付，依系爭契約第5條及特定條款五之約定：系爭工程無預付款，開工後每30天由本公司按訂價單內列有項目且經認可之估驗完成數量（進場器材除於施用說明書另有規定者不予估驗）核計應得款後核付90%，工程全部竣工經初驗合格（但結算金額未達查核金額時，可免辦理初驗）後付至90%，經本公司正式驗收合格並由承包人依投標須知第二十九條辦妥工程保證後結付尾款（見原審卷㈠第35頁）。則上訴人如欲請求對待給付，仍須依兩造上開約定經過估驗、初驗、正式驗收等程序，惟系爭工程既已沖毀，上訴人主張已完工部分之工程款即無從依上開程序而請求，上訴人主張依民法第267條之規定請求對待給付即無可採，無從准許。
⑵次按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明有重大
困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項固有規定。惟依上訴人主張之下述賠償項目及金額，並非不能舉證或證明有重大困難，其主張如無法鑑定工程數量時由法院定其數額云云，亦無可採。
六、茲就上訴人依侵權行為請求損害賠償之項目及金額應否准許，敘述如下：
⑴已施作完成工程款：上訴人主張就系爭工程已完工部分之施
作項目、數量及單價，艾利颱災部分如附表一1至19項共1,429,886元，敏督利颱災部分則如附表二1至9項合計為14,095元部分，參酌兩造系爭契約工程成本估計表所載之單價及前述工程日報等，上訴人於此範圍內之請求核屬有據，應予准許。至於上訴人請求如附表一、二所列之管理費用、安全衛生管理員、營業稅等部分，乃屬兩造間依系爭契約約定之費用，而系爭契約既未經估驗、初驗等程序，且上訴人亦未提出受有上開管理費用等損害之證明，則上訴人主張依侵權行為及民法第267條之法律關係請求此部分之費用，尚乏依據，不應准許。
⑵材料大、小搬運費用共129,322元部分：依系爭契約特訂條
款四、9之規定：「本工程器材小搬運，均分攤在各工作項目中不另給價」，又材料大搬運費部分已於附表一、二中列計，故上訴人請求大、小搬運費用部分，即無理由。上訴人雖主張有民法第227條之2情事變更原則之適用，惟兩造於契約成立時就此部分費用已有約定，為兩造所明知，則上訴人嗣後另主張情事變更云云，為無可採，不應准許。
⑶進場材料未按裝而毀損共469,127元部分：上訴人雖提出卷
附之進場材料未按裝明細及材料照片（見原審卷㈠第54-55頁、本院卷第103-105頁），惟上開明細為上訴人片面自行製作計算之明細表，已無從遽採；而依照片所示亦無法判斷是何時進場、數量為何、是否嗣後已經安裝及是否毀損等情形，上訴人此部分之主張尚無法證明，其依侵權行為法則及民法第225條第1項、第267條之規定請求此部分之賠償，即難以准許。
⑷施工機具損失1,079,049元部分：上訴人雖提出卷附之施工
機具損失明細表、挖土機、發電機、電焊機、鋼索等各項施工機具毀損照片暨購買各項施工機具之讓渡書、統一發票、估價單、照片等單據為證（見原審卷㈠第56-57頁、原審卷㈡第56-70頁、本院卷第106-110頁），被上訴人則予以否認，而依上開資料均無從確認進場之施工機具及數量，從照片中亦無從查知毀損情形，上訴人主張有上開機具之損失等情尚無法證明，被上訴人亦予以否認，其依侵權行為法則及民法第225條第1項、第267條之規定請求此部分之賠償，即難以准許。
⑸歷次災害毀損952,117元部分：上訴人雖提出卷附之歷次颱
風災害損害金額計算表及龍溪餘水路增加數量會勘表、會勘照片、歷次災害工程現場毀損照片等為證。惟上開資料或為上訴人片面之記載，或無從看出其毀損情形，被上訴人亦否認之，上訴人此部分主張尚無從證明，其主張有民法第227條之2情事變更原則之適用而請求上開賠償云云，亦無可採，不能准許。
⑹歷次因被上訴人因素停工而延伸之費用253,941元部分：上
訴人主張因被上訴人因素、颱災、停機、水位溢滿、排砂作業關係，因而增加此部分費用253,941元云云，被上訴人予以否認，上訴人則僅提出現場施工照片為證（見本院卷第117-124頁），對於其主張因被上訴人因素、颱災而增加上開費用之事實，尚難證明，其依民法第227條之2情事變更原則請求上開費用亦難准許。
⑺履約保證金部分：上訴人主張依系爭契約第24條第1項之約
定請求返還履約保證金共501,080元，並提出卷附之臺灣電力股份有限公司東部發電廠收款收據2紙為證（見原審卷㈠第100頁）。被上訴人則以：依系爭契約工程採購投標須知
二十、(四)1.規定：履約保證金須俟全部約定工程峻工驗收合格且無待解決事項後三十日(末日為星期例假日、國定假日或其他休息日者，順延之)內全數發還（參原審卷㈠第181頁），且上訴人有系爭契約第18條、第24條第2項第3款及違反政府採購法第66條第1項之情形而經被上訴人終止系爭契約，兩造於原審均不爭執被上訴人終止契約為合法時，無庸返還履約保證金之事實，則上訴人自不得請求返還履約保證金等語置辯。按兩造均不爭執系爭契約業據被上訴人於95年5月10日終止之事實，而系爭工程施工期間上訴人因延誤工期、進度嚴重落後（至94年7月22日應達53%，實際僅達5%）等事由迭經被上訴人發函稽催，且系爭工程於94年1月24日開工，預計工期為60工作天，但至95年4月2日止艾莉颱災部分完工比例為72%、敏督利颱災部分僅2.7%，且已逾工期5.5日，有被上訴人94年4月15日D東電字第94040293號函、94年7月22日D東電字第94060 481號函、94年8月16日D東電字第94080570號函及前述之工程日報在卷可按（見原審卷㈠第161-164頁、第169頁、本院卷第237頁），被上訴人前開主張尚堪認為真實。按系爭契約第24條第2項第3款明定：工作不良影響工程品質，嚴重影響甲方（即被上訴人）計畫或未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知期限內，仍未改正者，甲方得以書面通知乙方（即上訴人）終止或解除契約之全部（見原審卷㈠第24-25頁）之終止契約事由。同契約第26條第1項第4款規定，因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金不予發還（參原審卷㈠第24、27頁）。系爭工程既經全部終止，而終止契約之最主要原因縱使是因系爭工程為排砂作業嚴重沖毀，但上訴人就系爭工程之施作仍有延誤工期、進度嚴重落後及逾期完工等事實，乃屬可歸責於上訴人之事由，被上訴人主張依系爭契約第24條第2項第3款之規定終止系爭契約，並拒絕返還履約保證金，即非無據。上訴人雖主張被上訴人於95年5月10日終止契約函中，僅說明因工程設計內容變化太大，無法按原契約執行而終止契約，並非認上訴人未依約履行有可歸責之事由而終止云云。然上訴人於95年5月10日函文中雖未提及上訴人有何可歸責事由而終止契約等情，然上開可歸責於上訴人之終止契約事由既確屬存在，被上訴人於上開函文縱未提及，或有不願擴大爭端等種種考量，但其嗣後亦非不得主張，上訴人主張被上訴人僅依系爭契約第24條第1項之任意終止契約而不可歸責於上訴人云云，尚非有理。從而，上訴人請求返還系爭履約保證金等情，為無理由。
七、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項之規定，請求被上訴人賠償已完工部分工程款各1,429,886元、14,095元合計為1,443,981元及自起訴狀繕本送達翌日（95年7月28日，回證見原審卷㈡第11頁）起按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至於上訴人其餘請求則屬無據，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保為假執行或免為假執行，惟本件上訴人勝訴部分金額不逾150萬元，本院判決後即告確定，上訴人得據以執行，此部分假執行之聲請即無必要；至上訴人其餘請求駁回部分，其假執行之聲請亦失所附麗，故不應准許。原審認事用法固非無見，惟原判決認上訴人完工部分無法證明及被上訴人排砂部分無可歸責之事由，尚非可採，上訴人指摘原審判決關於駁回其主文第二項部分之請求為有理由，應予撤銷改判，至其餘上訴部分，駁回理由雖有不同，結論則無二致，此部分上訴為無理由，仍應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
九、結論：本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第463條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
民事庭審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩法 官 林碧玲以上正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人敗訴部分得上訴：
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
書記官 李閔華